III. DE NOUVELLES OBLIGATIONS IMPOSÉES PAR DE RÉCENTS ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX
Ces dernières années, la communauté internationale a pris des engagements qui convergent dans la même direction : lutter plus efficacement contre la corruption internationale. Cette évolution impose aux législations nationales de prendre en compte les obligations nouvelles qui en résultent.
A. L'ACTION DU CONSEIL DE L'EUROPE, UN PAS SUPPLEMENTAIRE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
Le Conseil de l'Europe est à l'origine de nombreux instruments juridiques visant à définir des normes communes dans le domaine de la lutte contre la corruption. Un suivi rigoureux de la mise en oeuvre de ces mesures par les Etats membres a été institué. Chaque Etat est en effet régulièrement évalué dans le cadre d'un cycle qui aboutit à des recommandations portant sur les réformes à mener dans le domaine législatif ou institutionnel. Les Etats sont ensuite interrogés sur la concrétisation de ces recommandations.
Ce suivi est assuré par le Groupe d'Etats contre la Corruption , dénommé GRECO, créé en mai 1999 21 ( * ) . Un premier cycle d'évaluation a concerné les moyens d'enquête et de poursuite de la corruption, un deuxième a porté sur la confiscation du produit de la corruption et sur l'administration publique et la corruption.
Un troisième cycle consacré aux incriminations prévues par la convention pénale sur la corruption de 1999 et à la transparence du financement des partis politiques est actuellement engagé depuis janvier 2007. Les autorités françaises ont demandé que l'évaluation de la France sur ces thèmes soit différée, dans l'attente de l'adoption du projet de loi transposant la convention pénale.
1. La convention pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption de 1999
La convention pénale sur la corruption a été signée à Strasbourg, le 27 janvier 1999, après plus de deux ans de négociations.
Son préambule affirme la conviction selon laquelle l'efficacité de la lutte contre la corruption passe par une coopération internationale pénale « intensifiée, rapide et adaptée » .
|
Le contenu de la convention - Les principales règles de fond La portée de ce texte, ambitieux, ne se limite pas au seul domaine des transactions commerciales internationales mais couvre l'ensemble des faits de corruption. Ainsi, la convention invite les Etats parties à incriminer la corruption passive et active d' agents publics (y compris les personnes exerçant une fonction judiciaire) nationaux, étrangers ou exerçant dans une organisation internationale , de parlementaires nationaux , étrangers, de membres d'assemblées parlementaires internationales et de personnes du secteur privé . Sont également visés le trafic d'influence , le blanchiment du produit des délits de la corruption et les infractions comptables liées à la corruption . Doivent également être punis les complices des auteurs de l'une de ces infractions et les personnes morales dans certains cas (corruption active, trafic d'influence actif et blanchiment de capitaux). La convention invite chaque Etat partie à prendre des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, incluant lorsqu'elles sont commises par des personnes physiques, des sanctions privatives de liberté. Pour les personnes morales, le texte ménage la possibilité de prévoir des sanctions non pénales, à condition qu'elles soient efficaces, proportionnées et dissuasives. - Les principales règles de procédure La convention invite chaque partie à spécialiser des unités dans la lutte contre la corruption et à leur assurer l'indépendance nécessaire pour exercer leurs fonctions efficacement. Les parties doivent établir leur compétence pour punir les infractions visées par la convention : - lorsqu'elles sont commises en tout ou partie sur le territoire ; - lorsque l'auteur de l'infraction est un de ses ressortissants, un de ses agents publics ou un de ses parlementaires ; - lorsque l'infraction implique l'un de ses agents publics, l'un de ses parlementaires ou tout fonctionnaire international (y compris magistrat ou toute personne assimilée) ou membre d'une assemblée parlementaire internationale qui est en même temps un de ses ressortissants. La convention insiste sur la nécessité d'adopter des mesures appropriées pour assurer la coopération entre les autorités publiques et les autorités chargées des investigations et des poursuites pénales. Elle appelle les parties à adopter des dispositions protectrices en faveur des collaborateurs de justice qui fournissent des informations sur les actes délictueux et des témoins. Elle recommande aux Etats d'utiliser les techniques d'investigation spéciales, conformément à leur législation nationale, notamment en vue d'identifier, geler et saisir les produits de la corruption et d'habiliter les tribunaux à ordonner la communication ou la saisie des dossiers bancaires, financiers ou commerciaux, étant précisé que le secret bancaire ne doit pas constituer un obstacle à la mise en oeuvre de ces mesures. Elle indique que les infractions pénales qu'elle vise doivent pouvoir donner lieu à l'extradition. |
- L'application de la convention
- Son entrée en vigueur
La convention pénale sur la lutte contre la corruption est en vigueur depuis le 1er juillet 2002 , en application d'un régime complexe . Sa date d'entrée en application a en effet été fixée au premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle quatorze Etats auront exprimé leur consentement à être liés par ce texte (article 31). Le rapport explicatif relève à cet égard le caractère « inhabituellement élevé » du nombre de ratifications exigées. Le suivi de la mise en oeuvre de la convention pénale a été confié au GRECO (article 24).
Ce dispositif s'explique par le caractère international des incriminations prévues. En outre, s'ajoute la crainte de nombreux Etats que l'application de la convention ne conduise, si elle n'est pas mise en oeuvre en même temps partout, à des distorsions de concurrence préjudiciables au bon fonctionnement de l'économie de marché.
La République française a signé cette convention le 9 septembre 1999, puis a autorisé sa ratification six ans après, en adoptant la loi n° 2005-104 du 11 février 2005 22 ( * ) . Le gouvernement français attend l'adoption de la présente loi de transposition pour déposer ses instruments de ratification.
43 autres membres du Conseil de l'Europe et 3 Etats non-membres (Etats-Unis, Mexique, Biélorussie) l'ont également signée 23 ( * ) . Elle a à ce jour été ratifiée par 36 Etats membres 24 ( * ) . L'Allemagne, l'Autriche, l'Espagne, la Grèce et l'Italie ne l'ont pas encore ratifiée, non plus que le Canada, les Etats-Unis et le Japon qui ont le statut d'observateur.
- Les réserves à la convention
La convention autorise les Etats parties à formuler des réserves -dans la limite de cinq- sur certains articles (article 37).
Ainsi, ceux-ci peuvent décider de ne pas incriminer certaines infractions - corruption de parlementaires nationaux et étrangers, de membres d'assemblées parlementaires internationales, de juges ou d'agents de cours internationales, corruption dans le secteur privé ; corruption passive d'agents publics étrangers, ou encore trafic d'influence, infraction méconnue dans de nombreux Etats.
Il est également possible de déroger aux règles de compétence à deux égards. Les Etats parties peuvent renoncer à établir leur compétence ou l'établir sous certaines conditions pour des infractions commises à l'étranger, lorsque l'auteur de l'infraction est un de leurs ressortissants, un de leurs agents publics ou de leurs parlementaires ou lorsque l'infraction implique l'un de leurs agents publics, de leurs parlementaires ou un fonctionnaire international qui est en même temps un de leurs ressortissants. Enfin, il est possible de déroger aux demandes d'entraide judiciaire lorsque la partie requise considère que l'infraction est de nature politique.
|
Les réserves de la France La France a annoncé son intention de formuler deux réserves tendant à : - ne pas incriminer le trafic d'influence d'agents publics étrangers ou de membres d'assemblées publiques étrangères ; - n'établir sa compétence juridictionnelle territoriale qu'à certaines conditions lorsque les infractions ont été commises hors du territoire national 25 ( * ) . Ainsi, la France entend limiter sa compétence aux seuls cas où l'auteur de l'infraction est l'un de ses ressortissants et à condition que les faits incriminés soient punis par la législation du pays où ils ont été commis . Il s'agit d'une simple application de l'article 113-6 du code pénal qui dispose que la loi française n'est applicable aux délits commis par des Français hors du territoire national que si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis. La France souhaiterait en effet conserver cette exigence de double incrimination. En outre, la France se réserve le droit de ne pas se reconnaître compétente lorsqu'un de ses agents, un de ses parlementaires ou un de ses ressortissants exerçant par ailleurs une fonction publique dans une organisation internationale, une cour internationale ou une assemblée parlementaire internationale est mêlé à une infraction de corruption ou de trafic d'influence. |
|
Les réserves déposées par les autres Etats parties Trois Etats -Portugal, Monaco et Azerbaïdjan- ont fait usage de la faculté de réserve ouverte par la convention pour la corruption passive d'agents publics étrangers. La Suisse a déclaré qu'elle n'incriminerait ces faits que si le comportement reproché à la personne corrompue consiste dans l'exécution ou l'abstention d'un acte contraire à ses devoirs. Deux Etats -Portugal et Monaco-, pour les faits de corruption passive, et un Etat -l'Azerbaïdjan-, pour les faits de corruption active et passive, ont fait usage de la faculté de réserve en matière de corruption de membres d'assemblées publiques étrangères. En ce qui concerne la corruption de membres d'assemblées publiques internationales, seul l'Azerbaïdjan, pour les faits de corruption active et passive, a fait usage de sa faculté de réserve. Plusieurs Etats (Danemark, Monaco, Pays-Bas, Finlande, Suède, Suisse, Royaume-Uni, Azerbaïdjan et Arménie) ont fait usage de la faculté de réserve s'agissant du trafic d'influence. La Belgique a indiqué qu'elle n'incriminerait le trafic d'influence que si les faits ont pour objet l'usage par l'agent public d'une influence, réelle ou supposée, dont il dispose du fait de sa fonction. L'Allemagne n'a pas encore fait connaître ses réserves, mais elle n'a pas l'intention d'incriminer le trafic d'influence à l'étranger 26 ( * ) . |
- Les modifications à apporter à notre droit
Certaines des obligations prévues par la convention sont déjà prises en compte dans notre droit . De fait, les délits de faux et d'usage de faux (articles 441-1 et suivants du code pénal) et les infractions spécifiques au droit des affaires peuvent s'appliquer aux infractions comptables visées par la convention. De même, le blanchiment du produit de la corruption est déjà incriminé (article 324-1 du code pénal) 27 ( * ) .
Ainsi, au regard de l'état du droit français, la convention pénale présente principalement un triple apport :
- l' incrimination de tous les faits de corruption, y compris passifs, d'agents publics étrangers ou exerçant dans une organisation internationale -qu'ils relèvent ou non du cadre communautaire ;
- l' incrimination du trafic d'influence passif et actif des seuls agents appartenant à une organisation internationale publique compte tenu la réserve annoncée par le gouvernement français ;
- l' extension des techniques d'investigation spéciales aux délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics (nationaux ou internationaux) , qui ne s'appliquent actuellement qu'aux formes les plus graves de criminalité organisée et à certaines infractions commises en bande organisée (escroquerie par exemple).
2. Le protocole additionnel à la convention de 2003
Les commentaires du rapport explicatif de la convention signalaient que « les tribunaux d'arbitrage ne font pas partie des « cours internationales » car ils n'exercent pas de fonctions judiciaires au nom d'un Etat ».
Constatant les progrès accomplis dans la lutte contre la corruption, le Conseil de l'Europe a souhaité étendre l'application de la convention. A cette fin, un protocole additionnel à cette convention a donc été signé à Strasbourg le 15 mai 2003 .
Outre la confirmation de l'inclusion des jurés -nationaux et étrangers- dans le champ des personnes visées par la convention pénale, ce texte mentionne également les arbitres -nationaux ou étrangers-, assimilés au personnel judiciaire, dans le champ des incriminations définies par la convention de 1997 (corruption, trafic d'influence...).
Les arbitres sont définis comme « les personnes appelées, en vertu d'un accord d'arbitrage à rendre une décision légalement contraignante dans un litige qui leur a été soumis par les parties à l'accord ». Les commentaires du rapport explicatif de ce protocole indiquent que le critère décisif pour apprécier la nationalité de l'arbitre n'est pas précisément sa nationalité mais le droit sous l'empire duquel il exerce sa mission, indépendamment du lieu où elle s'exerce.
Ce protocole autorise un certain nombre de réserves, à l'instar de la convention, à condition qu'elles constituent une conséquence des réserves déjà formulées.
La France envisage, par cohérence avec les réserves formulées dans le cadre de la convention pénale, de ne pas incriminer le trafic d'influence d'arbitres et de jurés étrangers 28 ( * ) .
Le Protocole additionnel est entré en vigueur dans les Etats membres le 1 er février 2005 29 ( * ) . Parmi les 47 Etats membres du Conseil de l'Europe, 30 Etats l'ont signé, parmi lesquels 19 l'ont ratifié 30 ( * ) , notamment le Danemark, le Luxembourg, la Norvège, la Suisse, la Suède et le Royaume Uni.
La loi n° 2007-1154 du 1 er août 2007 a autorisé le gouvernement à le ratifier. Les instruments de ratification devraient être déposés une fois la présente loi de transposition adoptée.
Ce protocole impose d'actualiser notre droit pour préciser ce qui distingue un arbitre « français » d'un arbitre « étranger » et pour incriminer tous les faits de corruption d'un arbitre étranger .
3. La convention civile sur la corruption de 1999
Signée à Strasbourg le 4 novembre 1999, la convention civile sur la corruption est entrée en vigueur le 1er novembre 2003 31 ( * ) . Ce texte définit la corruption en des termes très généraux 32 ( * ) . De manière inédite, il aborde les aspects civils de la corruption .
Il invite à cet égard les Etats parties à mettre en oeuvre des mesures permettant aux victimes de corruption d'obtenir la réparation des dommages subis 33 ( * ) . Le demandeur doit apporter la preuve du préjudice subi et démontrer un lien de causalité. Le délai de prescription de l'action en réparation du dommage doit être compris entre trois et dix ans.
Il exige que les parties prennent les mesures appropriées pour permettre aux victimes d'un acte de corruption commis par un agent public de demander réparation à l'Etat.
La convention impose aux Etats d'adopter des dispositifs de protection des employés qui dénoncent, de bonne foi, des actes de corruption . Elle invite en outre les Etats parties à définir des procédures efficaces pour l'établissement des comptes annuels des sociétés, notamment afin qu'ils retracent véritablement la situation financière.
Aucune réserve n'est prévue par ce texte dont le suivi de la mise en oeuvre dans les Etats parties a été confié au GRECO.
Le Parlement a autorisé le gouvernement français à le ratifier par une loi n° 2005-103 du 11 février 2005. 42 Etats l'ont signé et 28 l'ont à ce jour ratifié 34 ( * ) .
La plupart des exigences qui en découlent sont déjà inscrites dans notre droit , à l'exception des mesures de protection des salariés à l'origine d'une dénonciation d'un fait de corruption . En effet, la législation française, à la différence de la législation américaine 35 ( * ) , n'envisage pas de disposition particulière à cet égard , ce qui constitue une lacune à laquelle le projet de loi propose de remédier.
* 21 Cette structure rassemble 46 pays.
* 22 Voir rapport n° 102 de M. André Rouvière au nom de la commission des affaires étrangères (Sénat, session 2004-2005).
* 23 Voir en annexe la liste de ces Etats.
* 24 Notamment Belgique, Danemark, Finlande, Luxembourg, Monaco, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Suède et Suisse.
* 25 En tout état de cause, lorsque l'infraction se déroule sur le territoire national, les juridictions françaises sont territorialement compétentes (article 113-2 du code pénal).
* 26 Les législations allemandes, anglaises et hollandaises n'incriminent pas le trafic d'influence.
* 27 Un tableau qui figure en annexe récapitule les stipulations déjà satisfaites dans notre droit.
* 28 Les réserves à ce protocole s'appliquent automatiquement compte tenu des réserves exprimées dans le cadre de la convention.
* 29 La date d'entrée en vigueur a été fixée au premier jour du mois suivant l'expiration d'un délai de trois mois après la date à laquelle cinq Etats auront exprimé leur consentement à être liés par la convention.
* 30 Voir en annexe la liste de ces Etats.
* 31 Sa date d'entrée en vigueur a été fixée au premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle quatorze signataires auront exprimé leur consentement à être liés par la Convention.
* 32 Définie comme « le fait de solliciter, d'offrir, de donner ou d'accepter, directement ou indirectement, une commission illicite, ou un autre avantage indu ou la promesse d'un avantage indu qui affecte l'exercice normal d'une fonction ou le comportement requis du bénéficiaire de la commission illicite, ou de l'avantage indu ou de la promesse d'un tel avantage indu. »
* 33 Peuvent ainsi être indemnisés les préjudices patrimoniaux, le manque à gagner ou encore les préjudices extra patrimoniaux, comme l'atteinte à la réputation.
* 34 Voir en annexe la liste de ces Etats.
* 35 Loi Sarbanes-Oxley adoptée en 2002 qui oblige les entreprises américaines et leurs filiales à mettre en place des codes éthiques de comportement interne et des lignes professionnelles d'alerte plus connues sous le nom de « whistle blowing ».