Audition du docteur Patrick Leblanc du Comité pour sauver la médecine prénatale
Audition de Jean-René Binet, professeur de droit privé à l'université de Franche-Comté, membre de l'Institut universitaire de France
Audition Sénat, 23 mars 2011
Jean-René Binet, Professeur de droit privé à l'Université de Franche-Comté, Membre de l'Institut universitaire de France
Monsieur le Rapporteur de la Commission des affaires sociales,
Mesdames et Messieurs les Sénateurs,
Mesdames, Messieurs,
Les questions posées à la société par le développement des sciences et des techniques dans le domaine médical, qui constituent le domaine de la bioéthique, sont rarement simples. Il est par conséquent exclu de vouloir en suggérer devant vous une approche simpliste. J'aimerais, si vous le permettez, situer le projet de loi sur lequel vous avez à vous prononcer, au regard de deux aspects qui me semblent importants en vue des conciliations de valeurs auxquelles conduisent inéluctablement les réflexions de la bioéthique lorsqu'il s'agit de prendre en compte les progrès scientifiques et techniques. J'envisagerai d'abord les structures de la filiation (I) puis les exigences de cohérence et de prudence des choix législatifs (II).
I. Progrès scientifiques ou techniques et stabilité des structures de la filiation
Le projet de loi adopté par l'assemblée nationale consacre de nombreuses dispositions à l'assistance médicale à la procréation. On peut les envisager tour à tour, comme autant de détails ou, en prenant un peu de recul, tenter de discerner la philosophie générale qui s'évince du dispositif adopté en 1994 18 ( * ) et essentiellement conforté en 2004 19 ( * ) .
A/ Philosophie générale : l'exigence d'une filiation crédible
Lorsque le législateur a été conduit à se prononcer sur l'admission des techniques de procréation médicalement assistée, il avait globalement le choix entre deux grandes options :
• il pouvait consacrer et accompagner une évolution des structures de la filiation vers un modèle largement fondé sur l'artifice et la prise en compte des volontés individuelles ;
• ou considérer que l'intrusion de l'artifice dans la procréation devait ménager les structures essentielles de la filiation pour assurer à l'enfant une filiation crédible.
Tant en 1994 qu'en 2004, le législateur a fait le choix clair de la filiation crédible. Concrètement, qu'il soit né d'un procédé d'assistance médicale à la procréation n'empêche pas l'enfant de se représenter comme conçu et né de ceux que la loi institue comme ses parents. Ce qui peut sembler une évidence peut être démontré par l'examen des conditions posées par la loi :
• la demande doit être portée par un couple ;
• le couple doit être formé par un homme et une femme
• vivants
• en âge de procréer
Il ne s'agit alors nullement d'organiser nécessairement un mensonge dont les conditions de conception de l'enfant seraient l'objet. Il s'agit, plus simplement, de permettre à l'enfant né dans ces conditions de pouvoir désigner son père et sa mère en disant : voici mon père, voici ma mère ; et de faire en sorte qu'il puisse y croire, même lorsqu'il sait que sa venue au monde doit quelque chose à une technique d'assistance impliquant un tiers donneur.
B/ Questions soulevées par le projet de loi
Au regard de cette importante fiction 20 ( * ) , qui n'est pas le fruit d'un caprice législatif mais de la nécessité anthropologique d'instituer les personnes, le projet de loi reste, pour l'essentiel conforme à son esprit. Deux points méritent toutefois des réserves.
1/ Le premier concerne le transfert d'embryons post-mortem .
Contrairement à ce que la plupart des rapports préalables à la saisine de l'Assemblée nationale pouvaient laisser penser, les députés ont décidé d'autoriser le transfert d'embryons post-mortem 21 ( * ) .
L'hypothèse est celle d'un couple engagé dans un processus de fécondation in vitro en vue de la réalisation d'un projet parental. Un ou plusieurs embryons sont créés à partir des gamètes de l'homme et de la femme, mais un sort cruel vient contrarier le projet de ce couple : l'homme décède. En l'état actuel du droit, la femme ne peut poursuivre seule ce projet d'enfant commencé à deux. Aucun des embryons conservés ne pourra lui être implanté. Les dispositions adoptées par l'assemblée nationale visent à autoriser, sous certaines conditions, l'implantation de cet embryon pour permettre à la femme de devenir mère. Si l'on considère la situation sous l'angle de cette femme, une telle disposition peut être vue comme une réponse à une détresse vécue. Toutefois, la femme n'est pas seule concernée dans ce dilemme. La filiation des enfants nés dans de telles conditions sera bouleversée, l'enfant venant au monde trop tard pour ignorer que son père était déjà mort lorsque commença sa vie utérine. En effet, l'implantation devant intervenir entre six et dix-huit mois après le décès du père, l'enfant viendra au monde au plus tôt un an et demi après la mort de son père. Au regard de l'exigence de crédibilité de la filiation, ces dispositions constituent une rupture dont il est important de prendre la mesure : il n'y a aujourd'hui pas de distinction entre les enfants issus de procréation naturelle et ceux dont les parents ont bénéficié d'une assistance technique. Et, si la vie les prive parfois, trop tôt, de l'un de leurs parents, tous peuvent au moins se penser comme des enfants issus de vivants et non de morts. Il me semble que lorsque le législateur souhaite s'emparer des questions procréatives pour y donner une place - si minime fût-elle - à l'artifice et la fiction qui sont parfois la magie du droit, il doit s'abstenir de programmer la fatalité. Dès lors qu'on a le choix, il faut exiger le meilleur pour les enfants. C'est d'ailleurs ce qui existe en matière d'adoption : nul ne peut adopter s'il ne remplit les conditions nécessaires à l'accueil et à l'éducation de l'enfant. C'est la raison pour laquelle le décès de l'un des membres du couple doit faire obstacle à la poursuite du projet parental.
2/ Le second point qu'il me semble important d'évoquer devant vous concerne l'alignement de la situation des couples pacsés sur les couples mariés en matière de recours à l'assistance médicale à la procréation. Pour l'instant, la loi opère une distinction essentielle entre d'une part, les couples unis par le mariage et, d'autre part, ceux qui ne le sont pas. Alors que les premiers n'ont pas à faire la preuve de leur stabilité, les seconds doivent établir une durée de vie commune de deux ans pour pouvoir être candidats à l'assistance médicale à la procréation. Le projet de loi, supprime l'exigence de vie commune de deux ans pour les partenaires liés par un PACS 22 ( * ) . Ce faisant, il considère donc que le lien issu du mariage et celui qui est créé par le PACS sont de même nature. Or, il n'en est rien. En effet, ainsi que l'a retenu la commission des lois constitutionnelles du Sénat dans un rapport du 24 février 2010, 23 ( * ) « le mariage et le PACS n'apportent pas le même degré de protection juridique aux membres de la famille :
• le PACS est un contrat essentiellement patrimonial, sans destination familiale spécifique, à la différence du mariage qui est tout entier construit autour du projet familial ;
• contrairement au mariage, le PACS ne prévoit ni la protection du partenaire le plus vulnérable, par un mécanisme de prestation compensatoire, ni l'intervention systématique du juge pour se prononcer, en cas de séparation des parents, sur les conditions d'exercice de l'autorité parentale. À cet égard, le rapporteur a observé qu'une approche statistique des cas de séparation de couples mariés et non mariés montre la stabilité plus grande du couple marital par rapport aux autres types d'union ».
C'est la raison pour laquelle a été expressément rejetée l'ouverture de l'adoption aux couples unis par un PACS.
Les mêmes causes devant produire les mêmes effets, cet alignement devrait être rejeté par votre assemblée.
J'en viens à mon second point.
II. Progrès scientifiques ou techniques et cohérence ou prudence des choix législatifs
En matière de bioéthique autant - sinon plus - qu'en tout autre, le législateur doit respecter les exigences de cohérence de son dispositif (A) et de prudence à l'égard des pratiques qu'il autorise (B).
A/ S'agissant de la cohérence , j'envisagerai deux points qui me semblent liés : le principe d'interdiction des recherches sur l'embryon et la question de la légitimité de la congélation des embryons.
1/ Il est parfois soutenu que le régime qui prévaut actuellement en matière de recherche sur l'embryon serait incohérent voire, hypocrite : la loi affirmant un principe pour l'assortir immédiatement d'une exception. En réalité, loin d'être incohérent, ce cadre est parfaitement conforme aux objectifs que le législateur s'est assigné.
Il est important de garder en mémoire les raisons qui ont conduit à s'interroger sur la légitimité de ces recherches.
A l'origine, c'est-à-dire avant la loi, ce sont les acteurs du secteur qui ont établi leurs propres règles de fonctionnement et les principes qui devaient régir leurs activités. Au titre de celles-ci, ils ont décidé de procéder à la fécondation d'un nombre plus important d'embryons qu'il ne pourrait y avoir d'enfants en résultant. Cette orientation tenait alors à des raisons techniques liées au faible taux de réussite des grossesses après fécondation in vitro et à l'impossibilité de congeler les ovocytes. Ces embryons en surnombre, qualifiés de surnuméraires, ont alors été stockés dans l'attente d'un hypothétique projet parental. L'existence de ce stock d'embryons a rapidement suscité une interrogation profonde sur leur statut ontologique et juridique. Elle a surtout incité les acteurs des techniques d'assistance médicale à la procréation à vouloir les utiliser à des fins différentes de celles qui avaient présidé à leur création, singulièrement à des fins expérimentales. En l'absence de loi ou de règlement précis sur la question, c'est d'abord par la voie contractuelle que les CECOS ont organisé cette possibilité : les couples candidats à l'assistance médicale à la procréation étaient informés de la possibilité de la fécondation d'un nombre important d'embryons et étaient invités à consentir à l'abandon de ces embryons pour la conduite de projets de recherche 24 ( * ) .
Lorsque en 1994 le législateur a adopté les lois de bioéthique, il a estimé qu'il ne fallait pas s'enferrer dans des discussions interminables sur le statut juridique de l'embryon. Prenant acte de sa nature - le début d'une vie humaine pouvant se développer et donner naissance à une personne - il a entendu rappeler les obligations de respect qu'il méritait.
C'est pour cette raison qu'ont été affirmés plusieurs principes au nombre desquels figurent l'interdiction de la création d'embryons à des fins étrangères à l'assistance médicale à la procréation et l'interdiction des recherches sur l'embryon.
Cette dernière solution a suscité une opposition d'une partie de la communauté scientifique qui a estimé qu'elle entrainerait un retard de la France sur le plan des thérapies espérées des recherches désormais interdites dans l'hexagone.
Dès lors, le problème a resurgi avec acuité lors de la révision de 2004.
De nouveau, la loi a entendu manifester son attachement à la valeur essentielle de non instrumentalisation de la vie humaine à ses tout débuts en réaffirmant le principe d'interdiction des recherches sur l'embryon. Toutefois, parce que certains scientifiques estimaient être très proches de résultats thérapeutiques prometteurs, il a été décidé de créer un régime temporaire de cinq années pendant lequel des recherches sur les cellules souches embryonnaires pourraient être autorisées à certaines conditions. Ce régime est en vigueur depuis la publication du décret d'application du 6 février 2006.
Au titre des conditions posées, il est prévu que ces recherches doivent poursuivre un intérêt thérapeutique majeur, que cet objectif ne puisse être poursuivi par une voie alternative d'efficacité comparable, que les recherches soient entreprises sur des embryons surnuméraires ou des cellules issues d'embryons surnuméraires - avec le consentement de leurs géniteurs -, par des équipes spécialement autorisées par l'agence de la biomédecine. L'idée était de pouvoir comparer, avec un recul de cinq années, les résultats obtenus grâce à ces recherches et ceux des recherches conduites sur les cellules souches adultes. Le parlement avait fixé la règle suivante : au moment de la prochaine révision, nous verrons s'il convient de proroger ce régime temporaire, parce qu'il a donné des résultats tangibles ne pouvant être atteints autrement ou s'il convient d'y mettre fin parce que les recherches sur les cellules souches adultes s'avèrent plus prometteuses. Que faire aujourd'hui ?
Faut-il remettre en cause le principe d'interdiction des recherches sur l'embryon humain ?
Faut-il ou non abandonner le principe d'interdiction des recherches sur l'embryon ? La réponse à la question dépend de considérations de plusieurs ordres. Les unes relèvent des convictions morales ou religieuses que chacun peut avoir et qui ont nécessairement leur place dans un débat portant sur des questions qui engagent l'avenir de l'homme et de la société. Les autres dépendent de l'utilité que certains assignent à ce type de recherches et qui ont également leur place dans le débat. J'aimerais quant à moi me situer à un niveau uniquement juridique.
Si la question se pose avec tant d'acuité et depuis si longtemps, c'est parce que la recherche envisagée passe nécessairement par la destruction de l'embryon. Il est alors important de s'interroger sur la valeur juridiquement protégée à laquelle cette destruction porte atteinte. Quelle est-elle ?
Pour la trouver, il est fréquent d'aborder la question par le prisme de la personnalité juridique. L'embryon n'en étant pas doté, parce que la personnalité s'acquière par la naissance, certains en tirent la conclusion qu'il ne peut être considéré que comme une chose.
S'agissant du début d'une vie humaine, la solution ne convainc pas.
Les ressources du droit sont fort heureusement plus riches et, si l'on cherche à les mobiliser, on peut trouver une excellente solution à l'article 16 du Code civil qui prévoit que la loi « garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». Cette vision juridique de l'embryon comme étant un « être humain » est communément partagée par la doctrine, même si il y a des exceptions. Elle est par ailleurs tout à fait conforme aux données scientifiques et aux définitions qu'on peut lire dans la plupart des dictionnaires.
La question de l'interdiction des recherches sur l'embryon doit donc être envisagée au regard de la nécessité, pour la loi, de garantir son respect. En 1994, alors que la loi inscrivait ce très bel article 16 dans le Code civil, elle affirmait dans le Code de la santé publique, la conséquence nécessaire suivante : la recherche sur l'embryon humain est interdite 25 ( * ) . Ce principe est alors venu donner une première consistance aux dispositions de l'article 16 26 ( * ) . Surtout, il a reconnu une destinée humaine à l'embryon : son humanité - qui n'est pas une affaire de conviction mais une donnée factuelle - commande de ne pas le considérer comme un matériau d'expérimentation. Il doit avoir une vocation unique à l'implantation dans le corps d'une femme 27 ( * ) .
En 2004, je l'ai dit, sans remettre en cause ce principe, a été ouverte une possibilité temporaire de conduire certaines recherches, à des conditions précises, sur les cellules embryonnaires. Certains y voient alors une hypocrisie, arguant de ce que la loi ne prévoit un principe que pour le méconnaître aussitôt. C'est toutefois, une articulation très courante dans notre droit entre le principe et l'exception, entre le droit commun et la dérogation. L'intérêt est d'affirmer, grâce à la règle de principe, la valeur à laquelle le système reconnaît une importance prépondérante tandis que les exceptions en permettent un assouplissement encadré. Techniquement, le principe a alors vocation à l'interprétation analogique tandis que les exceptions sont d'interprétation stricte. Derrière l'hypocrisie dénoncée gît en réalité le support de nos méthodes d'interprétation ! Au cas d'espèce, le principe d'interdiction des recherches sur l'embryon s'inscrit alors dans un principe plus général qu'on ne peut connaître qu'en tentant d'avoir une vision complète du sujet.
En effet, la règle d'interdiction des recherches sur l'embryon ne doit pas être vue isolément, mais en association avec d'autres règles dont la combinaison permet d'affirmer l'existence, en droit français, d'un principe général de protection de la vie humaine prénatale, composante de la protection de la vie humaine. Ce principe 28 ( * ) s'applique alors tant à l'embryon qu'au foetus.
Pour le découvrir, il faut examiner l'ensemble des textes que notre droit consacre à l'enfant conçu.
Cet examen révèle alors deux catégories très nettement distinctes de dispositions. Les premières tendent à en assurer sa protection, tandis que les secondes visent, au contraire à autoriser certaines formes d'atteinte à son intégrité. Ces dernières sont systématiquement formulées comme des exceptions ou des dérogations, ce qui traduit l'existence d'un principe général de protection de la vie humaine prénatale.
Concernant les règles protectrices, on en trouve ainsi qui y pourvoient de façon indirecte, en prévoyant des mesures relatives à la femme enceinte 29 ( * ) .
La loi prévoit, à son égard, de multiples obligations de surveillance et d'examen, financièrement pris en charge par la solidarité nationale au titre de la l'assurance maternité 30 ( * ) . On sait en outre que la législation salariale s'inscrit dans le même mouvement en prévoyant notamment la suspension du contrat de travail 31 ( * ) et une protection contre le licenciement pendant toute la durée de la grossesse 32 ( * ) . Ces textes visent alors à protéger la santé de la mère et, à travers elle, celle de l'enfant qu'elle porte.
D'autres dispositions viennent les compléter qui, cette fois, concernent directement l'embryon. C'est ainsi qu'on peut lire que la conception in vitro d'embryon ou la constitution par clonage d'embryon humain est interdite 33 ( * ) , qu'un embryon humain ne peut être ni conçu, ni constitué par clonage, ni utilisé, à des fins commerciales ou industrielles 34 ( * ) , pas plus qu'il ne peut être constitué par clonage à des fins thérapeutiques 35 ( * ) et, enfin, que la recherche sur l'embryon humain est interdite 36 ( * ) .
Toutes ces règles attestent d'une volonté cohérente de protection du fruit de la conception humaine.
Si l'on en vient à la seconde catégorie de règles, celles qui, au contraire des premières, autorisent les atteintes à l'enfant conçu, on constate d'emblée que les textes qui les prévoient portent en eux la marque de leur caractère dérogatoire.
C'est notamment le cas en matière de recherche sur l'embryon, on l'a dit.
C'est ainsi que l'article L. 2151-5, alinéa 2, dispose qu' « à titre exceptionnel » certaines études ne portant pas atteinte à l'intégrité de l'embryon peuvent être réalisées. Ainsi encore de l'alinéa 3 de ce même texte qui prévoit que « par dérogation au principe énoncé à l'alinéa 1 er » certaines recherches pourront être menées pendant une durée ne pouvant excéder cinq années et à des conditions restrictivement envisagées.
C'est surtout le cas en matière d'interruption volontaire de grossesse où l'article L. 2211-2 dispose qu' « il ne saurait être porté atteinte au principe mentionné à l'article L. 2211-1 - c'est à dire le principe de respect de l'être humain dès le commencement de la vie - » qu'en cas de nécessité et selon des conditions strictement définies.
La jurisprudence est d'ailleurs claire : c'est cette formulation qui a permis tant au Conseil d'Etat qu'à la Cour de cassation d'estimer que le droit à la vie n'est pas méconnu par la loi de 1975 qui le consacre et ne lui apporte exception que dans des cas limitativement énumérés 37 ( * ) .
Ainsi qu'on le voit, la formulation restrictive est la règle qui a toujours été suivie, chaque fois qu'il s'est agi de permettre une atteinte à l'enfant conçu. L'existence de ces textes construits comme autant d'exceptions confirme alors l'existence d'un principe général de protection de la vie humaine prénatale 38 ( * ) .
On soulignera d'ailleurs que le comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé a affirmé la nécessité de cette protection de principe dès son premier avis en affirmant que l'embryon ou le foetus est « une personne humaine potentielle qui est, ou a été vivante et dont le respect s'impose à tous » 39 ( * ) . L'indiscutable humanité de l'enfant conçu impose en effet qu'il fasse l'objet de mesures de protection.
Pour conclure sur ce premier point, je pense qu'abandonner le principe d'interdiction des recherches s'inscrirait en rupture avec cet ensemble cohérent. Affirmer un principe d'autorisation des recherches, même soumis à des conditions strictes, reviendrait à poser la première règle affirmant la possibilité d'attenter à la vie humaine à titre de principe dès lors que cette atteinte peut servir les intérêts d'autrui. Fondamentalement , une telle consécration remettrait en cause la cohérence du droit actuel et affaiblirait le principe de respect de l'être humain dès le commencement de la vie . Techniquement, elle aboutirait à diminuer la possibilité de contrôle des conditions que vous pourriez poser. D'un point de vue comme de l'autre, je pense que ce serait une mauvaise évolution de la loi.
Quant à savoir si vous devez proroger l'actuel régime dérogatoire, il me semble qu'il s'agit là d'une décision politique dépendant des espoirs raisonnables qui peuvent être fondés sur les recherches en cours portant sur les cellules souches embryonnaires et sur les cellules souches adultes. Si vous décidiez de proroger ce régime il conviendrait selon moi de maintenir des conditions strictes, qui garantissent contre les dérives et de veiller à leur bonne application.
2/ S'agissant toujours de cohérence dans les choix législatifs, il me semble que les progrès techniques de la congélation des ovocytes invitent à aborder la question de la nécessité de la production d'embryons surnuméraires.
J'ai dit pour commencer que les questions relatives au statut et au devenir des embryons humains ne se posaient qu'en raison de l'existence d'embryons surnuméraires (176 523 en 2006). Or, les évolutions des connaissances et des techniques en matière d'assistance médicale à la procréation pourraient aujourd'hui autoriser un règlement du problème non plus dans ses conséquences mais dans sa cause. Cela permettrait en outre d'assurer une meilleure conformité des pratiques aux règles qui les encadrent.
Aujourd'hui comme aux tous premiers temps de l'assistance médicale à la procréation, il est courant de féconder plusieurs embryons (de 1 à 10). Cette possibilité est prévue par la loi.
En effet, l'article L. 2141-3, alinéa 2 du Code de la santé publique prévoit que :
« compte tenu de l'état des techniques médicales , les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que soit tentée la fécondation d'un nombre d'ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d'embryons, dans l'intention de réaliser ultérieurement leur projet parental ».
Cette disposition est à lire au regard de l'état des techniques médicales : si les membres du couple peuvent consentir à l'existence des embryons cryoconservés, c'est à la condition que cette technique corresponde bien à l'état de la science. La précision est importante car elle révèle l'espérance initiale du législateur : que l'existence d'embryons surnuméraires soit temporaire et que l'on se sorte enfin de toutes les questions qui ne se posent qu'en raison de cette existence.
Lorsque le législateur prévoit cette disposition, en 1994, il partage ce désir avec les scientifiques eux-mêmes.
Ainsi, le CCNE déclare en 1989 « espérer que les progrès des méthodes de fécondation in vitro donneront un caractère temporaire aux problèmes soulevés par leur devenir en évitant la constitution de ces embryons surnuméraires » dont le sort ne permet aucune solution satisfaisante 40 ( * ) . Le professeur Frydman affirme, en 1992, que la question des embryons surnuméraires est un problème ponctuel car, à l'avenir, le progrès scientifique permettra de ne plus en fabriquer et il préconise alors « une séparation obligatoire des équipes cliniques et des équipes de recherche, afin d'éviter le risque [...] d'une production d'embryons à des fins de recherche » 41 ( * ) .
Concrètement, les parlementaires estiment en 1994 que l'existence d'embryons surnuméraires est une mauvaise chose, en raison des questions insolubles que ce stock oblige à se poser et ils attendent des chercheurs qu'ils permettent de mettre un terme à cette situation.
Ainsi, à une période où les débats s'orientent vers une autorisation des recherches sur l'embryon, le Gouvernement précise que son intention est d'interdire la conception d'embryons en vue de la recherche, mais que les embryons surnuméraires doivent pouvoir y être affectés en cas d'accord des deux parents 42 ( * ) et il explique que les raisons qui le poussent à admettre les recherches sur embryons surnuméraires est justement que ces recherches permettront de régler, dans un proche avenir, le problème des embryons surnuméraires, puisque les progrès réalisés grâce à ces recherches conduiront à ce que le taux de réussite des FIV soit de 100% 43 ( * ) .
Plus tard, devant le Sénat, Mme Veil constate, l'existence d'un « souhait commun que la question de la conservation des embryons cesse bientôt de se poser du fait de l'avancement des connaissances médicales ». Elle déclare espérer
« que les progrès scientifiques permettront de conserver des ovocytes et de diminuer le nombre d'embryons qu'il est médicalement souhaitable de concevoir in vitro et d'implanter pour qu'une grossesse puisse effectivement avoir lieu » 44 ( * ) .
Ensuite, parce que le texte s'est définitivement orienté vers l'affirmation de l'interdiction des recherches sur l'embryon, un sénateur regrette la solution retenue au regard de la nécessité d'améliorer les conditions dans lesquelles l'assistance médicale à la procréation peut être réalisée car il n'est pas souhaitable de voir
« toutes ces études, qui sont sources de progrès scientifiques et qui permettront vraisemblablement de diminuer sensiblement le nombre des embryons surnuméraires, voire de les supprimer complètement, s'effectuer uniquement à l'étranger » 45 ( * ) .
Plus tard, lorsqu'il s'agit de revenir sur l'interdiction du principe d'interdiction des recherches ou obtenir le droit de créer des embryons pour la recherche, c'est encore pour développer de nouvelles solutions thérapeutiques et pour faire progresser les techniques d'assistance médicale qui conduiront à ne plus devoir concevoir des embryons surnuméraires.
« La constitution d'embryons pour la recherche aurait également pour objet de faire des progrès sur la congélation ou la vitrification ovocytaire, dont l'intérêt thérapeutique est évident pour le traitement de l'infertilité et la préservation de l'infertilité » 46 ( * ) .
Or, s'il n'était pas possible de conserver les ovocytes au début des années 1980, on sait désormais que la méthode de la vitrification permet aujourd'hui d'y procéder avec des résultats qui semblent tout à fait satisfaisants 47 ( * ) . La méthode présente des avantages sur le plan technique. Elle permet en effet de prélever plusieurs ovocytes - y compris des ovocytes immatures - sans être dans l'obligation de tous les féconder. La fécondation d'un seul embryon suffit. En cas d'échec de son implantation, l'utilisation des ovocytes cryoconservés par vitrification permet la poursuite du projet parental.
Elle offre certains avantages sur le plan juridique, puisque, en cas de décès de l'homme, il sera toujours possible à la femme de récupérer ses ovocytes et de poursuivre son projet sans que soit nécessaire de s'engager dans la voie hautement problématique du transfert d'embryons post-mortem 48 ( * ) . De même, en cas de séparation du couple, la femme pourra avoir un nouveau projet parental avec un autre homme et utiliser, à cette fin, les ovocytes conservés.
Cette voie permettrait de sortir enfin des questions sans fin qui se posent au sujet des embryons surnuméraires. De plus, la pertinence sociale de la congélation des embryons semble également contestable. On sait que la plupart des parents répugnent à l'implantation d'embryons décongelés et que, dans la majorité des cas, ils ne peuvent assumer la décision de l'arrêt de conservation des embryons qu'ils considèrent comme les frères et soeurs potentiels de leurs enfants nés 49 ( * ) .
La disponibilité de cette nouvelle technique invite de plus à se poser la question suivante : le fait que l'on puisse aujourd'hui techniquement s'abstenir de la surproduction embryonnaire dans le cadre de l'assistance médicale à la procréation alors qu'on continue à le faire ne conduit-il pas, de manière masquée, à produire des embryons à des fins étrangères à la reproduction humaine (recherche, industrie...) alors que le Code de la santé publique 50 ( * ) l'interdit à plusieurs reprises et que le Code pénal le sanctionne lourdement 51 ( * ) ? C'est au moins une question que vous pouvez vous poser.
Par ailleurs, sans recours à la congélation ovocytaire, il est possible de ne procéder à la fécondation du nombre d'embryons devant être implantés, comme c'est le cas en Allemagne, en Italie ou en Suisse. Vous avez discuté ce point dès les travaux de 1994, mais à l'époque, les données scientifiques étaient très différentes puisque l'idée qui prévalait était que l'implantation multiple augmentait les chances. Il n'était pas rare d'implanter plus de trois embryons. Or, aujourd'hui, des études établissent que l'implantation d'un unique embryon est à la fois plus efficace et moins couteuse que l'implantation d'un nombre plus important 52 ( * ) . Là encore, l'évolution des techniques invite à revisiter la question de la surproduction embryonnaire.
B/ S'agissant de la prudence dans l'autorisation des techniques et des pratiques, qui sera mon dernier point, j'aimerais simplement citer trois dispositions problématiques du projet de loi : la pérennisation de la pratique du DPI-HLA dite pratique du bébé-médicament, l'extension du don d'organes entre vivants liés par un sentiment d'affection et la possibilité du don d'ovules par les femmes nullipares.
1/ La pratique dite du bébé-médicament pose problème. Ici, la perspective de guérison de l'aîné est à mettre en balance avec la conception délibérée d'un petit frère prédestiné à être guérisseur. Venu au monde dans de telles conditions, comment l'enfant vivra-t-il la révélation de ces informations ? S'il est difficile d'y répondre par avance, l'application du principe de précaution commande de poser la question.
En 2004, parce qu'il avait conscience des problèmes soulevés, le Parlement a concédé cette technique en lui assignant des limites. Outre les conditions qui figurent dans la loi (gravité de la maladie, innocuité de la méthode thérapeutique envisagée) on relève dans les travaux préparatoires une obligation de vérifier que les parents désirent, avant tout, avoir un autre enfant. L'intérêt thérapeutique de l'aîné doit arriver en second. C'est le sens d'une autre expression souvent utilisée : « l'enfant du double espoir ». De plus, parce qu'il n'était pas tout à fait certain de la légitimité de son choix, le parlement n'a autorisé la pratique du double DPI qu'à titre expérimental.
Le projet de loi adopté le 15 février dernier prévoit de pérenniser l'autorisation du double DPI 53 ( * ) . Toutefois, le premier enfant conçu dans ces conditions en France n'est venu au monde que quelques jours avant les débats parlementaires. Par conséquent, aucune évaluation n'a pu être menée sur les effets de la mesure. Sur quoi le législateur s'est-il dès lors fondé pour estimer que l'expérience était concluante ? Comment peut-il être certain de son choix sans disposer des données que seule une évaluation aurait pu fournir ? A vrai dire, il ne semble pas très raisonnable de procéder ainsi alors que tout indique qu'il vaudrait certainement mieux prendre encore le temps de la réflexion. On peut en outre s'interroger sur la pérennité des causes du recours au double DPI.
En effet, la mise en oeuvre de cette technique vise à permettre une greffe des cellules présentes dans le sang de cordon. Ce type de greffe, qui n'est plus une nouveauté, n'est toutefois pas d'un recours aussi aisé qu'il le faudrait car, ainsi que l'a révélé un rapport parlementaire en 2008, le système français de collecte est insuffisamment développé. A l'époque, environ 7000 greffons étaient stockés alors qu'il en faudrait 50 000. Ils sont près de 10 000 aujourd'hui et l'objectif est d'en atteindre 30 000 en 2013. Au-delà du nombre, c'est surtout une plus grande variété de greffons qui seront disponibles. Ne peut-on espérer qu'ainsi une réponse positive pourra être donnée à tout patient et finira par réduire à néant l'intérêt du recours à la pratique du double DPI ? Ce serait une autre réponse, moins compliquée sur le plan de l'éthique et qui correspondrait mieux à l'office de la loi en matière de bioéthique : arbitrer des conflits pour concilier le respect des valeurs essentielles avec le progrès des thérapies.
2/ J'en viens à l'extension du don d'organes . En dépit de la règle du consentement présumé instaurée en 1976 par la loi Caillavet, la France enregistre un taux anormalement élevé de refus au prélèvement cadavérique, environ 30%. Il en résulte une pénurie préoccupante que la loi cherche à combattre par tous les moyens. C'est ainsi que l'information sur le don d'organes s'est développée depuis 2004. C'est également la raison qui a conduit, en 2004 à une extension de la catégorie des donneurs vivants d'organes pour inclure certains collatéraux (oncles, tantes, cousins, cousines). L'actuel projet de loi, abondant dans cette logique consacre deux extensions supplémentaires 54 ( * ) : le don croisé et le don causé par un lien affectif étroit, stable et avéré avec le receveur. En la matière, il faut être très clair : la fonction essentielle de la loi est de prémunir le système contre d'éventuels trafics. Or, si le don croisé d'organes, parce qu'il respecte le principe d'anonymat entre les paires donneur-receveur, ne présente pas de risques particuliers sous cet angle, tel n'est pas le cas lorsque le critère du don est un lien affectif dont il sera très difficile d'établir le caractère « étroit, stable et avéré ». Il semblerait plus prudent de s'en tenir aux liens qui peuvent être juridiquement établis.
3/ Enfin, dernier point que je souhaite envisager : le don d'ovules par les femmes nullipares 55 ( * ) . Jusqu'à présent, seules les femmes ayant procréé peuvent donner leurs ovules. L'extension aux femmes nullipares vise très certainement à lutter contre une forme de pénurie mais il me semble que, ce faisant, le texte s'éloigne de la prudence qui est nécessaire en la matière. En effet, il est difficile de se projeter dans le rapport singulier qu'est celui qui unit un parent à son enfant tant qu'on ne l'a pas expérimenté. Le droit des libéralités connaît de longue date une disposition qui est la parfaite illustration. En droit romain, la donation consentie par une personne qui n'avait pas d'enfant au jour de sa réalisation était automatiquement révoquée par la survenance d'un premier enfant. Cet automatisme a existé en droit français jusqu'en 2006. Aujourd'hui, cette révocation n'est plus qu'une faculté, mais elle est toujours permise 56 ( * ) . On peut transposer la règle à la question du don d'ovule parce que l'on peut imaginer que la même personne aura, à l'égard d'un don d'ovule, une attitude totalement différente selon qu'elle est mère ou qu'elle ne l'est pas encore. La différence est qu'en la matière le choix est irréversible. Une fois que le don a été fait et que l'enfant est né on ne peut plus faire machine arrière. C'est pourquoi il semble plus raisonnable d'attendre que la femme ait procréé.
* 18 Loi n o 94-548, 1 er juillet 1994, relative au traitement de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé et modifiant la loi n o 78-17 du 6 janvier 1978, JO , 2 juillet, p. 9559 et lois n o 94-653 et 94-654, 29 juillet 1994, respectivement relatives au respect du corps humain et au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JO , 30 juillet, p. 11056 et p. 11059. Bibl. : D. Thouvenin « Les lois n o 94-548 du 1 er juillet 1994, n o 94-653 et n o 94-654 du 29 juillet 1994 ou comment construire un droit de la bioéthique », ALD 1995, p. 149 et s. ; J.-Ch. Galloux (dir.), « Bioéthique. Les lois du 29 juillet 1994 », LPA , numéro spécial n o 149, 14 décembre 1994.
* 19 Loi n o 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique , JO , 7 août, p. 14040. Bibl. : F. Bellivier, RTD civ. 2004, p. 787 et s. ; J.-R. Binet, Le nouveau droit de la bioéthique , LexisNexis Litec, « Carré droit », 2005 ; « La loi relative à la bioéthique », Dr. famille , 2004, études n o 22, 26 et 28 ; M. Borgetto (s. dir.), « La révision des lois bioéthiques », RDSS , 2005, n o 2, dossier p. 83-245 ; Ch. Byk, « Bioéthique et (r) évolution du droit de la famille, JCP . 2004, act., 539 ; Dict. perm. bioéthique et biotechnologies , bull. spéc. n o 140, août 2004 « Loi relative à la bioéthique » ; A. Dorsner-Dolivet, « De l'interdiction du clonage à la réification de l'être humain. Loi n o 2004-800 du 6 août 2004 », JCP 2004, I, 172 ; P. Egéa, « Commentaire de la loi n o 2004-800 du 6 août 2004, RJPF , sept. 2004, p. 6 et s. ; G. Fauré (s. dir.), Révision des lois bioéthiques (à propos de la loi n o 2004-800 du 6 août 2004, LPA , numéro spécial, 18 février 2005 ; J.-Ch. Galloux, « La loi n o 2004-800 du 6 août 2004 sur la bioéthique », D . 2004, Le point sur..., p. 2379 ; D. Thouvenin, « La loi relative à la bioéthique ou comment accroître l'accès aux éléments d'origine humaine », D . 2005, chron. p. 116-121 et 172-179.
* 20 V. A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit , Seuil, 2005, p. 221 : « en matière de filiation comme ailleurs, les fictions du Droit ne sont jamais des fictions romanesques livrées au caprice de l'auteur tout-puissant d'un projet parental. Il s'agit de ressources techniques dont la fonction est d'inscrire tout être humain à la fois dans la vie biologique et dans la vie de la représentation, et de lui permettre d'accéder ainsi à la raison. Cette fonction anthropologique, d'institution de la vie humaine, est la marque propre des techniques juridiques ».
* 21 Doc. Sénat n° 304, 2010-2011, Projet de loi relatif à la bioéthique adopté par l'Assemblée nationale, art. 20 bis.
* 22 Doc. Sénat n° 304, 2010-2011, Projet de loi relatif à la bioéthique adopté par l'Assemblée nationale, art. 20.
* 23 Doc. Sénat n° 334, 24 février 2010, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles sur la proposition de loi autorisant l'adoption par les partenaires liés par un pacte civil de solidarité.
* 24 Cette solution est aujourd'hui reprise par la loi : C. sant. publ., art. L. 2141-3, al. 2 et 3.
* 25 Auj. C. sant. publ., art. 2151-5, al. 1 er
* 26 Il a par la suite été reproduit à l'article 2211-1 du Code de la santé publique, qui est la première disposition du livre consacré à l'interruption volontaire de grossesse, par l'ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 (JO, 22 juin, p. 9340).
* 27 Ce qui est renforcé par la possibilité de l'accueil de l'embryon par un autre couple prévue à l'article L. 2141-6 du Code de la santé publique.
* 28 Ainsi que la doctrine l'enseigne, un principe général du droit est un principe qui n'a pas besoin d'être formellement consacré par un texte et dont l'existence se déduit de l'articulation des règles qui en assurent l'application.
* 29 C. sant. publ., art. L. 2122-1 et s.
* 30 C. sécu. soc., art. L. 330-1 et s.
* 31 C. trav., art. L. 122-26.
* 32 C. trav., art. L. 122-25-2. On pourrait aussi faire état de l'autorisation d'absence pour examens médicaux prévues par l'art. L. 122-25-3 et de l'obligation d'aménagement de poste prévue par l'art. L. 122-25-1-2.
* 33 C. sant. publ., art. L. 2151-2.
* 34 C. sant. publ., art. L. 2151-3 et L. 2141-8.
* 35 C. sant. publ., art. L. 2151-4.
* 36 C. sant. publ., art. L. 2151-5, al. 1 er .
* 37 V. not. CE, 21 déc. 1990, Rec. CE, p. 368, concl. Stirn ; C. Cass., Crim., 31 janv. 1996, Bull. crim., n° 70.
* 38 Sur la reconnaissance des principes, v. P. Morvan, Le principe de droit privé , éd. Panthéon-Assas, 1999.
* 39 Avis n° 1, 22 mai 1984, Rapport 1984 du Comité consultatif national d'éthique , La Documentation française, 1984, également disponible à l'adresse suivante : http://www.ccne-ethique.fr/francais/avis/a_001.htm#I
* 40 CCNE, avis n° 18, Etat des études conduites par le Comité concernant les dons de gamètes et d'embryons, 15 décembre 1989, préc.
* 41 Doc . Sénat n°236 , préc., p. 121.
* 42 JOAN CR , 25 novembre 1992, p. 5979.
* 43 JOAN CR , 25 novembre 1992, p. 5981.
* 44 S. Veil, JO Sénat CR , 14 janvier 1994, p. 95.
* 45 P. Laffite, JO Sénat CR , 20 janvier, 1994, p. 330.
* 46 Agence de la biomédecine, Rapport préc. , p. 35.
* 47 CHIAN R.-C. Vitrification des ovocytes et des embryons : voie d'avenir, Journal de gynécologie obstétrique et biologie de la reproduction, 2007, vol. 36, SUP 2.
* 48 C. sant. publ., art. L. 2141-2, al. 3.
* 49 Le Figaro , 12 mai 2009, « Embryons congelés, le choix délicat des parents ».
* 50 C. sant. publ., art. L. 2141-3, al. 1 er , art. L. 2151-2,
* 51 C. pén., art. 511-17 et 511-18 : sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende.
* 52 Human Reproduction , volume I, numéro 1, p1-8, 2009.
* 53 Doc. Sénat n° 304, 2010-2011, Projet de loi relatif à la bioéthique adopté par l'Assemblée nationale, art. 11 bis.
* 54 Doc. Sénat n° 304, 2010-2011, Projet de loi relatif à la bioéthique adopté par l'Assemblée nationale, art. 5
* 55 Doc. Sénat n° 304, 2010-2011, Projet de loi relatif à la bioéthique adopté par l'Assemblée nationale, art. 19 A.
* 56 C. civ., art. 960.