II. UNE RÉFORME IMPORTANTE DU DROIT DE LA FILIATION OPÉRÉE PAR L'ORDONNANCE DU 4 JUILLET 2005
La réforme du droit de la filiation opérée par l'ordonnance du 4 juillet 2005 a été préparée par un groupe de travail constitué en décembre 2002, associant aux représentants des administrations concernées des universitaires, des praticiens ainsi que des parlementaires.
Le choix de recourir à une ordonnance, inédit en la matière, fut justifié par le caractère supposé technique des mesures envisagées 22 ( * ) . En vigueur depuis plus d'un an, la réforme s'avère toutefois importante.
La structure du titre VII du livre premier du code civil, relatif à la filiation, a été profondément modifiée et réorganisée en quatre chapitres, contre trois auparavant. Le chapitre premier comprend les dispositions générales, le deuxième contient les dispositions relatives à l'établissement non contentieux de la filiation et le troisième règle le régime des actions judiciaires en matière de filiation. Enfin, l'action à fins de subsides, qui n'a pas pour effet d'établir la filiation, est devenue le chapitre IV et n'a été modifiée que par coordination.
Cette restructuration a entraîné l'abrogation de nombreuses dispositions obsolètes ou désormais inutiles et permis une simplification significative du titre VII du livre premier du code civil, dont le nombre des articles, hors action à fins de subsides, a été réduit de moitié.
Aucun des praticiens rencontrés par votre rapporteur n'a, pour l'heure, relevé d'importantes difficultés d'application. Comme souvent, les dispositions adoptées ont suscité davantage de controverses doctrinales.
A. LES NOUVELLES RÈGLES GÉNÉRALES DU DROIT DE LA FILIATION
Le principe d'égalité entre tous les enfants est rappelé à l' article 310 du code civil , symboliquement placé avant même le chapitre premier du titre VII.
Ce chapitre, relatif aux dispositions générales, comporte désormais deux articles préliminaires et quatre sections respectivement consacrées aux preuves et présomptions, aux conflits de loi, à l'assistance médicale à la procréation et aux règles de dévolution du nom de famille.
1. Les dispositions préliminaires : le rappel du principe d'égalité entre enfants et l'interdiction d'établir un double lien de filiation en cas d'inceste absolu
L' article 310-1 du code civil annonce le plan du titre VII et énonce les quatre modes d'établissement du lien de filiation : l'effet de la loi, la reconnaissance, la possession d'état constatée par un acte de notoriété, le jugement.
L' article 310-2 du code civil maintient l' interdiction d'établir le lien de filiation de l'enfant à l'égard de ses deux parents en cas d'inceste absolu 23 ( * ) , c'est-à-dire de relations intimes entre parents en ligne directe (père et fille, mère et fils...) et en ligne collatérale au deuxième degré (frère et soeur). La filiation de l'enfant pourra être établie soit à l'égard de la mère, soit à l'égard du père mais non à l'égard des deux.
Consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation, qui s'était opposée au recours à l'adoption simple pour contourner cette prohibition 24 ( * ) , l'ordonnance du 4 juillet 2005 précise qu'il est interdit d'établir le double lien de filiation « par quelque moyen que ce soit ». Elle maintient en revanche la possibilité, pour l'enfant et sa mère, d'engager une action à fins de subsides contre le père.
La circulaire d'application du 30 juin 2006 prévoit qu'en cas de reconnaissance prénatale du père, le nom de la mère ne pourra être inscrit dans l'acte de naissance de l'enfant et qu'à défaut, le procureur de la République devra engager l'action en annulation de la filiation maternelle. En dehors de cette hypothèse et dans la mesure où la filiation maternelle de l'enfant est désormais établie par la mention du nom de la mère dans l'acte de naissance ( article 311-25 du code civil ) 25 ( * ) , quelle que soit sa situation matrimoniale, c'est la filiation paternelle qui ne pourra le plus souvent être établie.
La remise en cause de l'interdiction d'établir un double lien de filiation en cas d'inceste absolu n'entrait pas dans le champ de l'habilitation donnée au Gouvernement par la loi du 9 décembre 2004, l'interdit de l'inceste touchant aux fondements même de la société.
Elle a été suggérée par plusieurs universitaires, qui ont mis en exergue les exigences supposées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (droit au respect de la vie privée et familiale posé par l'article 8 et interdiction de toute discrimination énoncée par l'article 14) et l'absence d'une telle prohibition dans plusieurs Etats européens comme l'Allemagne, l'Autriche, la Grèce, le Portugal et la Suisse.
Cette question avait également été évoquée lors des auditions publiques organisées le 22 mars 2006 par votre commission des lois sur l'actualité du droit de la famille 26 ( * ) .
Au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la différence de traitement subie par l'enfant incestueux du fait de cette prohibition sera jugée compatible avec les dispositions de la convention s'il peut être démontré, d'une part, qu'elle a une justification objective et raisonnable, c'est-à-dire qu'elle poursuit un « but légitime », d'autre part, qu'il y a un « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».
Si la Cour de Strasbourg avait condamné la France pour la discrimination dont était l'objet l'enfant adultérin dans son arrêt Mazurek du 1 er février 2000, la solution retenue n'est probablement pas transposable au cas de l'enfant issu de relations incestueuses tant l'inceste est fortement réprouvé socialement. D'aucuns considèrent qu'au-delà de la protection de la morale, qui constitue l'un des buts légitimes prévus par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la prohibition de l'établissement de la filiation vise à protéger l'intérêt même de l'enfant à ne pas voir les circonstances de sa conception officiellement reconnues. Par ailleurs, l'existence de l'action à fins de subsides tempère la rigueur de cette prohibition en lui permettant de bénéficier d'une pension alimentaire.
2. Les preuves et présomptions : la recherche d'une plus grande sécurité juridique
La section 1 du chapitre premier, consacrée aux preuves et présomptions, comporte quatre articles numérotés 310-3, 311, 311-1 et 311-2 .
L' article 310-3 du code civil énumère, dans son premier alinéa, les différents modes de preuve de la filiation : indications figurant dans l'acte de naissance, acte de reconnaissance, acte de notoriété ayant constaté la possession d'état. Tous doivent être des actes authentiques.
La circulaire du 30 juin 2006 indique que la possession d'état, tant qu'elle n'a pas été constatée dans un acte de notoriété ou par jugement, est insuffisante et ne saurait en elle-même établir le lien de filiation . Cette solution nouvelle par rapport au droit antérieur est guidée par un souci de sécurité juridique et la volonté d'éviter des filiations occultes.
Le second alinéa de l' article 310-3 du code civil consacre le principe de la liberté de la preuve dans toutes les actions judiciaires , ce principe ne pouvant toutefois servir à écarter les règles qui conditionnent la recevabilité de l'action : absence d'intérêt à agir, fin de non-recevoir, prescription...
Il s'agit d'éviter de débattre de la véracité du lien de filiation si l'action n'est pas recevable et de faire réaliser une expertise biologique à des fins exclusives de curiosité.
Rappelons qu'en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation 27 ( * ) , l' expertise biologique est de droit sauf motif légitime de ne pas y procéder. De tels motifs légitimes peuvent résulter de ce qu'une précédente expertise rend superfétatoire le recours à un nouvel examen 28 ( * ) , de l'existence de preuves de paternité particulièrement fortes 29 ( * ) , du décès du père prétendu ou encore d'une impossibilité de fait telle que l'ignorance du domicile du défendeur 30 ( * ) . Le refus de se soumettre à une telle expertise, qui ne peut être imposée même de façon indirecte par respect pour le principe de l'inviolabilité du corps humain, constitue, comme le permet l' article 11 du nouveau code de procédure civile , une présomption dont les juges peuvent tirer la conséquence que la thèse de celui qui se dérobe à la mesure d'instruction est mal fondée.
Rappelons également qu'il existe plusieurs types d'expertises biologiques , l'examen comparé des sangs et l'analyse des empreintes génétiques, qui ne sont pas soumis au même régime : le premier obéit au droit commun des mesures d'expertise judiciaire, tandis que la seconde a fait l'objet d'un encadrement strict par les lois bioéthiques de 1994 et 2004 ( articles 16-11 à 16-13 du code civil ). Dans son rapport 31 ( * ) sur le projet de loi de simplification du droit adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, notre collègue M. Bernard Saugey indiquait que le gouvernement de l'époque envisageait également d'harmoniser ces règles par voie d'ordonnance. Finalement, le texte adopté par le Sénat puis par la commission mixte paritaire l'a privé de cette possibilité, à juste titre si l'on veut bien se rappeler la vivacité des débats récents suscités, au Parlement comme dans la société civile, par les dispositions de la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile ouvrant au candidat au regroupement familial la possibilité de prouver son lien de filiation maternelle au moyen d'une analyse de ses empreintes génétiques.
L' article 311 du code civil , relatif à la période légale de conception , est resté inchangé.
Les articles 311-1 et 311-2 du code civil définissent respectivement les éléments constitutifs de la possession d'état et les qualités requises pour qu'elle produise ses effets.
Le nomen , le tractatus et la fama sont conservés mais leur ordre est inversé : le nom qui figurait en-tête de l'énumération légale est désormais placé à la fin car il a perdu beaucoup de sa signification depuis que l'enfant peut porter le nom de l'autre parent. A cet égard, l' article 317 du code civil permet, conformément à la jurisprudence antérieure à la publication de l'ordonnance, de prendre en considération des faits de possession d'état antérieurs à la naissance, ce qui peut éviter à la mère d'avoir à engager une action judiciaire en recherche de paternité contre les parents du père si celui-ci vient à décéder avant la naissance.
Quant aux qualités requises de la possession d'état, l'ordonnance du 4 juillet 2005 reprend l'exigence de continuité, déjà posée par l' ancien article 311-1 du code civil , et la complète en prévoyant qu'elle doit être également « paisible, publique et non équivoque », ces caractères étant empruntés à ceux exigés en matière de possession de biens ( article 2229 du code civil ).
Selon la circulaire du 30 juin 2006 :
- « pour apprécier l'existence et les qualités de la possession d'état, il n'y a pas lieu de... relever des indices tirés de la vraisemblance biologique 32 ( * ) » ;
- « la continuité exigée pour que la possession puisse valablement se constituer n'est pas définie et dépend largement des circonstances de l'espèce. En revanche, un fait isolé ne saurait suffire à caractériser la possession d'état. La jurisprudence n'impose ni que la possession d'état soit établie depuis la naissance ou existante à la date où elle est invoquée, ni la communauté de vie entre les parents et l'enfant » ;
- « le caractère équivoque peut notamment résulter d'une fraude ou d'une violation de la loi. Il peut en être ainsi lorsque la possession d'état est invoquée pour contourner les règles régissant l'adoption, l'interdiction d'établir la filiation incestueuse ou la gestation pour le compte d'autrui. Le caractère équivoque peut également résulter du conflit de possessions d'état successives ou concurrentes. Les nouvelles dispositions de l'article 320 (...) devraient faciliter la résolution d'un tel conflit en privilégiant la filiation établie la première et, partant, la possession d'état constatée en premier lieu, sauf à la contester avec succès dans les termes de l'article 335 . »
3. Les conflits de lois et l'assistance médicale à la procréation : des règles inchangées
Les dispositions de la section 2 (« du conflit des lois relatives à la filiation »), composée des articles 311-14 à 311-18 , et la section 3 (« de l'assistance médicale à la procréation »), composée des articles 311-19 et 311-20 , n'entraient pas dans le champ de l'habilitation. Aussi n'ont-elles fait l'objet que de modifications de coordination résultant de la suppression des notions de filiation légitime et de filiation naturelle.
L'abrogation de l'ancien article 311-16 du code civil , qui énonçait les règles de droit international privé relatives à la légitimation, a été contestée au motif que plusieurs Etats connaissent encore la légitimation dans leur législation. Toutefois, la France étant partie à la convention n° 12 du 10 septembre 1970 signée à Rome sous l'égide de la Commission internationale de l'état civil, les stipulations de cette convention devraient suffire pour prévenir tout vide juridique.
4. La dévolution du nom de famille : des difficultés persistantes
a) Les dispositions introduites par l'ordonnance
La section 4 (« des règles de dévolution du nom de famille »), composée des articles 311-21 à 311-24 , regroupe l'ensemble des dispositions applicables à la dévolution du nom , autrefois disséminées entre le chapitre « dispositions communes » et le chapitre « filiation naturelle ».
Reprenant les règles issues de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, entrées en vigueur le 1 er janvier 2005, l' article 311-21 du code civil dispose que lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard lors de la déclaration de sa naissance ou par la suite simultanément, les père et mère peuvent choisir le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux. A défaut de choix, l'enfant prend le nom du père en cas d'établissement simultané de la filiation. Il prend le nom du parent à l'égard duquel la filiation est établie en premier lieu en cas d'établissement non simultané de la filiation.
En vertu du principe d'unité du nom de la fratrie , le troisième alinéa de cet article, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 4 juillet 2005, énonçait que le nom dévolu au premier enfant valait pour les enfants communs.
Cette rédaction avait toutefois suscité des difficultés d'interprétation : si l'aîné était né avant le 1 er janvier 2005, alors que les parents n'avaient pas eu la liberté de choisir son nom de famille, tous ses frères et soeurs, même nés après cette date, devaient-ils porter le même nom que lui ? Dès lors, la loi nouvelle ne leur aurait pas été applicable.
La rédaction retenue par l'ordonnance permet de lever cette interrogation en ouvrant expressément aux parents ayant eu un enfant né avant le 1 er janvier 2005 la possibilité de choisir le nom de leurs autres enfants nés après cette date .
En outre, la lecture combinée du troisième alinéa des anciens articles 311-21 et 334-2 du code civil autorisaient les parents à choisir des noms de famille différents pour chacun de leurs enfants communs dès lors que les liens de filiation n'étaient pas établis simultanément, ce qui affaiblissait la portée du principe d'unité du nom de la fratrie.
Pour la renforcer, la nouvelle rédaction du troisième alinéa de l' article 311-21 du code civil et le 4° du II de l' article 20 de l'ordonnance prévoient que lorsque les parents ont eu la possibilité de choisir le nom de famille de l'un de leurs enfants, ce nom de famille doit être dévolu aux puînés à condition que leur filiation soit établie à l'égard des deux parents à la date de la déclaration de naissance .
L' article 311-22 du code civil , relatif au nom de famille des enfants mineurs devenus français de plein droit du fait de l'acquisition de la nationalité française par l'un de leurs parents, n'a pas été modifié.
Aux termes de l' article 311-23 du code civil , qui reprend les anciens articles 334-1 et 334-2 , lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent à la date de la déclaration de naissance, l'enfant prend le nom de ce parent. Lors de l'établissement du second lien de filiation et durant toute la minorité de l'enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms dans l'ordre choisi par eux. Toutefois, par coordination avec les nouvelles dispositions de l' article 311-21 et toujours pour assurer autant que possible l'unité du nom de la fratrie, s'ils ont eu la possibilité de faire une déclaration de choix de nom ou ont déjà effectué une déclaration de changement de nom pour un autre de leurs enfants communs, ils sont alors tenus de retenir le nom de famille ainsi dévolu pour les déclarations de changement de nom ultérieures .
En outre, le 5 du II de l'article 20 de l'ordonnance réserve la possibilité d'effectuer une déclaration de changement de nom pour les enfants nés à compter du 1 er janvier 2005 et, à Mayotte, à compter du 1 er juillet 2006. Or cette disposition, combinée avec l'abrogation des anciens articles 334-1 à 334-6 du code civil , prive les parents d'enfants nés avant cette date de toute possibilité de modifier leur nom de famille.
b) Les dispositions abrogées par l'ordonnance
L'abrogation des anciens articles 334-1 à 334-6 du code civil emporte en effet trois conséquences majeures.
En premier lieu, les parents non mariés d'enfants nés avant le 1 er janvier 2005 ne peuvent plus effectuer de déclaration conjointe en substitution du nom du père à celui de la mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance , alors que cette possibilité leur était offerte par l' ancien article 334-2 du code civil .
En deuxième lieu, le juge aux affaires familiales n'est plus compétent pour statuer sur le changement de nom de l'enfant né hors mariage en cas de désaccord entre les parents , alors que cette possibilité était prévue par l' ancien article 334-3 du code civil .
Cette possibilité de saisine du juge aux affaires familiales a été supprimée au nom de la nécessité d'assurer l'égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance 33 ( * ) , et de la volonté de déjudiciariser certaines procédures.
Désormais, le nom de l'enfant est déterminé soit par le choix de ses parents, qu'ils soient mariés ou non, soit par la loi : en cas d'établissement simultané de la filiation, ce sera le nom choisi en application de l' article 311-21 ou, à défaut, le nom du père ; en cas d'établissement successif, ce sera le nom choisi en application de l' article 311-23 ou, à défaut, celui du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en premier lieu.
S'il veut donner son nom de famille à son enfant, le père non marié doit donc veiller à le reconnaître avant la naissance. A défaut et dans la mesure où, comme votre rapporteur l'exposera ci-après 34 ( * ) , l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle même hors mariage, l'enfant portera le nom de famille choisi par cette dernière, puisque la déclaration de changement de nom suppose l'accord des deux parents.
En effet, il est peu probable qu'un désaccord entre les parents sur le choix du nom de leur enfant constitue un « motif légitime », au sens de l' article 61 du code civil , pour permettre d'obtenir sa modification par décret. En revanche, votre rapporteur considère que cette procédure de changement de nom doit pouvoir s'appliquer au cas, évoqué par M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation, d'un enfant né hors mariage dont la filiation est établie à l'égard de sa mère par les indications de l'acte de naissance puis reconnu par son père qui l'héberge et l'élève seul.
Il considère également, et le ministère de la justice le lui a confirmé, que le mari dont la présomption de paternité a été écartée dans un premier temps, parce que l'acte de naissance de l'enfant ne le désignait pas en qualité de père, puis a été rétablie de plein droit à la suite de la délivrance d'un acte de notoriété établissant la possession d'état de l'enfant à son égard ( articles 313 et 314 du code civil ) a un intérêt légitime à solliciter la modification du nom de famille de son enfant par décret : dans cette hypothèse en effet, il ne peut transmettre son nom à l'enfant, qui porte celui de son épouse, qu'avec l'accord de cette dernière et dans le cadre d'un déclaration de changement de nom, ce qui est contraire à l'esprit de la loi du 4 mars 2002.
Il serait regrettable que la seule possibilité offerte au mari dont la présomption de paternité a été indûment écartée soit la saisine du tribunal de grande instance afin qu'il rétablisse les effets de cette présomption ( articles 315 et 329 du code civil ) et, comme le permet l' article 331 du code civil , qu'il statue sur le nom de famille de l'enfant.
En dernier lieu, le mariage des parents n'a plus pour effet de légitimer les enfants nés avant la célébration de l'union , quelle que soit leur date de naissance, et n'emporte plus de conséquence sur leur nom sauf si le second lien de filiation vient à être établi à l'égard des enfants à la date de la cérémonie par une reconnaissance de paternité : dans ce cas, les époux peuvent effectuer une déclaration de changement de nom.
* 22 Intervention de M. Eric Woerth, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat - Journal officiel des débats du Sénat du 13 octobre 2004.
* 23 L'inceste absolu crée également un empêchement à mariage ne pouvant être levé par dispense du Président de la République, contrairement aux relations incestueuses entre un oncle et sa nièce par exemple.
* 24 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 janvier 2004.
* 25 Cf B du II.
* 26 Rapport d'information n° 392 (Sénat, 2005-2006) sur les nouvelles formes de parentalité et le droit. http://www.senat.fr/noticerap/2005/r05-392-notice.html
* 27 Première chambre civile de la Cour de cassation, 28 mars 2000.
* 28 Première chambre civile de la Cour de cassation, 12 juin 2001.
* 29 Première chambre civile de la Cour de cassation, 24 septembre 2002.
* 30 Première chambre civile de la Cour de cassation, 3 janvier 2006.
* 31 Rapport précité, page 69.
* 32 Selon la Cour de cassation, l'expertise biologique ne saurait d'ailleurs constituer un mode de preuve dans le cadre d'une action en constatation de la possession d'état (Première chambre civile, 6 décembre 2005).
* 33 Conserver la compétence du juge aux affaires familiales pour trancher un éventuel désaccord entre des parents non mariés sur le choix du nom de leur enfant aurait nécessité, sous peine d'encourir les foudres de la Cour européenne des droits de l'homme, de l'étendre aux couples mariés.
* 34 Cf B du II.