CHAPITRE IV - PROTECTION DES INTÉRÊTS FONDAMENTAUX DE LA NATION
Article 19 (art. L. 1332-2-1 [nouveau] du code de la défense) Autorisation d'accès aux installations d'importance vitale
L'article 19 insère un article L. 1332-2-1 au sein du code de la défense, créant une procédure d'autorisation pour l'accès à certaines installations d'importance vitale . Cet article serait ainsi introduit au sein du chapitre 2 (« Protection des installations d'importance vitale »), du titre III de la partie 1 du code de la défense, chapitre consacré aux obligations de sécurité auxquelles sont soumis certains établissements, installations ou ouvrages dont, selon l'article L. 1332-1, « l'indisponibilité risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation ».
Un arrêté du 2 juin 2006 a déterminé douze secteurs d'activité qualifiés d'importance vitale : Activités civiles de l'État ; Activités militaires de l'État ; Activités judiciaires ; alimentation, communications électroniques, audiovisuel et information ; énergie ; espace et recherche ; finances ; gestion de l'eau ; industrie ; santé ; transports. En vertu de l'article R 1332-3 du code de la défense, issu d'un décret du 23 février 2006, les opérateurs d'importance vitale sont désignés, pour chacun de ces secteurs d'activités, par arrêté du ministre coordonnateur. Ces arrêtés ne sont pas publiés mais sont notifiés aux opérateurs d'importance vitale intéressés ainsi qu'à toutes les autorités administratives qui ont à en connaître. Environ 150 opérateurs auraient ainsi été désignés . Les sites concernés sont des zones militaires sensibles, des laboratoires pharmaceutiques, des usines de traitement de l'eau, des aérodromes, des ports, des centres hospitaliers, etc. L'article L. 1332-2 prévoit que les obligations auxquelles sont soumis les opérateurs des installations d'importance vitale peuvent être étendues, par arrêté du préfet de département, aux établissements mentionnés par l'article L 511-1 du code de l'environnement 45 ( * ) et aux établissements comprenant une installation nucléaire de base.
Les opérateurs publics ou privés concernés sont tenus de coopérer à la protection de leurs établissements, installations ou ouvrages contre toute menace, notamment à caractère terroriste. L'article L. 1332-3 du code de la défense prévoit ainsi qu'ils doivent, pour chaque point d'importance vitale (PIV), dresser un plan particulier de protection comportant notamment « des dispositions efficaces de surveillance, d'alarme et de protection matérielle ».
Le présent article a pour objet de créer une procédure d'autorisation pour l'accès à ces PIV, qui aurait les caractéristiques suivantes :
- l'opérateur est responsable de l'entrée de telle ou telle personne dans l'un de ses PIV . Il lui appartient donc de prendre les décisions d'accès ou de refus d'accès. Le projet ne crée donc pas d'autorisation administrative à pénétrer dans un PIV ;
- à la demande de l'opérateur, un avis peut être émis par l'administration sur l'accès d'une personne dans tout ou partie d'un PIV. Cet avis ne fera pas grief et ne sera donc pas susceptible de recours contentieux. Il revient à l'opérateur de tirer les conséquences d'un avis défavorable rendu par les autorités administratives ;
- pour émettre son avis, l'administration procède à une enquête administrative au cours de laquelle elle peut consulter à la fois le bulletin n° 2 du casier judiciaire et les traitements de données à caractère personnel relevant de l'article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La personne concernée est informée de l'enquête administrative dont elle fait l'objet.
Le futur article L. 1332-2-1 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions et les modalités selon lesquelles l'avis de l'autorité administrative compétente est demandé.
Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les travaux sur ce projet de décret s'orientent vers l'élaboration d'un modèle de convention type entre l'Etat et les opérateurs afin de définir les obligations de chacun, notamment en termes de délais de traitement par l'administration des dossiers individuels et de modalités d'échange des informations. La convention pourra aussi définir, en fonction des circonstances locales, les zones précises du PIV pour lesquelles l'opérateur souhaite obtenir l'avis de l'administration sur les personnes devant pénétrer dans ces zones. Ainsi, il ne s'agirait pas de réaliser des enquêtes administratives sur toutes les personnes étant amenées à pénétrer dans les PIV.
Le régime d'autorisation
La législation en vigueur désigne déjà plusieurs types de zones dont l'accès est soumis à enquête administrative (terrains militaires, zones non librement accessibles des aérodromes, zones d'accès restreint délimitées à l'intérieur des zones portuaires de sûreté, etc.).
Cependant, l'accès à ces différentes zones n'est possible qu'après délivrance d'une autorisation administrative, alors que l'accès aux PIV serait, dans la rédaction du présent article, contrôlé par l'opérateur.
Par ailleurs, le décret n° 2005-1124 du 6 septembre 2005 prévoit déjà que les autorisations d'accès aux PIV peuvent donner lieu préalablement à la consultation des fichiers d'antécédents judiciaires. Ce décret est pris en application de l'article 17-1 de la loi du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité qui prévoit que les décisions administratives d'accès à certaines zones « prévues par des dispositions législatives ou réglementaires » peuvent donner lieu à des enquêtes administratives préalables, elles-mêmes pouvant donner lieu à la consultation des traitements automatisés de données personnelles précités. Toutefois, aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit qu'une décision administrative est nécessaire pour accéder aux PIV. Le décret du 6 septembre 2005 n'offre donc pas une véritable base juridique pour la consultation de traitements automatisés de données personnelles précités à propos des personnes accédant aux PIV.
La consultation des fichiers
L'article prévoit que l'enquête administrative « peut donner lieu à la consultation du bulletin n° 2 du casier judiciaire et des traitements automatisés de données à caractère personnel relevant de l'article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'exception des fichiers d'identification ». Cette rédaction est reprise de l'article L. 213-5 du code de l'aviation civile relatif aux fichiers consultables lors de l'enquête administrative réalisée sur les personnes accédant aux lieux de préparation et de stockage de fret des aérodromes.
Les traitements de données à caractère personnel mentionnés à l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 sont ceux mis en oeuvre pour le compte de l'Etat « qui intéressent la sûreté de l'Etat, la défense ou la sécurité publique ou qui ont pour objet la prévention, la recherche, la constatation ou la poursuite des infractions pénales ou l'exécution des condamnations pénales ou des mesures de sûreté ». Sont ainsi visés non seulement les fichiers d'antécédents (STIC et JUDEX), mais aussi le fichier des personnes recherchées ou encore des fichiers dits de souveraineté des services de renseignement.
Dans son avis public rendu sur la LOPPSI, la CNIL indique que : « La Commission a toujours émis une réserve de principe sur la consultation des fichiers de police judiciaire à des fins d'enquête administrative. A cet égard, les constatations effectuées lors du contrôle général du STIC et rendues publiques le 20 janvier 2009, doivent inciter à la prudence en la matière. En effet, les défauts constatés en matière de mise à jour et d'effacement des données sont de nature à rendre possible la conservation injustifiée de certaines informations, dont la mention peut, le cas échéant, porter gravement préjudice aux personnes qu'elles concernent. »
Compte tenu de ces réserves, votre commission a estimé préférable de limiter le champ des fichiers consultables en prévoyant, à l'initiative de votre rapporteur, qu'un décret en Conseil d'Etat vienne préciser la liste de ces fichiers.
Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .
Article 20 (art. L. 2371-1 [nouveau] du code de la défense ; art. 413-13 [nouveau] du code pénal, art. 656-1 [nouveau] du code de procédure pénale) Instauration d'un régime de protection des agents de renseignement
Cet article tend à instaurer un régime de protection juridique pour les agents de renseignement, leurs sources et leurs collaborateurs. A cette fin, il complète le code de la défense pour leur permettre de faire usage d'une identité d'emprunt sans tomber sous le coup, de ce chef, d'une incrimination pénale. Il modifie aussi, d'une part, le code pénal afin de réprimer la révélation de l'identité -réelle ou d'emprunt- de l'agent et, d'autre part, le code de procédure pénale afin de protéger cette identité dans le cadre d'une procédure judiciaire.
Le recours à une identité d'emprunt
Aux termes de l'article 433-19 du code pénal, le fait, dans un acte public ou dans un document administratif de prendre un nom autre que celui assigné par l'état civil ou de changer ce nom, est passible de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende.
Par ailleurs, en vertu de l'article 441-4 du code pénal, le faux commis dans une écriture publique ou authentique est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150.000 euros d'amende - les peines étant portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225.000 euros d'amende lorsque ces faits sont commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant dans l'exercice de ses fonctions ou de sa mission.
Cependant, pour les besoins de l'enquête, plusieurs dispositions du code de procédure pénale reconnaissent aux officiers ou agents de police judiciaire, sous certaines conditions, la possibilité d'user d'une identité d'emprunt. Ainsi, dans la lutte contre les infractions en matière de traite des êtres humains, de proxénétisme ou de recours à la prostitution de mineurs , les enquêteurs agissant au cours de l'enquête ou sur commission rogatoire, s'ils sont affectés dans un service spécialisé et spécialement habilité à cette fin, peuvent participer sous un pseudonyme, aux échanges électroniques (art. 706-35-1 du code de procédure pénale). D'une manière plus générale, dans le cadre des procédures d'infiltration applicables à la criminalité et à la délinquance organisée , l'officier ou l'agent de police judiciaire est autorisé à faire usage d'une identité d'emprunt pour se faire passer pour coauteur ou complice de personnes suspectées de commettre un crime ou un délit (art. 706-81 du code de procédure pénale). Ces opérations doivent être autorisées par le procureur de la République ou le juge d'instruction. L'article 61 du code des douanes autorise de même les agents des douanes, aux fins d'infiltration, à recourir à une identité d'emprunt.
Les agents des services de renseignement ne bénéficient pas de dispositions comparables alors même que le succès de leur mission dépend pour une large part de la fiabilité de la couverture utilisée.
En conséquence, le I du présent article propose d'insérer dans le livre III de la deuxième partie du code de la défense un titre VII intitulé « Du renseignement » comportant un article unique afin de permettre aux agents des services spécialisés de renseignement de faire usage d'une identité d'emprunt ou d'une fausse qualité. Cette faculté est néanmoins doublement encadrée : elle est subordonnée à l'exercice d'une mission intéressant la défense et la sécurité nationale ; elle est placée sous l'autorité de l'agent chargé de superviser ou de coordonner la mission. Les services spécialisés seraient désignés par arrêté du Premier ministre parmi les services mentionnés à l'article 6 nonies de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Cet article, introduit par la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 portant création d'une délégation parlementaire au renseignement fait référence aux « services spécialisés à cet effet sous l'autorité des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget ». Seuls certains de ces services -ceux visés par l'arrêté du Premier ministre- pourraient recourir à l'identité d'emprunt.
Le texte proposé pour le deuxième alinéa du nouvel article L. 2371 prévoit l'irresponsabilité pénale des agents des services de renseignement pour l'usage de l'identité d'emprunt ou de la fausse qualité ainsi que des personnes requises à seule fin d'établir ou de permettre cet usage.
A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a utilement complété ces dispositions afin d'écarter également l'application de sanctions civiles prévues aux articles 50 à 52 du code civil à l'encontre des employés de l'Etat civil qui contreviennent aux règles d'établissement des actes d'Etat civil au bénéfice des agents de renseignement concernés.
L'incrimination de la révélation d'une identité d'emprunt ou de l'identité réelle de l'agent de renseignement
Le II du présent article introduit dans le code pénal une nouvelle section après le chapitre III du titre premier (« Des atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation » du livre IV du code pénal) intitulée « Des atteintes aux services spécialisés de renseignement » et comportant un nouvel article 413-13.
Il vise à réprimer la « révélation » de toute information conduisant à la découverte d'une identité d'emprunt ou d'une fausse qualité ou de l'identité réelle d'un agent de renseignement ou de son appartenance à un service spécialisé.
Serait également incriminée la « désignation », par tout moyen, d'une source ou d'un collaborateur occasionnel d'un service de renseignement. Cette formulation résulte d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale tendant à substituer au terme « révélation » celui de « désignation » qui n'implique pas nécessairement que la qualité de source ou de collaborateur soit avérée. Selon l'objet de l'amendement, en effet, la désignation même à tort d'une personne comme étant une source ou un collaborateur occasionnel peut aussi « provoquer un préjudice à la personne dénoncée ou au service de renseignement cité ». En outre, selon le Gouvernement, « les éventuelles poursuites ne sauraient dépendre d'une vérification, par le juge pénal, de la réalité de la qualité de source : pour des raisons impérieuses de secret, il est exclu qu'un service spécialisé de renseignement fournisse quelque indication que ce soit sur ce point ».
Votre commission estime néanmoins que la formulation de cette incrimination est insuffisamment précise et ne permet pas de répondre à l'équilibre nécessaire entre les exigences de la défense nationale et la liberté d'expression.
Il lui a paru préférable de viser la « révélation » de toute information susceptible de conduire, directement ou indirectement, à l'identification réelle ou supposée d'une personne comme source ou collaborateur occasionnel d'un service spécialisé de renseignement. Elle a adopté un amendement de son rapporteur dans ce sens.
Les dispositions proposées par le projet de loi s'inspirent, pour partie, de celles retenues par l'article 706-84 du code de procédure pénale s'agissant de la révélation de l'identité réelle des officiers des agents de police judiciaire ayant effectué des opérations d'infiltration.
Elle est toutefois libellée de manière plus précise que dans l'article 706-84 du code de procédure pénale.
En premier lieu, alors que l'article 706-84 réprime la révélation de l'identité de la personne, le nouvel article 413-13 incrimine la révélation de toute information qui pourrait conduire, directement ou indirectement, à la découverte de l'identité réelle de l'agent.
Ensuite, cette révélation devrait être faite « en connaissance de cause ». Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer cette précision inutile.
En effet, selon le principe posé par le premier alinéa de l'article 121-3 du code pénal, « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». La précision introduite par le texte n'apparaît donc pas utile. A contrario , d'ailleurs, le texte proposé pour le quatrième alinéa de l'article 413-13 réprime la révélation « par imprudence ou par négligence » lorsque celle-ci a été commise par une personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ou permanente, d'une information conduisant à la divulgation de l'identité réelle de l'agent.
L'incrimination reprend une échelle des peines inspirée des principes retenus pour l'article 706-84 du code de procédure pénale :
- la révélation serait punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende ;
- lorsque cette révélation a causé une atteinte à l'intégrité physique ou psychique de la personne, de son conjoint ou partenaire lié par un PACS ou de ses descendants ou ascendants, les peines seraient portées à sept ans d'emprisonnement et 100.000 euros d'amende ;
- lorsque cette révélation a causé la mort de ces personnes, la peine serait portée à dix ans d'emprisonnement et à 150.000 euros d'amende, « sans préjudice, le cas échéant, de l'application du chapitre premier du titre II du livre II » du code pénal, relatives aux atteintes à la vie de la personne. Il est ainsi rappelé que l'auteur pourra également être poursuivi pour complicité lorsque la divulgation avait pour objet de provoquer la mort de la personne.
Le nouvel article 413-13 prévoit, en outre, d'incriminer la révélation commise par imprudence ou par négligence, par une personne dépositaire de l'information relative à l'identité réelle de la personne. Les peines seraient alors fixées à trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende.
Procédure spécifique de témoignage pour les agents de renseignement
Le III du présent article tend à insérer après le titre IV du livre IV du code de procédure pénale un titre IV bis intitulé « De la manière dont sont reçues les dépositions des personnels spécialisés de renseignement » et comportant un nouvel article 656-1. Il prévoit une procédure spécifique de témoignage pour les agents de renseignements.
Sans doute, en l'état du droit, l'article 706-58 du code de procédure pénale permet-il que les déclarations d'un témoin puissent être recueillies sans que son identité apparaisse dans le dossier mais cette garantie est réservée aux procédures portant sur un crime ou un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement et lorsque l'audition de la personne est susceptible de mettre gravement en danger sa vie ou son intégrité physique ou celles de ses proches. Elle est en outre assortie de plusieurs tempéraments liés à l'exercice des droits de la défense (art. 706-60).
De même, aux termes de l'article 706-24 du code de procédure pénale, les officiers ou agents de police judiciaire affectés dans les services de lutte contre le terrorisme peuvent être autorisés par le procureur général près la cour d'appel de Paris, à déposer ou à comparaître sous un numéro d'immatriculation administrative. Ce dispositif ne peut toutefois s'appliquer aux services de renseignement que dans les limites de leurs activités de police judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme.
Le dispositif proposé a une portée beaucoup plus large : lorsque le témoignage d'un agent de renseignement est requis au cours d'une procédure judiciaire sur des faits dont il aurait eu connaissance lors d'une mission intéressant la défense et la sécurité nationale, son identité réelle ne devrait jamais apparaître au cours de la procédure judiciaire - l'appartenance à un service de renseignement ou la réalité de la mission pouvant être attestée, le cas échéant, par l'autorité hiérarchique de l'agent.
Deux séries de garanties concouraient à cette protection :
- les auditions seraient reçues dans des conditions permettant la garantie de son anonymat et aucune question ne saurait « avoir ni pour objet, ni pour effet » de révéler, directement ou indirectement, la véritable identité de l'agent ;
- si une confrontation devait être organisée entre une personne mise en examen ou comparaissant devant la juridiction de jugement et un agent de renseignement, « en raison des éléments de preuve à charge résultant de constatations personnellement effectuées par cet agent », elle devrait être réalisée dans les conditions prévues par l'article 706-61 du code de procédure pénale (la voix du témoin étant alors rendue non identifiable par des procédés techniques appropriés).
Afin d'assurer le respect des droits de la défense, conformément à la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme, aucune condamnation ne pourrait être prononcée sur le seul fondement des déclarations recueillies selon la procédure prévue par le nouvel article 656-1.
Votre commission a adopté l'article 20 ainsi modifié .
Article 20 bis (art. 7 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006) Consultation des fichiers des déplacements internationaux par les agents de la DGSE
L'article 20 bis , introduit à l'Assemblée nationale lors de l'élaboration du texte de la commission à l'initiative du rapporteur, modifie l'article 7 de la loi du 23 janvier 2006.
Cet article autorise la collecte par le ministère de l'intérieur, afin « d'améliorer le contrôle aux frontières et de lutter contre l'immigration clandestine », de trois types de données des passagers du transport international de voyageurs : les données du fichier national transfrontière (FNT), alimenté automatiquement à partir des bandes de lecture optique des documents de voyage et des données figurant sur les cartes d'embarquement et de débarquement ; celles du fichier des passagers aériens (FPA), c'est-à-dire les données collectées par les entreprises de transport international au moment de l'enregistrement et dont elles disposent au moment de l'embarquement (données dites « APIS ») ; enfin les données enregistrées lors de la réservation du titre de transport, dites données PNR (passenger name record). Aucun traitement enregistrant ce dernier type de données n'a cependant encore été créé.
Le II de l'article 7 de la loi du 23 janvier 2006 prévoit en outre que ces fichiers « peuvent également être mis en oeuvre dans les mêmes conditions aux fins de prévenir et de réprimer des actes de terrorisme ». L'accès à ces fichiers est alors limité aux agents individuellement désignés et dûment habilités :
« -des services de police et de gendarmerie nationales spécialement chargés de ces missions ;
-des services de police et de gendarmerie nationales ainsi que des douanes, chargés de la sûreté des transports internationaux. »
La direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) a donc accès à ces données.
Les dispositions proposées tendent à permettre aux services de renseignement du ministère de la défense, aux seules fins de la prévention des actes de terrorisme, d'accéder également à ces fichiers. Cette modification paraît légitime. En effet, les données sur les déplacements internationaux intéressent la DGSE dans sa mission de surveillance du parcours de certaines personnes dans des pays « à risque ».
Votre commission a adopté l'article 20 bis sans modification .
Article 21 (art. 33-1 ; 33-2 ; 33-3 ; 33-4 ; 33-5 et 33-6 [nouveaux] de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983) Encadrement des activités d'intelligence économique
L'article 21 du projet de loi a pour but d'encadrer les activités privées d'intelligence économique. Il vise ainsi à compléter la loi du 12 juillet 1983 relative aux activités privées de sécurité, en créant au sein de cette loi un nouveau titre, intitulé « De l'activité privée d'intelligence économique ». Le dispositif proposé par le gouvernement s'inspire d'ailleurs fortement du régime de police administrative applicable aux agences de recherches privées, défini par cette loi. Ce titre nouveau deviendrait le titre III, s'intercalant immédiatement après les titres Ier et II, qui traitent chacun d'une activité privée de sécurité. Par conséquent, les actuels titres III et IV de la loi deviendraient les titres IV et V.
1. Définition des activités privées d'intelligence économique
Il convient d'emblée de distinguer les activités d'intelligence économique privées, visées par le présent article, de la politique publique d'intelligence économique, menée par l'Etat et dirigée par la délégation interministérielle de l'intelligence économique conformément au décret du 17 septembre 2009 46 ( * ) .
L'article 33-1 nouveau de la loi du 12 juillet 1983 définit le champ d'application du nouveau régime applicable aux activités d'intelligence économique privées. Il s'agit selon le projet de loi des « activités, menées afin de préserver l'ordre et la sécurité publique, qui consistent à titre principal à rechercher et à traiter des informations non directement accessibles au public et susceptibles d'avoir une incidence significative pour l'évolution des affaires ».
Cette définition soulevait de nombreuses difficultés et a été entièrement réécrite par la commission des lois de l'Assemblée nationale. En effet :
-les activités d'intelligence économique n'ont pas pour but, direct ou indirect, de préserver l'ordre et la sécurité publique. Cette formulation a en fait été retenue pour répondre aux conditions fixées par l'article 16 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, qui précise qu'il n'est possible de subordonner l'accès à une activité de service à certaines exigences que si, notamment, cette dérogation à la liberté d'établissement est « justifiée par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement ». Or, si cette justification existe bien en l'espèce, ce n'est pas parce que l'intelligence économique privée contribue à la protection de l'ordre ou de la sécurité publique, mais plutôt dans la mesure où l'absence de réglementation de ce secteur permet à certaines personnes physiques ou morales de se livrer à des pratiques répréhensibles et in fine attentatoires à l'ordre public : espionnage industriel, révélations de secrets industriels ou de défense, consultation illégales de fichiers et divulgation des informations qui y figurent, etc.
La nouvelle rédaction issue de la commission des lois de l'Assemblée nationale permet ainsi de justifier la dérogation aux libertés prévues par la directive « services » tout en indiquant que le régime spécifique auxquelles sont soumises les activités d'intelligence économiques vise lui-même « la sauvegarde de l'ordre public, en particulier de la sécurité économique de la Nation et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique ».
-la définition par le projet de loi des informations recherchées dans les activités d'intelligence économique comme « des informations non directement accessibles au public » est également très contestable. De fait, une part essentielle de l'activité d'intelligence économique consiste en la recherche et le traitement d'informations accessibles au public , les « sources ouvertes ». La « valeur ajoutée » de l'Intelligence économique est ainsi de sélectionner et de hiérarchiser une information accessible mais surabondante afin de fournir aux entreprises des données qui leur soient utiles. En outre, la notion d'information non accessible au public tendrait à suggérer que ces informations sont recueillies de manière illégale.
La commission des lois de l'Assemblée nationale a donc supprimé de manière judicieuse la mention « non directement accessible au public ». En outre, elle a supprimé la notion de personnes dont l'activité « principale » est l'IE, ce qui permet de ne pas exclure du nouveau régime l'activité accessoire d'intelligence économique effectuée par des personnes dont ce n'est pas l'activité principale, tels que des cabinets de conseil.
- la définition du projet de loi n'évoque que le fait de « traiter des informations (...) susceptibles d'avoir une incidence significative sur l'évolution des affaires », ce qui semble étendre à l'excès le champ des activités couvertes par les obligations définies par le nouveau régime.
La commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé la nature de l'information recherchée ainsi que les finalités de son utilisation. L'information est ainsi celle qui porte « sur l'environnement économique, commercial, industriel ou financier », tandis que les finalités recouvrent les deux aspects complémentaires habituellement reconnus comme étant ceux de l'intelligence économique : il s'agit ainsi pour les entreprises, d'une part, de manière défensive, de « se protéger des risques pouvant menacer leur activité économique, leur patrimoine, leurs actifs immatériels ou leur réputation », d'autre part, et de manière offensive, de « favoriser leur activité en influant sur l'évolution des affaires ou les décisions des personnes publiques ou privées ».
Enfin, le projet de loi exclut expressément du champ du nouveau régime certaines activités : celles « des officiers publics ou ministériels (c'est-à-dire les notaires, les huissiers de justice, les avoués, les avocats au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation et les commissaires-priseurs judiciaires), des auxiliaires de justice et des entreprises de presse ». A l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision permettant d'indiquer plus clairement que ce n'est qu'en tant qu'ils exercent les activités d'officier public ou ministériel, d'avocats, etc., que les personnes concernées sont exclues du champ d'application des dispositions encadrant les activités d'intelligence économique : en revanche, le seul fait d'être officier public ou ministériel, officier, etc., ne vaut pas autorisation de mener en parallèle des activités d'IE.
2. Agrément des dirigeants des entreprises d'intelligence économique
L'article 33-2 définit les conditions d'agrément des dirigeants des personnes morales ou des personnes physiques exerçant des activités d'intelligence économique. Cet article s'inspire largement des articles 5 et 22 de la loi du 12 juillet 1983 qui prévoient un agrément de ce type pour les activités de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de protection physique des personnes et pour les activités des agences de recherche privée.
L'agrément concernera les personnes exerçant une activité d'intelligence économique à titre individuel, ainsi que les dirigeants ou gérants de tout organisme d'intelligence économique. Le projet de loi prévoit que cet agrément est également obligatoire pour les associés d'une personne morale exerçant une activité d'IE, afin d'éviter le cas où le directeur ou gérant déclaré n'est que le prête-nom d'un associé. Cette précaution, qui ne figure pas dans la loi du 12 juillet 1983, est sans doute utile. La délivrance de l'agrément constituerait une compétence liée, étant de droit pour toute personne répondant aux critères suivants :
- disposer de la nationalité française ou de celle d'un État de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen 47 ( * ) ;
- ne pas avoir été condamnée à une peine correctionnelle ou criminelle inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire 48 ( * ) ;
- une enquête administrative précèdera l'agrément afin d'écarter toute personne dont les comportements ou agissements « sont contraires à l'honneur, à la probité, aux bonnes moeurs ou de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, à la sécurité publique ou à la sûreté de l'État et sont incompatibles avec l'exercice des fonctions susmentionnées ».
Afin de détecter ces comportements passés, les services du ministre de l'intérieur, la DCRI en l'occurrence, seront autorisés à consulter les fichiers gérés par les services de police et de gendarmerie nationales visés à l'article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'exception des fichiers d'identification. Il s'agit notamment des fichiers STIC et JUDEX, des fichiers des personnes recherchées (FPR) ou des fichiers des services chargés de l'information générale (traitement de données relatif à la prévention des atteintes à la sécurité publique) ou des services de renseignement, (CRISTINA). En revanche, des fichiers comme le FAED (fichier automatisé des empreintes digitales) ou le FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) ne pourront pas être consultés car il s'agit de fichiers d'identification.
Enfin, l'article 33-2 précise que l'agrément est retiré si l'une de ces conditions cesse d'être remplie, par exemple en cas de condamnation intervenue postérieurement à la délivrance de l'agrément.
3. Autorisation administrative pour l'exercice d'une activité d'intelligence économique (article 33-3 nouveau de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983)
Comme pour les autres activités de sécurité encadrées par la loi du 12 juillet 1983, le projet de loi subordonne l'exercice d'une activité d'IE par une structure à la détention par celle-ci d'une autorisation administrative, qui doit ainsi s'ajouter à l'agrément délivré au responsable. Cette autorisation est également délivrée par le ministre de l'Intérieur.
Les éléments devant être fournis à l'appui de la demande d'autorisation sont les suivants :
- comme indiqué ci-dessus, la liste des personnes employées pour mener des activités d'intelligence économique au sens de l'article 33-1, liste qui doit être réactualisée chaque année ;
- l'avis d'une commission consultative nationale chargée d'apprécier la compétence professionnelle et la déontologie de la structure. La commission ainsi créée aura ainsi la charge d'établir les critères déontologiques des activités d'intelligence économique ;
- la mention du numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés 49 ( * ) , pour les personnes basées en France.
Le projet de loi prévoit que le ministre de l'intérieur peut retirer ou suspendre l'autorisation susmentionnée en cas de retrait de l'agrément ou s'il apparaît que les conditions nécessaires à son octroi ne sont plus réunies. Sauf urgence ou nécessité tenant à l'ordre public, cette suspension ou ce retrait intervient au terme d'une procédure contradictoire.
La mention des conditions nécessaires à l'octroi de l'autorisation n'est pas pertinente dans la mesure où l'article 33-3 ne prévoit pas que le ministre accorde l'autorisation en fonction de conditions à remplir, mais seulement qu'il examine les demandes d'autorisation en fonction de certains éléments d'information, afin de prendre sa décision.
Par conséquent, la commission des lois de l'Assemblée nationale a remplacé cette mention des conditions nécessaires à l'octroi de l'autorisation par deux éléments pouvant justifier le retrait de l'autorisation : d'une part l'insuffisance de compétence professionnelle, d'autre part le manquement à la déontologie.
Un amendement de la commission de la défense de l'Assemblée nationale, saisie pour avis, a été adopté par la commission des lois afin d'éviter une distorsion de concurrence au bénéfice des sociétés d'intelligence économique installées dans un autre pays de l'Union européenne ou dans un autre des États parties à l'accord sur l'Espace économique européen, en les soumettant, comme les entreprises françaises à l'obligation de fournir un extrait d'un registre équivalent au registre du commerce et des services si ces sociétés souhaitent bénéficier d'une autorisation d'exercer des activités d'intelligence économique en France. En effet, ces entreprises seront soumises comme les entreprises françaises au régime d'agrément et d'autorisation si elles souhaitent exercer leurs activités sur le sol français. Elles devront donc déposer un dossier au ministère de l'intérieur.
4. Interdiction d'exercer une activité d'intelligence économique pendant une durée de trois ans suivant la cessation de certaines fonctions dans un service de l'Etat lié à la sécurité
L'article 33-4 nouveau prévoit que les anciens agents de certains services de l'Etat, ayant exercé des fonctions liées à la sécurité publique, ne peuvent exercer une activité d'intelligence économique pendant un délai de trois ans après la cessation de ces fonctions . Cette disposition s'inspire de celle, applicable aux détectives privés, de l'article 21 de la loi du 12 juillet 1983. Toutefois, dans ce dernier cas, le délai prévu est de cinq ans.
L'interdiction concernerait les personnes suivantes :
- les fonctionnaires de la police nationale et les officiers ou sous-officiers de la gendarmerie ;
- les militaires et agents travaillant dans les services de renseignement visés à l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, disposition créée par l'article unique de la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 portant création d'une délégation parlementaire au renseignement. Cet article définit le champ de compétence de la délégation en désignant l'ensemble des services de renseignement, c'est-à-dire ceux qui sont placés « sous l'autorité des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget ». Il s'agit, pour la sécurité intérieure, de la direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) et de la direction du renseignement de la préfecture de police de Paris (DRPP) ; pour la défense, de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE), de la direction du renseignement militaire (DRM) et de la direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD) ; pour l'économie et le budget, de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED), qui relève de la direction générale des douanes et droits indirects, et de la cellule de renseignement financier Tracfin ;
- les officiers et sous-officiers affectés dans des services mentionnés par arrêté du ministre de la défense. Le projet de loi prévoit une procédure dérogatoire permettant aux personnes en principe soumises au délai de trois ans d'exercer une activité d'intelligence économique avant la fin de ce délai si elles obtiennent au préalable l'autorisation écrite, selon le cas, du ministre de l'intérieur ou de la défense.
Par ailleurs, à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que la dérogation peut également être autorisée, le cas échéant, par les ministres de l'économie et du budget, et prévoyant que les ministres souhaitant accorder une telle dérogation doivent consulter préalablement la commission de déontologie visée à l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dont l'avis serait cependant uniquement consultatif.
5. Modalités de fonctionnement de la commission consultative nationale chargée d'apprécier la compétence professionnelle et la déontologie des entreprises d'intelligence économique
L'article 33-5 nouveau renvoyait au pouvoir réglementaire le soin de préciser la composition et les modalités d'organisation et de fonctionnement de la commission, créée par l'article 33-3 nouveau, chargée de donner un avis consultatif sur la compétence professionnelle et la déontologie des entreprises souhaitant exercer une activité d'intelligence économique, afin d'éclairer le ministre de l'intérieur lorsqu'il examine une demande d'autorisation dans ce domaine. Le même article précisait qu'un décret fixera les modalités de délivrance des agréments et autorisations.
La commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition, au motif que l'ensemble de ces matières relève du pouvoir règlementaire : puisqu'il n'est pas envisagé de retenir une procédure particulière, comme un décret en Conseil d'État, il est donc inutile, selon la commission, de renvoyer explicitement, dans la loi, au pouvoir réglementaire.
6. Art. 33-6 [nouveau] de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 : sanctions pénales en cas de violation des dispositions relatives à l'encadrement des activités d'intelligence économique
L'article 33-6 prévoit les sanctions pénales associées à la violation des nouvelles dispositions encadrant les activités d'intelligence économique.
Serait ainsi puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait :
- d'exercer une activité d'intelligence économique sans être immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Comme le note le rapport de l'Assemblée nationale, cette hypothèse est peu vraisemblable dans la mesure où la demande d'autorisation prévue par l'article 32-3 est examinée au vu, notamment, de la mention du numéro d'immatriculation au registre ;
- d'exercer une activité d'intelligence économique sans être titulaire de l'agrément prévu à l'article 33-2 ou de continuer à exercer l'une de ces activités alors que l'agrément est suspendu ou retiré ;
- d'exercer une de ces activités sans être titulaire de l'autorisation prévue à l'article 33-3 ou de continuer à exercer l'une de ces activités alors que cette autorisation est suspendue ou retirée.
Ces dispositions sont inspirées de celles qui figurent aux articles 14 et 31 de la loi du 12 juillet 1983.
La commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé la rédaction des dispositions pénales liées au défaut d'immatriculation , en indiquant que ce défaut d'immatriculation concerne la personne qui exerce à titre individuel, dirige, gère ou est l'associé d'une personne morale exerçant une activité d'IE. En effet, la rédaction du projet de loi pouvait laisser penser que le défaut d'immatriculation serait sanctionné même pour les employés, alors que l'article 33-2 ne prévoit pas d'immatriculation pour ceux-ci. Elle a apporté une précision identique concernant la sanction pénale pour défaut d'agrément. Elle a en outre adopté un amendement précisant que la sanction en cas de défaut d'autorisation concernait la personne morale et non directement l'ensemble des personnes exerçant une activité d'intelligence économique.
Par ailleurs, le projet de loi prévoit une sanction de 6 mois d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende en cas de non-respect de l'obligation de transmission annuelle de la liste mise à jour des salariés d'une personne morale exerçant une activité d'IE.
D'après l'article 33-3 de la loi du 12 juillet 1983, cette obligation incombe à « la société », qui peut donc seule être passible de la sanction prévue. Pourtant, il est prévu une peine d'emprisonnement, inapplicable à une personne morale. C'est donc sur la personne titulaire de l'agrément que doit reposer l'obligation de transmission de la liste des salariés, ce qu'un amendement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale a permis de préciser.
Enfin, l'article 33-6 prévoit deux peines complémentaires pour les personnes physiques condamnées à l'une des infractions prévues par cet article :
- la fermeture, soit définitive soit pour une durée pouvant aller jusqu'à cinq ans, des établissements exerçant une activité d'intelligence économique qu'elles dirigent ou qu'elles gèrent. En effet, l'article 131-10 du code pénal prévoit que « lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d'une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent (...) fermeture d'un établissement... ».
- l'interdiction, soit définitive soit pour une durée pouvant aller jusqu'à cinq ans, d'exercer une activité d'intelligence économique.
Votre commission a approuvé ce nouveau régime juridique d'encadrement de l'intelligence économique. En effet, un tel régime permettra de « moraliser » un secteur où les petites entreprises, parfois dirigées par des anciens membres de services de l'Etat qui pouvaient avoir accès à des fichiers protégés et utilisent les informations confidentielles auxquelles ils ont ainsi eu accès, sont de plus en plus nombreuses.
Votre commission a adopté l'article 21 sans modification .
* 45 Il s'agit des installations classées pour la protection de l'environnement, soit les usines, ateliers, dépôts, chantiers et les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique, ainsi que les exploitations de carrières au sens des articles 1er et 4 du code minier.
* 46 Décret n°2009-1122 du 17 septembre 2009 relatif au délégué interministériel à l'intelligence économique.
* 47 Islande, Liechtenstein, Norvège.
* 48 Le bulletin n°2 comporte la plupart des condamnations pour crimes et délits, à l'exception notamment des condamnations bénéficiant d'une réhabilitation judiciaire ou de plein droit, des condamnations prononcées à l'encontre des mineurs, des condamnations prononcées pour contraventions de police, des condamnations prononcées avec sursis (lorsque le délai d'épreuve a pris fin sans nouvelle décision ordonnant l'exécution de la totalité de la peine, sauf si a été prononcé un suivi socio judiciaire ou une peine d'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs d'une durée plus longue).
* 49 Les personnes physiques ou morales de droit privé et les personnes de droit public se livrant à des opérations commerciales doivent être immatriculées au registre du commerce et des sociétés, tenu au greffe des tribunaux de commerce.