Projet de loi relatif à la lutte contre la corruption

Rapports législatifs

Rapport n° 51 (2007-2008), déposé le

Rapport n° 51 (2007-2008) de M. Hugues PORTELLI , fait au nom de la commission des lois, déposé le 24 octobre 2007

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N° 51

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 24 octobre 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, relatif à la lutte contre la corruption ,

Par M. Hugues PORTELLI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 13 ème législ.) : 171 , 243 et T.A. 42

Sénat : 28 (2007-2008)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 24 octobre 2007 , sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président , la commission des lois a examiné, sur le rapport de M. Hugues Portelli , le projet de loi relatif à la corruption .

Le rapporteur a souligné la nécessité de lutter contre la corruption, notamment internationale, phénomène mondial, néfaste au développement économique et démocratique.

Il a indiqué que le projet de loi tendait à transposer en droit français quatre engagements internationaux , à savoir trois textes signés dans le cadre du Conseil de l'Europe et une convention des Nations unies contre la corruption adoptée le 31 octobre 2003.

Le rapporteur a précisé que cette réforme , aux objectifs légitimes , s'inscrivait dans le prolongement de deux lois antérieures de 2000 et 2005. Il a insisté sur l'incontestable progrès apporté par la loi du 30 juin 2000 , dont le principal apport avait été de réprimer la corruption d'agents publics étrangers ou appartenant à des organisations publiques internationales lors de transactions commerciales internationales . Il s'est félicité de ce que la présente réforme actualise ce dispositif pour en renforcer l'efficacité en créant de nouvelles incriminations en matière de corruption internationale et en étendant le champ de certains délits déjà consacrés dans notre droit.

Il a salué le souci du gouvernement d'appréhender la corruption dans toutes ses dimensions, nationale comme internationale, après avoir souligné que le projet de loi avait retenu un principe d'assimilation entre le régime des infractions impliquant des agents publics nationaux et le régime des incriminations de même nature impliquant des agents publics étrangers ou internationaux , notamment s'agissant des peines encourues (dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende en cas de corruption, contre cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende en cas de trafic d'influence).

Il a jugé que la possibilité prévue par le texte de recourir aux techniques d'investigations spéciales pour mettre en évidence la corruption ou le trafic d'influence -qui sont, par nature, des infractions occultes ou dissimulées - méritait d'être approuvée.

Enfin, présentant le principal apport des députés tendant à assurer une protection légale des salariés à l'occasion de faits de corruption, révélés de bonne foi, dans l'exercice de leur fonction, le rapporteur s'est réjoui de ce que ce dispositif comble une lacune de notre droit actuel et permette de respecter les engagements conclus par la France lors de la signature de la convention civile sur la corruption de 1999.

La commission a adopté le projet de loi sans modification.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en première lecture le projet de loi relatif à la lutte contre la corruption adopté par l'Assemblée nationale le 10 octobre dernier.

Ce texte tend à transcrire dans notre droit plusieurs engagements internationaux, en particulier trois textes élaborés sous l'égide du Conseil de l'Europe -une convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 et son protocole additionnel signé le 15 mai 2003 et une convention civile sur la corruption du 4 novembre 1999-, ainsi qu'une convention des Nations unies contre la corruption, adoptée le 31 octobre 2003.

A cet effet, il est proposé de compléter notre législation pénale en matière de corruption. De nouvelles incriminations seraient créées et le champ de certains délits déjà consacrés dans notre droit, étendu.

Cette réforme s'inscrit dans la continuité de deux lois antérieures : la loi du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption qui a érigé en infraction pénale la corruption d'un agent public étranger ou international et la loi du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice qui a renforcé la répression de la corruption dans le secteur privé.

I. LA CORRUPTION, UN PHÉNOMÈNE MONDIAL NÉFASTE AU DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE ET DÉMOCRATIQUE

« La corruption constitue une menace pour la prééminence du droit, la démocratie et les droits de l'homme, sape les principes de bonne administration, d'équité et de justice sociale, fausse la concurrence, entrave le développement économique et met en danger la stabilité des institutions démocratiques et les fondements moraux de la société » (extrait de la convention pénale sur la corruption de 1999 précitée).

Ce cri d'alarme du Conseil de l'Europe est corroboré par les organisations internationales. Selon la Banque Mondiale, mille milliards de dollars US sont versés en pots-de-vin chaque année dans le monde. L'Union africaine considère que la corruption coûte aux économies du continent plus de 148 milliards de dollars US par an, soit le quart du produit intérieur brut africain.

La corruption s'est aggravée ces dernières années sous l'effet de plusieurs phénomènes : l'accroissement des échanges internationaux qui incite à la conquête de nouveaux marchés par tous les moyens, l'effondrement des régimes totalitaires et dictatoriaux et leur remplacement par des pouvoirs faibles et peu démocratiques où les systèmes mafieux ont pris une place déterminante, la perte de repères éthiques dans de nombreuses entreprises (affaire ENRON), et enfin l'inadaptation des systèmes policiers et judiciaires (essentiellement nationaux) pour appréhender et réduire des phénomènes de nature inter ou trans-nationale.

La lutte contre la corruption appelle un renforcement des moyens préventifs et répressifs nationaux mais surtout la mise en place d'un système transnational, policier et judiciaire, capable de franchir aussi efficacement les frontières que la criminalité mondiale, qui a, sur ce terrain, plusieurs longueurs d'avance.

Sous l'impulsion de quelques Etats membres (dont la France), de nombreuses organisations internationales se sont impliquées depuis le milieu des années 90 pour faire reculer ce phénomène, en particulier le Conseil de l'Europe depuis 1994, l'Union européenne depuis 1995, les Nations unies depuis 1996 et enfin, l'organisation de coopération et de développement économiques depuis 1997.

Par ailleurs, depuis une dizaine d'années, les banques de développement ont mis en place des mécanismes anti-corruption . Ces dispositifs comportent un volet répressif allant jusqu'à l'exclusion des entreprises coupables de corruption ou de comportements frauduleux des programmes financés par ces établissements. En février 2006, la Banque mondiale et toutes les Banques régionales de développement, la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, la Banque européenne d'investissement et le Fonds monétaire international ont formé un groupe de travail (« Task Force ») pour échanger des informations, établir des définitions standardisées de la fraude et de la corruption et harmoniser leurs procédures. Les conclusions adoptées dans le cadre de cette instance en septembre 2006 doivent désormais être approuvées par chaque banque et appliquées.

Mais la corruption dépasse la sphère de l'entreprise, elle concerne aussi les acteurs publics (classe politique, administration, justice) de nombreux Etats 1 ( * ) .

Chaque année, l'organisation non gouvernementale (O.N.G) Transparency International classe 180 Etats selon un indice de perception de la corruption dans les administrations publiques et la classe politique sur une échelle comprise entre 10 (pays le plus « propre ») et 1 (pays le plus corrompu). A quelques exceptions près, cette évaluation révèle une forte corrélation entre le seuil de pauvreté d'un pays et le degré de corruption. En 2007, les pays les mieux notés sont le Danemark, la Finlande et la Nouvelle-Zélande, étant précisé que 40 % des pays évalués ont reçu une note inférieure à 3 sur 10. La France, juste devant les Etats-Unis, figure au dix-neuvième rang de ce classement.

Dans ce contexte, il est impératif de soutenir le présent projet de loi qui constitue un outil supplémentaire pour lutter contre la corruption en visant plus particulièrement les acteurs publics. Votre rapporteur présentera les principaux apports de ce texte, après avoir rappelé l'état du droit en vigueur en France.

II. LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION, UN CADRE JURIDIQUE EN MOUVEMENT

Le code pénal élaboré en 1810 punissait déjà les faits de corruption, tout en en limitant la définition aux infractions commises « contre la chose publique ». Le législateur a progressivement élargi le champ des actes et des personnes susceptibles d'être incriminés à ce titre, tandis que les acteurs chargés de réprimer ces délits se sont diversifiés et spécialisés.

A. UNE LEGISLATION PÉNALE PROGRESSIVEMENT ÉTOFFÉE SOUS L'INFLUENCE DES ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX CONCLUS PAR LA FRANCE

La législation pénale française incrimine la corruption sous différentes formes :

- la corruption proprement dite qui désigne une pratique illicite consistant à utiliser et à abuser d'une fonction -publique ou privée- à des fins privées en vue par exemple de s'enrichir personnellement. Le droit pénal français appréhende deux sortes de corruption : la corruption passive qui est le fait de la personne corrompue -que celle-ci sollicite 2 ( * ) ou accepte l'avantage indu-, et la corruption active qui est le fait du corrupteur -que celui-ci recherche ou accepte la corruption ;

- le trafic d'influence qui, à la différence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s'applique à une relation triangulaire dans laquelle une personne dotée d'une influence réelle ou supposée sur certaines personnes échange cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence. Comme pour la corruption, le droit pénal français distingue le trafic d'influence dans ses deux dimensions (active et passive).

Notre droit, complété depuis 2000, distingue principalement trois situations.

1. La corruption et le trafic d'influence d'agents publics nationaux

- La répression de la corruption

Le code pénal punit la corruption passive d'une personne exerçant une fonction publique , à savoir le fait pour cette personne de solliciter tout don -argent, immeubles, objets précieux- ou avantage (article 432-11). La loi identifie trois sortes d'agents publics : les personnes dépositaires de l'autorité publique , chargées d'une mission de service public , ou investies d'un mandat électif public . La corruption passive tend à l'accomplissement ou à l'abstention d'actes liés à la fonction ou facilités par la fonction, en violation des devoirs qui s'y attachent.

L'article 433-1 réprime la corruption active qui désigne le fait d'une part de proposer à une personne exerçant une fonction publique des offres, des dons ou tous autres avantages ou, d'autre part, de céder aux sollicitations de cette personne.

L'article 434-9, dans des termes analogues aux articles 432-11 et 433-1, sanctionne la corruption -passive et active- du personnel judiciaire (magistrats, jurés, autres personnes participant à l'activité juridictionnelle, experts, arbitres, conciliateurs et médiateurs).

Les peines encourues par l'auteur de l'un de ces délits s'élèvent à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende . Des peines complémentaires telles que l'interdiction des droits civils, civiques ou de famille pour une durée de cinq ans au plus ou la confiscation de la chose irrégulièrement reçue par l'auteur du délit peuvent en outre être prononcées.

Afin de réprimer plus largement les faits de corruption, le législateur, en 2000 3 ( * ) , a précisé que le délit peut intervenir « à tout moment » c'est-à-dire que les rémunérations aient été versées antérieurement ou postérieurement à l'acte accompli par le corrompu. Jusqu'alors, le code pénal exigeait que les manoeuvres délictueuses fussent antérieures aux actes à accomplir, ce qui soulevait de réelles difficultés pratiques 4 ( * ) .

La corruption, une infraction complexe

Compte tenu de son caractère occulte, la mise en évidence de la corruption est difficile à établir . Aussi la recherche de preuves bien souvent habilement dissimulées (fausses factures, intermédiaires multiples...) est-elle particulièrement délicate , comme l'ont expliqué les magistrats entendus par votre rapporteur. Afin que ces délits n'échappent pas à la sanction pénale, l'autorité judiciaire a donc souvent été conduite ces dernières années à requalifier des faits de corruption en infraction voisine telle que l'abus de biens sociaux ou le recel d'abus de biens sociaux, plus facile à matérialiser.

En outre, ainsi que l'a souligné le responsable de la section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris, les délits de corruption sont fréquemment révélés à l'occasion de la détection d'opérations de blanchiment de capitaux ou de détournements frauduleux. Il n'est donc pas rare que les affaires traitées en matière de corruption soient constitutives de plusieurs infractions .

- La répression du trafic d'influence

La loi française punit le trafic d'influence impliquant des agents exerçant une fonction publique. Plusieurs hypothèses sont envisagées :

- le trafic d'influence passif qui est commis soit par une personne exerçant une fonction publique (article 432-11), soit par une personne privée qui se prévaut d'une influence réelle ou supposée sur les pouvoirs publics (article 433-2) ;

- le trafic d'influence actif qui désigne les agissements d'un tiers qui offre un avantage soit à une personne exerçant une fonction publique (article 433-1) soit à un particulier qu'il sait ou croît supposer qu'il possède une influence sur les pouvoirs publics (article 433-2).

Le but du trafic d'influence tend à l'obtention de faveurs telles que des distinctions (décorations, médailles, citations, récompenses...), des emplois ou des marchés.

Le code pénal ne prévoit pas d'incrimination spécifique pour le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire pour lequel les articles 432-11, 433-1 et 433-2 s'appliquent dans la limite du champ des personnes visées 5 ( * ) . Ainsi, le trafic d'influence commis envers un arbitre, un expert, un conciliateur ou un médiateur qui ne peuvent être assimilés à des personnes dépositaires de l'autorité publique échappe à la sanction pénale.

Les peines infligées aux coupables de ces infractions diffèrent selon les situations. Lorsque le trafic d'influence met en présence de simples particuliers, les peines s'élèvent à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 euros . En revanche, si le trafic d'influence fait intervenir un agent exerçant une fonction publique qui sert d'intermédiaire au « trafiquant » d'influence, les sanctions - dix ans emprisonnement et 150.000 euros d'amende - sont aggravées. Les peines complémentaires prévues en cas de corruption s'appliquent.

Condamnations prononcées entre 2003-2005
-Corruption et trafic d'influence-

Infraction

2003

2004

2005

Corruption active

86

59

47

Corruption passive

38

42

55

Trafic d'influence actif

15

28

22

Trafic d'influence passif

28

26

23

Recel de corruption ou de trafic d'influence

-

3

6

Total

167

158

153

Source : Casier judiciaire

Les personnes morales coupables de corruption ou de trafic d'influence actif d'agents publics nationaux sont soumises à un régime de responsabilité pénale.

2. La corruption d'agents publics étrangers ou internationaux

La loi du 30 juin 2000 précitée a créé quatre incriminations spécifiques à la corruption d'agents publics exerçant une fonction publique dans un Etat étranger ou relevant d'une organisation internationale .

? La corruption d'agents exerçant une fonction publique à l'intérieur de l'Union européenne : un large champ d'application

A l'échelle de l'Union européenne , le code pénal punit tous les faits de corruption dans le secteur public .

Les articles 435-1 et 435-2 répriment en effet respectivement la corruption passive et active d'un fonctionnaire communautaire , d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un membre -élu ou désigné- d'un organe communautaire (Commission européenne, Parlement européen, Cour de justice et Cour des comptes des Communautés européennes).

La définition de ces incriminations reprend celles qui figurent dans le code pénal pour la corruption d'agents publics nationaux. Les peines sont les mêmes.

Le champ des actes susceptibles d'être incriminés se caractérise par son ampleur dans la mesure où l'infraction est constituée dès lors que l'agent public accomplit ou s'abstient d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction. Il s'agit d'un but général dont le champ d'application peut s'étendre à de nombreux domaines (économique, financier, culturel, sportif ...). Les personnes morales peuvent être reconnues coupables de corruption active (article 435-6) et encourent les mêmes peines qu'en matière de corruption active d'agents publics nationaux.

Ces dispositions assurent la transposition en droit interne de la convention de Bruxelles du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption signée dans le cadre de l'Union européenne . Ce texte a complété trois instruments juridiques précédemment adoptés, dont le premier date de 1995 6 ( * ) .

Ainsi que l'a indiqué le ministère de la justice à votre rapporteur, il est encore trop tôt pour dresser un bilan de la mise en oeuvre de ces dispositions. Leur entrée en vigueur a en effet coïncidé avec celle de la convention de Bruxelles de 1996 7 ( * ) , applicable sur le territoire national seulement depuis le 28 septembre 2005 .

Selon les indications fournies par le ministère de la justice, actuellement, aucune affaire en cours ne concerne -à titre principal- un délit de corruption en direction du secteur public de l'Union européenne ou d'un de ses Etats membres.

- La répression des faits de corruption d'agents publics d'un Etat étranger ou relevant d'une organisation internationale publique hors de l'Union européenne : un champ d'application étroitement circonscrit

Hors de l'Union européenne est seule réprimée la corruption active visant des agents publics étrangers ou internationaux (article 435-3 du code pénal), des magistrats étrangers ou exerçant dans une organisation internationale ou toute autre personne exerçant des activités juridictionnelles (article 435-4). A la différence des infractions précédentes, le champ de ces incriminations est étroitement limité au commerce international .

Les peines sont équivalentes à celles prévues pour la corruption d'agents publics nationaux. S'agissant des personnes morales, elles sont soumises au même régime de responsabilité pénale que s'agissant d'un acte de corruption d'agents publics nationaux (article 435-6).

Par dérogation au droit commun, le ministère public détient le monopole de l'action publique (articles 435-3 et 435-4 du code pénal).

Ces dispositions ont transcrit dans notre législation les obligations imposées par la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales conclue sous l'égide de l'O.C.D.E et signée à Paris le 17 décembre 1997 . Ce texte international, entré en vigueur le 15 février 1999, est applicable en France depuis le 29 septembre 2000.

La justice est actuellement saisie de 17 procédures de corruption d'agents publics étrangers touchant à des opérations commerciales . Aucune n'a à ce jour donné lieu au prononcé d'un jugement, mais l'une d'entre elles -qui concerne la corruption d'un ministre d'un Etat africain par trois entreprises- devrait être jugée prochainement. Les autres dossiers en cours impliquent des agents étrangers du Moyen-Orient (3), d'Afrique subsaharienne (9), d'Amérique centrale (1) et d'Indonésie (1), deux affaires mettent en cause des agents publics de plusieurs zones géographiques. Les domaines principalement touchés sont l' industrie de l'armement et des équipements militaires , les exploitants de pétrole ou encore les entreprises de télécommunications .

Le ministère de la justice a indiqué à votre rapporteur que la mise en oeuvre de ces dispositions n'avait soulevé aucun problème d'application de la part des autorités judiciaires et des services enquêteurs. Il a expliqué cette situation par le fait que les incriminations de corruption d'agents publics étrangers créées par la loi de 2000 sont définies sur le modèle de l'incrimination de corruption d'agents publics nationaux.

Mme Xavière Siméoni, vice-présidente, chargée de l'instruction au pôle économique et financier du tribunal de grande instance de Paris, au cours de son audition a cependant souligné les difficultés soulevées par l'exécution des commissions rogatoires internationales étroitement dépendantes de la bonne volonté des autorités locales compétentes. A cet égard, elle a indiqué que la coopération avec certains Etats -dont le Royaume-Uni- n'était pas satisfaisante, ajoutant qu'avec certains Etats d'Afrique et d'Amérique centrale, la collaboration était « impossible ».

Elle a expliqué que cette situation pesait sur les délais de traitement des affaires de corruption internationale . Elle a signalé que le premier dossier dont elle avait été saisie datait de 2005 et que cette affaire ne serait pas jugée avant un an compte tenu des investigations restant à mener.

Un groupe de travail institué au sein de l'O.C.D.E et constitué de représentants des 36 Etats signataires 8 ( * ) de la convention de Paris a été chargé de suivre les législations nationales et les pratiques destinées à lutter contre la corruption dans les Etats parties 9 ( * ) . Actuellement, 22 pays -dont la France- ont été évalués.

Comme le note le rapport sur l'application de la convention publié en janvier 2004, la loi de 2000 a apporté un incontestable progrès car jusqu'alors, « en matière de transactions commerciales, le gouvernement français, depuis les années 1970, et suivi par la plupart de ses homologues européens et les autres pays de l'O.C.D.E, tolérait les pots-de-vin, officiellement appelés commission ou frais commerciaux exceptionnels et leur déduction fiscale dès lors qu'ils étaient versés à un fonctionnaire étranger » 10 ( * ) .

Dans ce rapport, la transposition par la France de la convention en droit interne a été qualifiée de « consciencieuse ».

Quelques réserves ont cependant été formulées sur l'état de notre droit notamment au regard du délai de prescription de ces infractions . La France a répondu à cette observation en soulignant que la jurisprudence permettait de poursuivre certains actes de corruption longtemps après l'expiration du délai légal de prescription.

Les délais de prescription des actes de corruption d'agents publics

- Le droit en vigueur en France

Comme les autres délits, la corruption se prescrit par trois ans et court à compter du jour de la commission du délit. Toutefois, la jurisprudence a considérablement assoupli la rigueur de ces règles en reportant le point de départ du délai de prescription :

- à la date du dernier acte d'exécution du pacte de corruption (réception de la chose promise ou réalisation de l'acte acheté - Chambre criminelle de la Cour de cassation, 9 novembre 1995) ;

- à la date du dernier acte de corruption conclu dans le cadre du dernier marché en cas de « concert frauduleux » qui désigne des faits de corruption sur des marchés successifs (Chambre criminelle de la Cour de cassation, 8 octobre 2003).

A cet égard, il convient de rappeler que votre commission des lois dans le cadre de la mission constituée en son sein sur le régime des prescriptions a recommandé de consacrer dans la loi la jurisprudence de la Cour de cassation tendant, pour les infractions occultes ou dissimulées, à reporter le point de départ du délai de prescription au jour où l'infraction est révélée (recommandation n° 5) 11 ( * ) . Une telle proposition pourrait donc s'appliquer à la corruption lorsqu'elle est occulte ou dissimulée.

- La prescription en droit comparé

Un examen attentif des législations étrangères fait apparaître que les régimes de prescription de la corruption à l'étranger ne sont pas nécessairement plus sévères qu'en France. Ainsi, l'évaluation du groupe de travail de l'OCDE sur la transposition de la convention de Paris de 1999 fait ressortir que :

-  dans de nombreux Etats, la prescription court à compter de la commission de l'infraction sans report possible ;

- il n'existe, dans certains Etats, aucune cause de suspension ou d'interruption de la prescription ;

- dans d'autres pays, les actes d'investigation antérieurs à la mise en examen ne sont pas interruptifs de prescription, contrairement au régime applicable en France où tous les actes d'enquête et de poursuites font repartir le délai de prescription à zéro.

En outre, il existe des délais « butoirs » dans de nombreux Etats qui empêchent toute poursuite quelles que soient les circonstances quand un certain temps s'est écoulé depuis la date des faits.

On peut également souligner une interrogation de l'O.C.D.E qui craignait que par une interprétation restrictive de la loi française, la responsabilité des personnes morales soit exclue « lorsque l'infraction est commise par un préposé ou un subalterne ». En réponse, les autorités françaises ont fait valoir que les conditions d'engagement de la responsabilité pénale des personnes morales étaient très souples et permettaient d'appréhender largement de nombreuses situations.

3. La corruption d'agents du secteur privé

La dernière modification de la législation pénale en matière de corruption a été introduite par la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005.

Le législateur a élargi le champ de la corruption privée au-delà de la seule relation employeur-employé en insérant, dans le code pénal, des dispositions nouvelles consacrées à la corruption de personnes n'exerçant pas une fonction publique . Avant 2005, ce délit incriminé dans le code du travail existait avec un champ d'application plus restreint -limité à la corruption des salariés 12 ( * ) .

La corruption est incriminée sous sa forme active (article 445-1) et passive (article 445-2). Sa définition est inspirée des éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics nationaux.

Les coupables de ces délits sont passibles de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende . Des peines complémentaires identiques à celles encourues en cas de corruption d'agents publics nationaux sont prévues. Le régime de responsabilité des personnes morales est calqué sur ce que dispose le code pénal pour la corruption d'agents publics nationaux.

Une modification de notre droit est apparue nécessaire compte tenu de l'adoption de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé tendant à harmoniser les incriminations et les sanctions prévues par les législations pénales des Etats membres en matière de corruption active et passive dans le secteur privé .

Ce texte européen s'est inscrit dans le prolongement des instruments juridiques communautaires évoqués plus haut. Il concrétise la volonté des Etats de l'Union européenne affirmée dans une action commune relative à la corruption dans le secteur privé adoptée le 22 décembre 1998 d'apporter une réponse internationale au favoritisme susceptible de fausser la concurrence, à la constitution de monopoles et aux atteintes à la liberté d'entreprendre .

Très peu d'affaires de corruption sur ce fondement sont actuellement en cours .

B. DES ACTEURS SPÉCIALISÉS DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION

La complexité des infractions de corruption a rendu nécessaire une spécialisation des structures chargées de les punir ou de les prévenir.

1. Des acteurs mobilisés à l'échelle nationale

La lutte contre la corruption pour être efficace nécessite une organisation particulière qui mobilise de nombreux acteurs.

On peut citer le rôle dévolu au Service central de la prévention de la corruption placé auprès du garde des sceaux 13 ( * ) , créé par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique.

Les trois principales missions
du Service central de la prévention de la corruption

- Il centralise les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption , de trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d'intérêts ou d'atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans les marchés publics. Lors de son audition, le chef de ce service, M. Michel Barrau, a en particulier signalé l'important travail de sensibilisation réalisé auprès des entreprises françaises . Il a indiqué qu'à l'heure actuelle, les efforts étaient concentrés sur les petites et moyennes entreprises souvent perdues dans la détection et la prévention de la corruption, notant que les grandes entreprises s'étaient dotées, à l'instar des leurs homologues américaines, de mécanismes internes pour lutter contre la corruption.

- Il prête son concours (qui prend le plus souvent la forme de notes techniques) sur leur demande aux autorités judiciaires saisies de délits de cette nature . A cet égard, M. Michel Barrau a précisé que le Service central apportait une aide précieuse aux parquets des petites juridictions souvent peu habitués à traiter de ce contentieux.

- Il rend un avis sur les mesures susceptibles d'être prises pour prévenir des actes de corruption à certaines autorités administratives (ministres, préfets, chefs des juridictions financières, inspections d'Etat, établissements publics d'Etat, trésoriers payeurs généraux et autres comptables publics, présidents de divers organismes -Conseil de la concurrence- présidents des collectivités territoriales et les maires). A ce titre, il peut émettre des recommandations sur des projets de textes.

M. Michel Barrau au cours de son audition a regretté que ce service spécialisé ait une notoriété plus grande à l'étranger qu'à l'intérieur de nos frontières.

Les autorités judiciaires spécialisées jouent par ailleurs un rôle de premier plan dans la répression de la corruption .

Les incriminations de corruption et de trafic d'influence figurent parmi la quinzaine d'infractions qui relèvent de la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière .

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a distingué deux échelons judiciaires compétents plus particulièrement pour la poursuite, l'instruction et le jugement de ces délits :

- les juridictions régionales spécialisées (un tribunal dans le ressort de chaque cour d'appel) 14 ( * ) (articles 704 et 705 du code de procédure pénale) ; on en dénombre actuellement 35 ; certaines (Marseille, Paris, Lyon et Bastia), ont été érigées en « pôles économiques et financiers » qui s'appuient sur des personnels spécialisés (assistants spécialisés 15 ( * ) et magistrats) ;

- les juridictions interrégionales spécialisées (JIRS) mises en place en octobre 2004 et qui sont au nombre de huit 16 ( * ) (article 706-75 du code de procédure pénale).

L'attribution d'un dossier à l'une ou l'autre de ces juridictions spécialisées dépend du degré de complexité de l'affaire . Si l'affaire est d'une « grande » complexité les juridictions régionales spécialisées sont compétentes, tandis qu'un dossier d'une « très grande » complexité aura vocation à relever de la JIRS. Une circulaire du 2 septembre 2004 a détaillé les critères de saisine des JIRS afin d'harmoniser les pratiques sur le territoire national.

Cette division des tâches entre juridictions spécialisées apparaît largement théorique dans la mesure où les moyens mis à leur disposition sont communs lorsqu'ils se situent dans le ressort d'un même tribunal de grande instance.

En tout état de cause, ces juridictions spécialisées ont une compétence concurrente avec les juridictions de droit commun territorialement compétentes.

La corruption d'agents publics étrangers ou internationaux n'exerçant pas au sein de l'Union européenne obéit à une procédure dérogatoire .

Le législateur, à l'initiative du Sénat 17 ( * ) , a en effet prévu une compétence concurrente entre la juridiction compétente territorialement et la seule juridiction parisienne, compétente sur tout le territoire national (article 706 du code de procédure pénale).

Cette particularité était justifiée par le souci de garantir la cohérence de l'action publique dans une matière très sensible, d'une part, et d'assurer un traitement de ces affaires par des magistrats qui maîtrisent la matière financière , d'autre part.

En pratique, le tribunal de grande instance de Paris est actuellement saisi de la quasi-totalité des 17 procédures de corruption d'agents publics étrangers . Seule une affaire -en instance d'être jugée prochainement- a été renvoyée à une autre juridiction, à savoir le tribunal de grande instance Pontoise.

Outre la compétence nationale exclusive attribuée à la juridiction parisienne, cette situation s'explique par le fait que de nombreuses entreprises ont leur siège dans son ressort territorial.

La section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris comprend 12 magistrats. Tous ont vocation à traiter indistinctement l'ensemble des affaires de corruption, y compris celles de corruption d'agents publics étrangers ainsi que l'a expliqué à votre rapporteur le responsable de cette section, M. Jean-Michel Aldebert, vice-procureur. Ces professionnels sont polyvalents même si certains jouent un rôle de référent dans certaines matières (fraude fiscale, bourse, blanchiment). Pour l'instruction, Mme Xavière Siméoni, vice-présidente, chargée de l'instruction à la section financière de ce même tribunal, a indiqué à votre rapporteur que l'effectif s'élevait à une quinzaine de magistrats 18 ( * ) .

Les autorités judiciaires peuvent en outre s'appuyer sur des services d'enquête aux compétences pointues .

A l'échelle nationale , il existe ainsi deux unités d'enquêteurs spécialisés au sein de la police : la division nationale d'investigations financières (30 enquêteurs) 19 ( * ) , qui comprend une brigade centrale de lutte contre la corruption (actuellement 16 enquêteurs) et la brigade financière de la préfecture de police de Paris (une trentaine d'enquêteurs), compétente notamment pour les affaires de corruption.

Au niveau local , on dénombre 150 enquêteurs au sein des directions interrégionales de police judiciaire (DIPJ) et des directions régionales de police judiciaire spécialisées dans les affaires économiques et financières, et donc compétents pour les affaires de corruption. Ces effectifs représentent environ un tiers des effectifs régionaux.

En ce qui concerne la gendarmerie nationale , on recense 400 enquêteurs spécialisés en matière économique et financière. Par ailleurs, des formations ont été mises en place dont une consacrée à la délinquance économique et financière (DEFI) à laquelle ont participé 33 officiers et 355 sous-officiers.

Enfin, TRACFIN apporte également une aide précieuse aux autorités judicaires dans le cadre de la répression de la corruption. Placée sous l'autorité du ministère chargé de l'économie et des finances, cette cellule de renseignement a pour vocation de recevoir et d'analyser les déclarations de soupçon transmises par certains organismes (banques, professions du chiffre, avocats...). Il lui revient donc à ce titre de saisir les autorités judiciaires lorsque les informations font présumer une infraction.

Le responsable de la section financière du parquet de Paris a indiqué à votre rapporteur que les signalements de TRACFIN étaient à l'origine de la plupart des affaires de corruption d'agents publics étrangers en cours. Ainsi, un des dossiers de TRACFIN a mis en évidence des mouvements financiers importants douteux sur les comptes bancaires du ministre africain poursuivi dans le cadre de l'affaire en instance de jugement au tribunal de grande instance de Pontoise.

2. Le soutien apporté par plusieurs organes communautaires

Comme l'a souligné Mme Xavière Siméoni au cours de son audition, les magistrats français tout particulièrement pour la répression de la corruption internationale, disposent d'utiles relais au sein des instances communautaires policières et judiciaires .

Créé par la Commission européenne en 1999, l' Office européen de lutte anti-fraude (OLAF) a pour mission de lutter contre les fraudes et de protéger les intérêts financiers de l'Union européenne. Dans ce cadre, il exerce un contrôle qui peut l'amener à dénoncer des actes de corruption aux autorités judiciaires françaises. D'après Mme Xavière Siméoni, ses pouvoirs sont très efficaces.

Cet office joue notamment un rôle de coordination des actions antifraude des administrations douanières au titre de la protection des intérêts financiers communautaires et à cet égard révèle régulièrement aux États membres des soupçons de fraude ayant une dimension communautaire afin qu'ils diligentent les enquêtes nécessaires et procèdent aux constatations d'infractions qui en découlent. Il peut en outre effectuer des enquêtes administratives destinées à la lutte anti-fraude et anti-corruption. Il peut également mettre en oeuvre des activités opérationnelles (collecte et exploitation d'informations, concours technique) et se présente enfin comme un interlocuteur des autorités policières et judiciaires des Etats membres.

Institué par une décision du Conseil de l'Union européenne du 28 février 2002, l'unité Eurojust , composée de 27 membres nationaux, facilite l'exécution des commissions rogatoires internationales au sein de l'espace européen. Il contribue en effet à améliorer la coopération entre les autorités compétentes des États membres, dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale. Par ailleurs, il appuie efficacement les autorités compétentes des États membres dans le cadre de leurs enquêtes et de leurs poursuites.

Enfin, le soutien des magistrats de liaison installés dans de nombreux Etats de l'Union européenne contribue également à favoriser le bon déroulement des procédures judiciaires lorsque les investigations sont menées hors de nos frontières 20 ( * ) .

III. DE NOUVELLES OBLIGATIONS IMPOSÉES PAR DE RÉCENTS ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX

Ces dernières années, la communauté internationale a pris des engagements qui convergent dans la même direction : lutter plus efficacement contre la corruption internationale. Cette évolution impose aux législations nationales de prendre en compte les obligations nouvelles qui en résultent.

A. L'ACTION DU CONSEIL DE L'EUROPE, UN PAS SUPPLEMENTAIRE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION

Le Conseil de l'Europe est à l'origine de nombreux instruments juridiques visant à définir des normes communes dans le domaine de la lutte contre la corruption. Un suivi rigoureux de la mise en oeuvre de ces mesures par les Etats membres a été institué. Chaque Etat est en effet régulièrement évalué dans le cadre d'un cycle qui aboutit à des recommandations portant sur les réformes à mener dans le domaine législatif ou institutionnel. Les Etats sont ensuite interrogés sur la concrétisation de ces recommandations.

Ce suivi est assuré par le Groupe d'Etats contre la Corruption , dénommé GRECO, créé en mai 1999 21 ( * ) . Un premier cycle d'évaluation a concerné les moyens d'enquête et de poursuite de la corruption, un deuxième a porté sur la confiscation du produit de la corruption et sur l'administration publique et la corruption.

Un troisième cycle consacré aux incriminations prévues par la convention pénale sur la corruption de 1999 et à la transparence du financement des partis politiques est actuellement engagé depuis janvier 2007. Les autorités françaises ont demandé que l'évaluation de la France sur ces thèmes soit différée, dans l'attente de l'adoption du projet de loi transposant la convention pénale.

1. La convention pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption de 1999

La convention pénale sur la corruption a été signée à Strasbourg, le 27 janvier 1999, après plus de deux ans de négociations.

Son préambule affirme la conviction selon laquelle l'efficacité de la lutte contre la corruption passe par une coopération internationale pénale « intensifiée, rapide et adaptée » .

Le contenu de la convention

- Les principales règles de fond

La portée de ce texte, ambitieux, ne se limite pas au seul domaine des transactions commerciales internationales mais couvre l'ensemble des faits de corruption.

Ainsi, la convention invite les Etats parties à incriminer la corruption passive et active d' agents publics (y compris les personnes exerçant une fonction judiciaire) nationaux, étrangers ou exerçant dans une organisation internationale , de parlementaires nationaux , étrangers, de membres d'assemblées parlementaires internationales et de personnes du secteur privé .

Sont également visés le trafic d'influence , le blanchiment du produit des délits de la corruption et les infractions comptables liées à la corruption .

Doivent également être punis les complices des auteurs de l'une de ces infractions et les personnes morales dans certains cas (corruption active, trafic d'influence actif et blanchiment de capitaux).

La convention invite chaque Etat partie à prendre des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, incluant lorsqu'elles sont commises par des personnes physiques, des sanctions privatives de liberté. Pour les personnes morales, le texte ménage la possibilité de prévoir des sanctions non pénales, à condition qu'elles soient efficaces, proportionnées et dissuasives.

- Les principales règles de procédure

La convention invite chaque partie à spécialiser des unités dans la lutte contre la corruption et à leur assurer l'indépendance nécessaire pour exercer leurs fonctions efficacement.

Les parties doivent établir leur compétence pour punir les infractions visées par la convention :

- lorsqu'elles sont commises en tout ou partie sur le territoire ;

- lorsque l'auteur de l'infraction est un de ses ressortissants, un de ses agents publics ou un de ses parlementaires ;

- lorsque l'infraction implique l'un de ses agents publics, l'un de ses parlementaires ou tout fonctionnaire international (y compris magistrat ou toute personne assimilée) ou membre d'une assemblée parlementaire internationale qui est en même temps un de ses ressortissants.

La convention insiste sur la nécessité d'adopter des mesures appropriées pour assurer la coopération entre les autorités publiques et les autorités chargées des investigations et des poursuites pénales.

Elle appelle les parties à adopter des dispositions protectrices en faveur des collaborateurs de justice qui fournissent des informations sur les actes délictueux et des témoins. Elle recommande aux Etats d'utiliser les techniques d'investigation spéciales, conformément à leur législation nationale, notamment en vue d'identifier, geler et saisir les produits de la corruption et d'habiliter les tribunaux à ordonner la communication ou la saisie des dossiers bancaires, financiers ou commerciaux, étant précisé que le secret bancaire ne doit pas constituer un obstacle à la mise en oeuvre de ces mesures.

Elle indique que les infractions pénales qu'elle vise doivent pouvoir donner lieu à l'extradition.

- L'application de la convention

- Son entrée en vigueur

La convention pénale sur la lutte contre la corruption est en vigueur depuis le 1er juillet 2002 , en application d'un régime complexe . Sa date d'entrée en application a en effet été fixée au premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle quatorze Etats auront exprimé leur consentement à être liés par ce texte (article 31). Le rapport explicatif relève à cet égard le caractère « inhabituellement élevé » du nombre de ratifications exigées. Le suivi de la mise en oeuvre de la convention pénale a été confié au GRECO (article 24).

Ce dispositif s'explique par le caractère international des incriminations prévues. En outre, s'ajoute la crainte de nombreux Etats que l'application de la convention ne conduise, si elle n'est pas mise en oeuvre en même temps partout, à des distorsions de concurrence préjudiciables au bon fonctionnement de l'économie de marché.

La République française a signé cette convention le 9 septembre 1999, puis a autorisé sa ratification six ans après, en adoptant la loi n° 2005-104 du 11 février 2005 22 ( * ) . Le gouvernement français attend l'adoption de la présente loi de transposition pour déposer ses instruments de ratification.

43 autres membres du Conseil de l'Europe et 3 Etats non-membres (Etats-Unis, Mexique, Biélorussie) l'ont également signée 23 ( * ) . Elle a à ce jour été ratifiée par 36 Etats membres 24 ( * ) . L'Allemagne, l'Autriche, l'Espagne, la Grèce et l'Italie ne l'ont pas encore ratifiée, non plus que le Canada, les Etats-Unis et le Japon qui ont le statut d'observateur.

- Les réserves à la convention

La convention autorise les Etats parties à formuler des réserves -dans la limite de cinq- sur certains articles (article 37).

Ainsi, ceux-ci peuvent décider de ne pas incriminer certaines infractions - corruption de parlementaires nationaux et étrangers, de membres d'assemblées parlementaires internationales, de juges ou d'agents de cours internationales, corruption dans le secteur privé ; corruption passive d'agents publics étrangers, ou encore trafic d'influence, infraction méconnue dans de nombreux Etats.

Il est également possible de déroger aux règles de compétence à deux égards. Les Etats parties peuvent renoncer à établir leur compétence ou l'établir sous certaines conditions pour des infractions commises à l'étranger, lorsque l'auteur de l'infraction est un de leurs ressortissants, un de leurs agents publics ou de leurs parlementaires ou lorsque l'infraction implique l'un de leurs agents publics, de leurs parlementaires ou un fonctionnaire international qui est en même temps un de leurs ressortissants. Enfin, il est possible de déroger aux demandes d'entraide judiciaire lorsque la partie requise considère que l'infraction est de nature politique.

Les réserves de la France

La France a annoncé son intention de formuler deux réserves tendant à :

- ne pas incriminer le trafic d'influence d'agents publics étrangers ou de membres d'assemblées publiques étrangères ;

- n'établir sa compétence juridictionnelle territoriale qu'à certaines conditions lorsque les infractions ont été commises hors du territoire national 25 ( * ) .

Ainsi, la France entend limiter sa compétence aux seuls cas où l'auteur de l'infraction est l'un de ses ressortissants et à condition que les faits incriminés soient punis par la législation du pays où ils ont été commis . Il s'agit d'une simple application de l'article 113-6 du code pénal qui dispose que la loi française n'est applicable aux délits commis par des Français hors du territoire national que si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis. La France souhaiterait en effet conserver cette exigence de double incrimination.

En outre, la France se réserve le droit de ne pas se reconnaître compétente lorsqu'un de ses agents, un de ses parlementaires ou un de ses ressortissants exerçant par ailleurs une fonction publique dans une organisation internationale, une cour internationale ou une assemblée parlementaire internationale est mêlé à une infraction de corruption ou de trafic d'influence.

Les réserves déposées par les autres Etats parties

Trois Etats -Portugal, Monaco et Azerbaïdjan- ont fait usage de la faculté de réserve ouverte par la convention pour la corruption passive d'agents publics étrangers. La Suisse a déclaré qu'elle n'incriminerait ces faits que si le comportement reproché à la personne corrompue consiste dans l'exécution ou l'abstention d'un acte contraire à ses devoirs.

Deux Etats -Portugal et Monaco-, pour les faits de corruption passive, et un Etat -l'Azerbaïdjan-, pour les faits de corruption active et passive, ont fait usage de la faculté de réserve en matière de corruption de membres d'assemblées publiques étrangères.

En ce qui concerne la corruption de membres d'assemblées publiques internationales, seul l'Azerbaïdjan, pour les faits de corruption active et passive, a fait usage de sa faculté de réserve.

Plusieurs Etats (Danemark, Monaco, Pays-Bas, Finlande, Suède, Suisse, Royaume-Uni, Azerbaïdjan et Arménie) ont fait usage de la faculté de réserve s'agissant du trafic d'influence. La Belgique a indiqué qu'elle n'incriminerait le trafic d'influence que si les faits ont pour objet l'usage par l'agent public d'une influence, réelle ou supposée, dont il dispose du fait de sa fonction. L'Allemagne n'a pas encore fait connaître ses réserves, mais elle n'a pas l'intention d'incriminer le trafic d'influence à l'étranger 26 ( * ) .

- Les modifications à apporter à notre droit

Certaines des obligations prévues par la convention sont déjà prises en compte dans notre droit . De fait, les délits de faux et d'usage de faux (articles 441-1 et suivants du code pénal) et les infractions spécifiques au droit des affaires peuvent s'appliquer aux infractions comptables visées par la convention. De même, le blanchiment du produit de la corruption est déjà incriminé (article 324-1 du code pénal) 27 ( * ) .

Ainsi, au regard de l'état du droit français, la convention pénale présente principalement un triple apport :

- l' incrimination de tous les faits de corruption, y compris passifs, d'agents publics étrangers ou exerçant dans une organisation internationale -qu'ils relèvent ou non du cadre communautaire ;

- l' incrimination du trafic d'influence passif et actif des seuls agents appartenant à une organisation internationale publique compte tenu la réserve annoncée par le gouvernement français ;

- l' extension des techniques d'investigation spéciales aux délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics (nationaux ou internationaux) , qui ne s'appliquent actuellement qu'aux formes les plus graves de criminalité organisée et à certaines infractions commises en bande organisée (escroquerie par exemple).

2. Le protocole additionnel à la convention de 2003

Les commentaires du rapport explicatif de la convention signalaient que « les tribunaux d'arbitrage ne font pas partie des « cours internationales » car ils n'exercent pas de fonctions judiciaires au nom d'un Etat ».

Constatant les progrès accomplis dans la lutte contre la corruption, le Conseil de l'Europe a souhaité étendre l'application de la convention. A cette fin, un protocole additionnel à cette convention a donc été signé à Strasbourg le 15 mai 2003 .

Outre la confirmation de l'inclusion des jurés -nationaux et étrangers- dans le champ des personnes visées par la convention pénale, ce texte mentionne également les arbitres -nationaux ou étrangers-, assimilés au personnel judiciaire, dans le champ des incriminations définies par la convention de 1997 (corruption, trafic d'influence...).

Les arbitres sont définis comme « les personnes appelées, en vertu d'un accord d'arbitrage à rendre une décision légalement contraignante dans un litige qui leur a été soumis par les parties à l'accord ». Les commentaires du rapport explicatif de ce protocole indiquent que le critère décisif pour apprécier la nationalité de l'arbitre n'est pas précisément sa nationalité mais le droit sous l'empire duquel il exerce sa mission, indépendamment du lieu où elle s'exerce.

Ce protocole autorise un certain nombre de réserves, à l'instar de la convention, à condition qu'elles constituent une conséquence des réserves déjà formulées.

La France envisage, par cohérence avec les réserves formulées dans le cadre de la convention pénale, de ne pas incriminer le trafic d'influence d'arbitres et de jurés étrangers 28 ( * ) .

Le Protocole additionnel est entré en vigueur dans les Etats membres le 1 er février 2005 29 ( * ) . Parmi les 47 Etats membres du Conseil de l'Europe, 30 Etats l'ont signé, parmi lesquels 19 l'ont ratifié 30 ( * ) , notamment le Danemark, le Luxembourg, la Norvège, la Suisse, la Suède et le Royaume Uni.

La loi n° 2007-1154 du 1 er août 2007 a autorisé le gouvernement à le ratifier. Les instruments de ratification devraient être déposés une fois la présente loi de transposition adoptée.

Ce protocole impose d'actualiser notre droit pour préciser ce qui distingue un arbitre « français » d'un arbitre « étranger » et pour incriminer tous les faits de corruption d'un arbitre étranger .

3. La convention civile sur la corruption de 1999

Signée à Strasbourg le 4 novembre 1999, la convention civile sur la corruption est entrée en vigueur le 1er novembre 2003 31 ( * ) . Ce texte définit la corruption en des termes très généraux 32 ( * ) . De manière inédite, il aborde les aspects civils de la corruption .

Il invite à cet égard les Etats parties à mettre en oeuvre des mesures permettant aux victimes de corruption d'obtenir la réparation des dommages subis 33 ( * ) . Le demandeur doit apporter la preuve du préjudice subi et démontrer un lien de causalité. Le délai de prescription de l'action en réparation du dommage doit être compris entre trois et dix ans.

Il exige que les parties prennent les mesures appropriées pour permettre aux victimes d'un acte de corruption commis par un agent public de demander réparation à l'Etat.

La convention impose aux Etats d'adopter des dispositifs de protection des employés qui dénoncent, de bonne foi, des actes de corruption . Elle invite en outre les Etats parties à définir des procédures efficaces pour l'établissement des comptes annuels des sociétés, notamment afin qu'ils retracent véritablement la situation financière.

Aucune réserve n'est prévue par ce texte dont le suivi de la mise en oeuvre dans les Etats parties a été confié au GRECO.

Le Parlement a autorisé le gouvernement français à le ratifier par une loi n° 2005-103 du 11 février 2005. 42 Etats l'ont signé et 28 l'ont à ce jour ratifié 34 ( * ) .

La plupart des exigences qui en découlent sont déjà inscrites dans notre droit , à l'exception des mesures de protection des salariés à l'origine d'une dénonciation d'un fait de corruption . En effet, la législation française, à la différence de la législation américaine 35 ( * ) , n'envisage pas de disposition particulière à cet égard , ce qui constitue une lacune à laquelle le projet de loi propose de remédier.

B. L'ENGAGEMENT DES NATIONS UNIES DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION

En 1996, les Nations unies ont adopté une résolution invitant les Etats membres à incriminer dans leur droit pénal la corruption d'agents publics étrangers et à supprimer la déductibilité fiscale des paiements illicites. Depuis lors, cette organisation internationale a pris plusieurs initiatives pour favoriser la lutte contre la corruption.

1. La genèse de la convention des Nations unies anti-corruption, la France est à l'origine du texte

La Convention contre la criminalité transnationale organisée dite convention de Palerme, adoptée en décembre 2000 et entrée en vigueur en septembre 2003, constitue le premier instrument de droit pénal destiné à lutter contre les phénomènes de criminalité organisée transnationaux.

Ce texte a amorcé un rapprochement des législations pénales nationales en établissant les incriminations à caractère universel de participation au groupe criminel organisé, de blanchiment des produits du crime, de corruption et d'entrave au bon fonctionnement de la justice et définit pour la première fois les concepts essentiels d'infraction grave et de transnationalité de l'infraction.

Elle établit un cadre universel pour la mise en oeuvre d'une coopération policière et judiciaire internationale permettant d'améliorer la prévention et la répression des phénomènes de criminalité organisée.

Afin d'aller plus loin dans la lutte contre la corruption, les Nations unies ont souhaité élaboré un instrument complémentaire.

La France a proposé en avril 1999 un projet de texte tendant à incriminer spécifiquement la corruption. Puis, l'Organisation des Nations unies a mis en place un comité spécial ouvert à tous les États, chargé d'élaborer un instrument juridique international efficace contre la corruption dans le cadre duquel la convention dite de Mérida a été négociée de janvier 2002 à octobre 2003.

2. La convention de Mérida, un vaste programme

Très touffue , la convention de Mérida, adoptée en octobre 2003, comporte cinq volets principaux respectivement consacrés aux mesures préventives, aux incriminations, à la détection et à la répression de la corruption, à la coopération internationale, au recouvrement des avoirs et à l'assistance technique. Certaines de ses dispositions font d'ailleurs écho à celles de la convention pénale sur la corruption mais toutes ne sont pas contraignantes.

Le contenu de la Convention de Mérida

En matière de prévention , la convention de Mérida invite les Etats à mettre en place des organes spécialisés et à renforcer les procédures pour sélectionner et former les agents publics particulièrement exposés à la corruption. Elle préconise également la mise en place de procédures transparentes dans le domaine des marchés publics et des finances publiques ou encore la sécurisation des normes de comptabilité et d'audit dans le secteur privé.

S'agissant des incriminations pénales , la convention distingue deux degrés de contrainte :

- elle énumère les infractions que les Etats parties doivent obligatoirement punir (corruption passive et active d'agents publics nationaux, corruption active d'agents publics étrangers ou de fonctionnaires d'organisations internationales publiques dans le cadre des activités du commerce international, détournement de biens par un agent public, blanchiment du produit du crime, recel et entrave au bon fonctionnement de la justice -faux témoignage ou subornation de témoin et menaces et intimidation à l'égard d'un agent de la justice ou d'un agent des services de détection et de répression) ;

- elle détaille une liste beaucoup plus étoffée d'infractions que les Etats doivent « envisager » de sanctionner au nombre desquelles figurent la corruption passive d'agents publics étrangers ou de fonctionnaires internationaux, le trafic d'influence, l'abus de fonction, l'enrichissement illicite, la corruption (passive et active) dans le secteur privé et la soustraction de biens dans le secteur privé.

La convention cite également un certain nombre de mesures à prendre pour faciliter les poursuites judiciaires (gel, saisie et confiscation du produit du crime, protection des témoins, des experts et des victimes et levée du secret bancaire...).

Outre une partie « classique » consacrée à l'entraide judiciaire, l'aspect le plus novateur qu'elle développe a trait à la restitution des avoirs définie comme un principe fondamental. La convention encourage les institutions financières à surveiller l'identité des comptes de leurs clients les plus importants. Sont évoquées les mesures à prendre pour le recouvrement direct de biens aux fins de la confiscation. La mise en place d'un service de renseignement financier et d'accords et arrangements bilatéraux ou multilatéraux sont encouragés en vue de renforcer l'efficacité de la coopération internationale.

3. L'application de la convention de Mérida

La Convention a été signée par 140 pays (dont la Chine, le Royaume-Uni, le Canada, la Finlande, l'Afrique du Sud, les Etats-Unis) et 103 l'ont ratifiée. Ce texte est entré en vigueur le 14 décembre 2005 36 ( * ) .

Les stipulations de la convention ne prévoient pas de mécanisme de réserves mais en vertu du droit des traités, les Etats peuvent formuler une déclaration unilatérale visant à exclure l'application d'une clause.

Ainsi, la Fédération de Russie a déclaré son intention de ne pas incriminer la corruption passive d'agents publics étrangers.

Les Etats Unis ne se considèreraient pas comme tenus par l'introduction du trafic d'influence visée par la convention. La législation américaine admet d'ailleurs les paiements de facilitation (« routine governmental action ») -qui ont pour objet de faciliter ou d'accélérer des démarches administratives telles que la délivrance d'un visa ou d'une autorisation administrative- et ne sont donc pas passibles de trafic d'influence.

La France a été le premier Etat du G8 à signer ce texte. Le Parlement a autorisé sa ratification par la loi n° 2005-743 du 4 juillet 2005 et a déposé ses instruments de ratification. Elle n'a formulé aucune réserve.

De nombreuses mesures obligatoires de la convention de Mérida sont déjà prises en compte par notre droit . Par exemple, le détournement de biens publics est réprimé à l'article 432-15 du code pénal, de même que la soustraction de biens du secteur privé peut être poursuivie sur le fondement des articles 241-3 et 242-6 du code de commerce consacrés aux abus de biens sociaux et de l'article 314-1 du code pénal (abus de confiance) 37 ( * ) .

Toutefois, deux points nécessitent une mise en conformité de notre législation au regard de :

- certaines incriminations d'entrave au bon fonctionnement de la justice (subornation de témoin et faux témoignages, menaces et actes d'intimidation envers le personnel judiciaire) dont le champ d'application se limite à des faits visant à perturber le cours de la justice française ; la convention de Mérida recommande en effet l'extension de certaines infractions à des actes destinés à nuire à la bonne marche de la justice d'un Etat étranger ou d'une cour internationale ;

- la mise en oeuvre des techniques d'enquête spéciales , la convention de Mérida préconisant d'étendre ces mesures opérationnelles à toutes les infractions qu'elle vise.

IV. LE PROJET DE LOI ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE : DE NÉCESSAIRES COMPLÉMENTS POUR RENFORCER L'EFFICACITÉ DE LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION NATIONALE ET INTERNATIONALE

Le présent projet de loi tend à remédier à certaines lacunes de notre droit au regard des exigences internationales dans le domaine de la lutte contre la corruption.

A. LES ADAPTATIONS OPÉRÉES PAR LE PROJET DE LOI

1. Une répression plus sévère de la corruption et du trafic d'influence d'agents publics

- Des incriminations plus larges en matière de corruption d'agents publics étrangers ou internationaux

La répression de la corruption d'agents publics étrangers ou de fonctionnaires internationaux, y compris le personnel judiciaire, serait aggravée ( article 2 du projet de loi). Les agents publics qui exercent au sein de l'Union européenne (Etat ou organe communautaire) comme ceux qui exercent dans un Etat ou une organisation internationale publique située hors de l'Union européenne seraient soumis aux mêmes règles.

Le champ d'application de la corruption passive d'agents publics étrangers serait considérablement élargi à deux égards. Seraient désormais visées toutes les personnes exerçant dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique et tous les faits de corruption sans limitation quant aux secteurs concernés.

Le champ d'application de la corruption active d'agents publics étrangers serait également étendu à tous les actes de corruption , tous domaines confondus.

Seraient introduites de nouvelles incriminations relatives au trafic d'influence passif et actif . Le champ d'application de cette infraction serait restreint aux agents appartenant à une organisation publique internationale (membres élus ou fonctionnaires), y compris le personnel judiciaire d'une cour internationale 38 ( * ) .

Les personnes coupables de corruption seraient passibles de dix ans d'emprisonnement et de 150.000 euros d'amende, contre cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende en cas de trafic d'influence.

La liste des peines complémentaires et la responsabilité des personnes morales sont reprises du droit en vigueur pour la corruption d'agents publics étrangers et rendues applicables à l'ensemble de ces délits.

Deux autres infractions sont introduites, l'une relative à la subornation de témoin et au faux témoignage dans le cadre d'une procédure étrangère , l'autre aux menaces et actes d'intimidation à l'encontre du personnel judiciaire ou d'un agent des services de détection et de répression d'un Etat étranger ou d'une cour internationale .

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a amélioré la cohérence et la clarté de ces dispositions sans les modifier sur le fond.

- Une actualisation de la définition de la corruption et du trafic d'influence d'agents publics nationaux

Outre des coordinations, le projet de loi apporte des modifications ponctuelles aux règles applicables à la corruption et au trafic d'influence d'agents publics nationaux ( article premier ) pour :

- ajouter que l'avantage versé par la personne corruptrice peut bénéficier à quelqu'un d'autre qu'à la personne corrompue (en cas de corruption passive , de corruption active et de trafic d'influence ), conformément aux exigences de la convention pénale sur la corruption du Conseil de l'Europe.

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, les députés ont proposé de compléter la définition de la corruption dans le secteur privé dans le même sens ;

- introduire une incrimination spécifique de trafic d'influence du personnel judiciaire national , qui n'est que partiellement visé aux termes du droit actuel 39 ( * ) ;

- préciser que la corruption d'un arbitre national concerne une personne exerçant sa mission « sous l'empire du droit national », conformément aux stipulations du protocole à la convention pénale de mai 2003.

Les députés, sur la proposition de leur commission et avec l'avis favorable du gouvernement, ont harmonisé le régime des peines complémentaires encourues par les agents publics coupables de corruption ou de trafic d'influence passif avec les règles définies à l'article 2 du projet de loi pour les agents publics étrangers ou internationaux.

En outre, les députés, toujours à l'initiative de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, ont inséré dans le projet de loi deux articles modifiant le code général des collectivités territoriales :

- pour procéder à des coordinations au sein des dispositions qui fixent le régime des interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé conclu avec l'Etat ou une collectivité territoriale, en cas de condamnation pour corruption ou trafic d'influence d'agents publics nationaux ou étrangers ( article 5 bis ) ;

- pour réparer une omission relative aux règles de transmission des comptes certifiés des sociétés d'économie mixte aux élus régionaux ( article 5 ter ).

2. Des règles de procédure pénale particulières

Le projet de loi conserve -sous réserve de coordinations avec l'extension du champ de certaines incriminations et l'introduction du trafic d'influence- certaines règles de procédure pénale dérogatoires au droit commun :

- le parquet disposerait toujours du monopole des poursuites pour la corruption et le trafic d'influence d'agents publics étrangers ou internationaux ne relevant pas de l'Union européenne . Ainsi, à la différence des délits de même nature impliquant des agents publics relevant du cadre communautaire -pour lesquels le droit commun s'applique-, l'exclusion de la possibilité de se constituer partie civile serait maintenue ( article 2 du projet de loi) ;

- la compétence universelle des juridictions françaises pour les actes de corruption et de trafic d'influence d'agents publics relevant de l'Union européenne 40 ( * ) commis hors du territoire national resterait la règle ( article 3 du projet de loi). Pour ces infractions -à condition qu'elles portent atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes-, l'exigence de double incrimination continuerait donc d'être écartée 41 ( * ) .

En revanche, le projet de loi innove sur deux points .

D'une part, il procède à une opportune simplification des règles de saisine des juridictions compétentes pour toutes les infractions de corruption et de trafic d'influence d'agents publics étrangers ou internationaux -qu'ils relèvent ou non du cadre communautaire ( article 4 du projet de loi).

Seul le tribunal de grande instance de Paris serait désormais compétent, concurremment avec la juridiction territorialement compétente , pour la poursuite, l'instruction et le jugement de tous les délits de corruption et de trafic d'influence touchant au secteur public étranger ou international .

L'Assemblée nationale a modifié ce dispositif pour corriger une erreur matérielle.

D'autre part, les techniques d'investigation spéciales (surveillance, infiltration, sonorisation et fixation d'images) pourraient être utilisées pour mettre en évidence des actes de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers ou internationaux ( article 5 du projet de loi).

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a apporté deux compléments à ce dispositif.

Elle a, d'une part, élargi la liste des infractions en matière de corruption et de trafic d'influence d'agents publics susceptibles de faire l'objet des mesures d'enquête spéciales pour réparer des omissions du projet de loi initial.

Dans le souci d'assurer l'efficacité des enquêtes, elle a, d'autre part, étendu aux interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications et à la saisie conservatoire des avoirs la palette des mesures susceptibles d'être utilisées pour ces délits.

3. L'introduction d'une protection légale des salariés à l'origine d'une dénonciation d'un acte de corruption

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit dans le code du travail un mécanisme pour assurer la protection des salariés à l'occasion de faits de corruption révélés, de bonne foi, dans l'exercice de leurs fonctions ( article 6 bis du projet de loi).

Enfin, toutes les conventions internationales doivent entrer en vigueur sur le territoire national 42 ( * ) rapidement après l'adoption du présent projet de loi de transposition. Il n'est donc pas prévu de dispositif particulier d'entrée en vigueur du présent texte.

Il est en revanche précisé que la présente réforme s'applique à l'ensemble du territoire de la République , ce qui l'étend expressément à la Polynésie française 43 ( * ) , à Wallis-et-Futuna, aux Territoires australes et antarctiques françaises et à la Nouvelle Calédonie ( article 7 du projet de loi).

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : SOUTENIR UN PROJET DE LOI AUX OBJECTIFS LÉGITIMES

1. Approuver l'esprit du projet de loi

Les pouvoirs publics ne peuvent plus tolérer la corruption et tout particulièrement lorsqu'elle concerne leurs agents. A cet égard, le président de la section française de l'O.N.G. Transparency International , M. Daniel Lebègue, au cours de son audition, a salué la démarche emblématique du gouvernement tendant à faire figurer un projet de loi sur la corruption parmi les premiers textes inscrits à l'ordre du jour prioritaire de la présente session . Il a interprété cette démarche comme le signe d'un « engagement fort ».

A l'heure où le gouvernement souhaite restaurer la confiance des citoyens dans la justice de leur pays , il paraît en outre essentiel de soutenir le présent projet de loi qui renforce ses moyens d'action .

Enfin, votre commission se félicite de ce que cette réforme assure une transposition fidèle des textes qui l'inspirent .

Le principe d'assimilation entre le régime des infractions impliquant des agents publics nationaux et le régime des incriminations de même nature impliquant des agents publics étrangers ou internationaux apparaît de bonne méthode législative . Il témoigne en effet d'une volonté d'appréhender la corruption dans toutes ses dimensions, nationales comme internationales.

Votre commission se réjouit en particulier de ce que le point de vue du gouvernement ait évolué dans un sens favorable à la répression des actes de délinquance financière internationale.

En effet, en 2005, lors de l'adoption de la loi de ratification de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 44 ( * ) , le gouvernement avait annoncé son intention de formuler une réserve à la convention pénale à propos de l'incrimination de corruption passive d'agents publics étrangers et de membres d'assemblées publiques étrangères 45 ( * ) .

A l'époque, il avait fait valoir les difficultés d'application susceptibles de résulter de ce dispositif notamment s'agissant de la mise en évidence de faits accomplis à l'étranger. Il avait également marqué le souci de prévenir toute critique d'ingérence dans les affaires intérieures d'un Etat étranger.

Comme l'a indiqué le ministère de la justice à votre rapporteur, « cette préoccupation a, par la suite, cédé le pas devant l'exigence de réciprocité », compte tenu du très faible nombre d'Etats ayant formulé une telle réserve 46 ( * ) . Ainsi le gouvernement a t-il fait sien l'objectif poursuivi par la convention de « montrer la solidarité de la communauté des Etats face à la corruption, partout où celle-ci se produit » (rapport explicatif).

Il est en revanche permis de regretter que le texte n'ait pas étendu le trafic d'influence aux actes impliquant des agents publics étrangers alors même que la France a contribué à faire entrer cette infraction dans le champ de la convention pénale du Conseil de l'Europe.

Les magistrats entendus par votre rapporteur ont à cet égard souligné l'intérêt pratique de cette incrimination , plus souple à utiliser que la corruption.

Le président de la section française de Transparency International , M. Daniel Lebègue, a porté un jugement sévère sur cette lacune du texte, jugeant choquant que la France s'aligne sur les législations pénales les moins exigeantes en matière de lutte contre la corruption.

Le choix du gouvernement est néanmoins explicable, à défaut d'être compréhensible, compte tenu des enjeux économiques qui s'y attachent.

2. D'indispensables réformes complémentaires

Un renforcement des moyens alloués aux juridictions économiques et financières spécialisées apparaît nécessaire .

Dans le cadre d'une conférence organisée en juin 2007 par l'organisation Transparency International , Mme Isabelle Prévost-Desprez 47 ( * ) , magistrate ayant exercé les fonctions de juge d'instruction à la section financière du tribunal de grande instance de Paris, a dressé un bilan positif de la spécialisation des juridictions, les magistrats disposant de ce fait de solides compétences techniques .

Elle a cependant relevé la nécessité de renforcer la formation internationale des magistrats financiers français .

La pénurie des personnels auxiliaires et notamment des greffes , préoccupe également les magistrats spécialisés, comme l'a signalé Mme Xavière Siméoni au cours de son audition.

Sensible à ces inquiétudes, le garde des sceaux, Mme Rachida Dati, au cours des débats à l'Assemblée nationale, le 10 octobre dernier, s'est engagée à inscrire dans le projet de loi de finances pour 2008 les moyens humains et matériels nécessaires au bon fonctionnement du pôle économique et financier de Paris.

Cette évolution va dans le bon sens.

Il serait néanmoins souhaitable que les autres juridictions spécialisées en matière économique et financière et chargées de traiter les affaires de corruption disposent de moyens à la hauteur de la difficulté de leurs missions. La technicité des infractions concernées l'exige en effet.

Par ailleurs, la lutte contre la corruption ne peut faire l'économie d'une règlementation draconienne, en matière de déontologie, à l'égard des autorités administratives indépendantes (A.A.I.) qui interviennent dans les domaines exposés à ce phénomène. Certaines A.A.I. comme le Conseil de la Concurrence, l'Autorité des Marchés Financiers ou l'Autorité de Régulation des Communications électroniques et des Postes sont composées de magistrats mais aussi de représentants du monde de l'entreprise et des établissements financiers. Pour ces derniers, il serait utile de prévoir des règles de contrôle de patrimoine et d'incompatibilité plus rigoureuses que celles actuellement en vigueur.

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission vous propose d'adopter sans modification le présent projet de loi .

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier (art. 432-11, 432-17, art. 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1 nouveau, 434-44, 434-46, 434-47, 445-1 et 445-2 du code pénal) - Actualisation de la définition de la corruption d'agents publics ou de magistrats nationaux

Cet article a pour objet d'actualiser la définition des incriminations de faits de corruption d'agents exerçant une fonction publique au sein des administrations et institutions françaises au regard des obligations internationales qui découlent de plusieurs conventions.

Article 432-11 du code pénal - Corruption passive d'agents publics nationaux

Le paragraphe I du présent article a pour objet de compléter la définition du délit de corruption passive d'agents exerçant une fonction publique nationale , en conséquence des obligations prévues par la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.

L'article 3 de cette convention invite les Etats parties à adopter les mesures législatives nécessaires pour ériger en infraction, conformément à son droit interne la corruption passive d'agents publics nationaux 48 ( * ) . Son article 4 définit à l'identique le délit de corruption impliquant des membres d'assemblées publiques nationales.

Notre droit en vigueur répond déjà en grande partie à ces exigences. L'article 432-11 du code pénal définit en effet la corruption passive comme le fait « par une personne dépositaire de l'autorité publique 49 ( * ) , chargée d'une mission de service public 50 ( * ) ou investie d'un mandat électif public de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques (...) pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».

Les peines encourues pour cette infraction s'élèvent -pour les personnes physiques- à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende .

Sur deux points, la définition qui résulte du droit actuel s'écarte de la convention de 1999.

La convention du Conseil de l'Europe n'envisage l'acte délictueux que dans l'hypothèse d'un accord illicite intervenant en amont de la violation des devoirs de la fonction de l'agent public alors que -depuis 2000- le droit français prévoit plus largement que le fait de corruption peut être constitué « à tout moment », à savoir même lorsque l'avantage indu intervient postérieurement à l'acte accompli par le fonctionnaire . Sur ce point, le code pénal va au-delà des exigences internationales.

En revanche, le droit actuel ne mentionne pas la situation dans laquelle l'avantage indu est versé au bénéfice d'un tiers . Or, la convention du Conseil de l'Europe impose de punir les délits pour lesquels l'avantage obtenu est donné soit directement à la personne corrompue soit « à un tiers tel qu'un membre de sa famille, une organisation à laquelle ( il ) appartient, le parti politique auquel il adhère (...) la transaction peut impliquer un ou plusieurs intermédiaires » 51 ( * ) .

Le paragraphe I du présent article propose donc de compléter la définition de la corruption passive pour viser l'éventualité selon laquelle les agissements de la personne corrompue peuvent bénéficier à « autrui ».

Article 432-17 du code pénal - Peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence passif

Le paragraphe I bis du présent article -introduit par l'Assemblée nationale sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement- a pour objet d'ajouter une sanction à la liste des peines complémentaires encourues par un agent public national coupable de corruption ou de trafic d'influence passif.

Aux termes de l'article 432-17 du code pénal , l'agent public national, auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence passif encourt, à titre de peine complémentaire , trois sanctions :

- l'interdiction des droits civiques , civils et de famille pour une durée de cinq ans au plus ;

- l'interdiction , soit définitive, soit pour cinq ans, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise , à l'exception de l'exercice d'un mandat électif ou de responsabilité syndicales ;

- la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.

Le texte proposé pour l'article 435-14 du code pénal par l'article 2 du projet de loi prévoit un régime de peines complémentaires plus complet pour les agents publics étrangers ou internationaux coupables d'un délit de corruption passive 52 ( * ) .

Dans un souci de cohérence, l'Assemblée nationale a souhaité harmoniser le régime des sanctions encourues en cas de corruption passive d'agents publics -quel que soit l'Etat ou l'organisation internationale dont ils relèvent. A cet effet, les députés ont proposé de compléter l'article 434-17 du code pénal pour y inclure l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée 53 ( * ) .

Article 433-1 du code pénal - Corruption active d'agents publics nationaux

Comme le paragraphe I, le paragraphe II du présent article tend à actualiser la définition de la corruption active d'agents publics nationaux dans le même sens.

L'article 2 du texte du Conseil de l'Europe donne une définition de la corruption active qui est le pendant du délit de corruption passive prévue par son article 3 précité. Est ici visé non plus le corrompu mais le corrupteur qui « propose, offre ou donne » tout avantage indu à un agent public ou à un tiers. De même, l'article 4 invite les Etats parties à incriminer la corruption de membres des assemblées publiques nationales définie dans les mêmes termes.

Actuellement , l' article 433-1 du code pénal mentionne la corruption active comme le fait de proposer ou de céder « sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public (...) qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».

Les peines encourues pour un tel délit sont identiques aux sanctions prévues pour la corruption passive d'agent public.

Le projet de loi propose de réécrire le dispositif en vigueur .

Outre des améliorations rédactionnelles, la seule modification de fond consiste à préciser que l'avantage indu peut bénéficier non seulement à l'agent corrompu -comme actuellement- ainsi qu' à un tiers , désigné par l'expression « autrui ».

Article 433-2 du code pénal - Trafic d'influence d'agents publics nationaux commis par un intermédiaire

Le paragraphe II du présent article a pour objet d'actualiser la définition du trafic d'influence commis par un intermédiaire pour répondre aux obligations internationales issues de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.

L'article 12 de la convention du Conseil de l'Europe invite les Etats parties à incriminer le trafic d'influence .

Comme le souligne son rapport explicatif, l'objectif ainsi poursuivi consiste « à atteindre l'entourage de l'agent ou le parti politique auquel il adhère et à sanctionner le comportement des personnes qui, proches du pouvoir, tentent d'obtenir des avantages en raison de leur situation, contribuant ainsi à l'instauration d'un climat de corruption ».

« La convention décrit les deux formes de cette relation corruptrice : le trafic d'influence actif et passif. (...). Le trafic d'influence « passif » présuppose qu'une personne profitant d'une influence réelle ou prétendue auprès d'une tierce partie, sollicite, reçoive ou accepte un avantage indu pour assister la personne ayant fourni l'avantage indu en exerçant une influence abusive. Un trafic d'influence « actif » présuppose qu'une personne promette, donne ou offre un avantage indu à quelqu'un qui indique ou confirme avoir une influence abusive auprès de tierces personnes. »

Dans notre droit, l'article 433-2 du code pénal incrimine :

- le trafic d'influence passif , visé au premier alinéa, est défini comme le fait par quiconque de solliciter ou d'agréer des avantages afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou tout autre décision favorable ;

- le trafic d'influence actif , prévu au second alinéa, désigne le fait de céder aux sollicitations ou de proposer des avantages dans le même but.

Ces dispositions s'appliquent uniquement à des situations où l'auteur du délit est un particulier qui joue un rôle d'intermédiaire 54 ( * ) .

Les peines encourues par les personnes coupables de trafic d'influence s'élèvent à cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende .

Comme pour les délits de corruption, le droit en vigueur satisfait largement aux stipulations de la convention, sauf sur un point relatif au bénéficiaire de l'avantage indu qui d'après le texte du Conseil de l'Europe peut être le « trafiquant d'influence » ou quelqu'un d'autre.

Ainsi, le projet de loi propose de réécrire l'article 433-2 du code pénal pour prévoir cette hypothèse .

Un autre ajout mérite également d'être signalé.

En 2000, le législateur a supprimé de la définition de la corruption l'exigence de l'antériorité du pacte de corruption mais n'avait pas modifié la définition du trafic d'influence sur ce point. Le projet de loi propose, dans un souci de cohérence, de préciser que le trafic d'influence peut être constitué « à tout moment ». Cette précision opportune permettra de réprimer plus largement le trafic d'influence.

Article 434-9 du code pénal - Corruption de magistrat français ou d'une autre personne participant à l'activité judiciaire

Le paragraphe III du présent article a pour objet d'actualiser la définition de la corruption de magistrat français ou de toute autre personne participant à l'activité judiciaire compte tenu des obligations internationales nouvelles qui s'imposent au législateur.

L'article premier de la convention pénale sur la corruption de 1999 précise que l'expression qu'elle emploie pour désigner les actes de corruption impliquant des agents publics vise notamment les juges, étant précisé que cette formulation comprend les membres du ministère public et les personnes exerçant des fonctions judiciaires. Ses articles 2 et 3 imposent respectivement d'incriminer la corruption active et passive d'agents publics dans les termes précédemment évoqués.

Le protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003 étend aux arbitres 55 ( * ) et aux jurés 56 ( * ) le champ des incriminations de corruption d'agents publics nationaux.

Actuellement , les incriminations de corruption de magistrat français et autre personne assimilée sont traitées dans un article distinct des incriminations équivalentes applicables aux autres agents publics (article 434-9 du code pénal).

Les éléments constitutifs de la corruption passive (premier alinéa) et active (deuxième alinéa) et les peines encourues sont identiques à ce que disposent respectivement les articles 432-11 et 433-1 du code pénal.

La seule particularité avec les règles définies pour les agents publics nationaux réside dans la liste des personnes susceptibles d'être impliquées qui peuvent être :

- un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ;

- un arbitre ;

- un expert ;

- une personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation.

Outre une coordination au dernier alinéa de l'article 434-9 57 ( * ) , le projet de loi propose de modifier plusieurs points du dispositif.

D'une part, conformément aux exigences de la convention pénale du Conseil de l'Europe qui impose d'incriminer la corruption de tout fonctionnaire (article premier), il étend la liste des personnes susceptibles d'être impliquées dans un pacte de corruption pour mentionner les fonctionnaires au greffe d'une juridiction .

D'autre part, la mention actuelle relative à l'arbitre serait précisée pour faire référence au fait que celui-ci exerce « sa mission sous l'empire du droit national ».

Enfin, serait ajoutée dans la définition de la corruption la possibilité que l'avantage obtenu dans le cadre d'un pacte de corruption bénéficie à « autrui ».

Outre des améliorations rédactionnelles au dispositif actuel, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a apporté une précision sur le but des manoeuvres corruptrices.

En effet, l'article 434-9 du code pénal n'évoque pas l'accomplissement d'un acte « facilité » par la fonction, c'est-à-dire celui qui est rendu possible en raison d'un lien étroit avec des prérogatives légales ou réglementaires de l'agent impliqué.

Les députés ont proposé de combler cette lacune qui empêche -à la différence de ce qui prévaut pour les délits de corruption d'agents publics nationaux- de punir certains faits de corruption indirectement liés aux actes de la fonction.

Cet ajout est opportun dans la mesure où rien ne justifie de faire bénéficier les magistrats et le personnel judiciaire d'un traitement plus favorable que tout autre agent public alors qu'ils sont soumis à des exigences déontologiques au moins aussi fortes.

Article 434-9-1 nouveau du code pénal - Trafic d'influence d'un magistrat français ou d'une toute autre personne participant à l'activité judiciaire

Le 1° du paragraphe IV du présent article propose d'introduire dans le code pénal une incrimination qui réprime le trafic d'influence d'un magistrat français ou d'une toute autre personne participant à l'activité judiciaire , compte tenu des obligations internationales nouvelles qui s'imposent au législateur.

L'article 12 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 invite les Etats parties à incriminer le trafic d'influence d'agents publics nationaux, qui incluent notamment les magistrats au sens large.

Le droit français n'incrimine pas spécifiquement le trafic d'influence de magistrat ou de toute autre personne exerçant des fonctions juridictionnelles mais vise plus généralement toute « personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ».

Les magistrats et les personnes exerçant des fonctions juridictionnelles au sens strict coupables d'une telle infraction peuvent donc être poursuivis sur le fondement des articles 432-11 du code pénal relatif au trafic d'influence passif d'un agent public commis par un agent public, 433-1 qui traite du trafic d'influence actif d'un agent public commis par un agent public ainsi que 433-2 consacré au trafic d'influence envers un agent public commis par un intermédiaire, simple particulier.

En revanche, comme l'explique l'exposé des motifs du projet de loi, le droit en vigueur ne permet pas en pratique d'incriminer le trafic d'influence en direction « d'un arbitre ou d'un expert, voire d'un conciliateur ou d'un médiateur qui ne peuvent être qualifiés d'autorité ou d'administration publique » ou considérés comme chargés d'une mission de service public.

Afin d'éviter que le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire international défini aux articles 435-8 et 435-9 dans leur rédaction issue de l'article 2 du projet de loi « soit plus largement réprimé que le trafic d'influence national » 58 ( * ) , il est proposé d'introduire une incrimination particulière de trafic d'influence du personnel judiciaire national.

Ce délit serait calqué sur celui défini à l'article 433-2 du code pénal avec pour seule différence la qualité des personnes mêlées au trafic d'influence qui serait définie par renvoi à l'article 434-9 59 ( * ) . Les peines seraient identiques à celles prévues par l'article 433-2.

Articles 434-44 et 434-46 du code pénal - Peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire

Introduit par les députés, sur la proposition de leur commission de lois et avec l'avis favorable du gouvernement, le 2° du paragraphe V du présent article tend à compléter la liste des peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence impliquant le personnel judicaire.

Actuellement , le dernier alinéa de l'article 434-44 du code pénal prévoit que l'auteur d'un délit de corruption de magistrat français ou de toute autre personne assimilée encourt une peine complémentaire qui consiste en la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.

En outre, l'article 434-46 du code pénal cite également à titre de peine complémentaire pour ce même délit, l'interdiction du territoire français qui peut être prononcée soit définitivement, soit pour dix ans au plus, à l'encontre de l'auteur -étranger- d'un délit de corruption active de personnel judiciaire.

Le texte proposé pour l'article 435-14 par l'article 2 du projet de loi soumet les auteurs d'un délit de corruption impliquant le personnel judiciaire étranger ou international à un régime de peines complémentaires plus complet 60 ( * ) .

Afin d'harmoniser le régime des peines applicables en la matière, le projet de loi prévoit de compléter la liste des peines complémentaires susceptibles d'être encourues pour les délits de corruption ou de trafic d'influence lorsqu'ils sont en commis en direction du personnel judiciaire national. Seraient visés :

- l'interdiction des droits civiques pour une durée de cinq ans au plus ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;

- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

Serait en outre maintenue la peine complémentaire relative à l'interdiction du territoire français mentionnée à l'article 434-46 du code pénal, sous réserve de deux modifications pour tenir compte, d'une part, de la réécriture de l'article 434-9 auquel il est renvoyé et, d'autre part, de l'introduction à l'article 343-9-1 d'une incrimination nouvelle de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire auquel il serait également fait référence.

Article 434-47 du code pénal - Responsabilité des personnes morales coupables de corruption ou de trafic d'influence actif impliquant le personnel judiciaire

Le 3° du paragraphe V du présent article -introduit par les députés sur la proposition de leur commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement- a pour objet d'étendre aux personnes morales les peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption et de trafic d'influence actifs impliquant le personnel judiciaire.

Actuellement , l'article 434-47 du code pénal énumère les peines encourues par les personnes morales coupables de certains délits d'entrave à l'action de la justice.

Deux infractions sont plus particulièrement concernées : le fait de supprimer, dissimuler ou lacérer des affiches apposées dans le cas où un jugement a ordonné à titre de peine l'affichage (article 434-39 du code pénal) ainsi que le fait de participer au maintien ou à la reconstitution ouverte ou déguisée d'une personne morale dont la dissolution a été prononcée à titre de peine par un jugement (article 434-43 du même code).

Les peines prévues sont :

- l'amende dont le montant maximal peut atteindre cinq fois le montant de l'amende encourue par les personnes physiques ;

- l'interdiction, pour une durée maximale de cinq ans, d'exercer directement ou indirectement l'activité professionnelle ou sociale dans laquelle ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;

- le placement sous surveillance judiciaire pendant cinq ans au plus, la fermeture -pour une durée limitée à cinq ans- des établissements ou de l'un des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

- l'exclusion pendant cinq ans au maximum des marchés publics ;

- l'interdiction pour une durée maximale de cinq ans de faire appel à l'épargne ;

- l'interdiction pendant cinq ans maximum d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;

-  la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles d'être restitués ;

- et l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Les personnes morales coupables d'un délit de corruption ou de trafic d'influence en direction du personnel judiciaire ne sont pas passibles de telles sanctions.

Elles peuvent toutefois être poursuivies sur le fondement de l'article 433-25 du code pénal (corruption ou trafic d'influence actif d'un agent public national) qui énumère les mêmes peines mais s'applique à un champ de personnes plus restreint, limité à toute « personne dépositaire de l'autorité publique , chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif ». Une telle formulation a en effet pour conséquence d'exclure du dispositif notamment les arbitres, les experts, les conciliateurs, les médiateurs qui n'entrent pas dans cette catégorie.

Aux termes du texte proposé pour l'article 434-15 introduit dans le code pénal par l'article 2 du projet de loi, les personnes morales reconnues coupables d'un délit de corruption ou de trafic d'influence actif à l'encontre du personnel judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale -quel que soit son statut (magistrat, arbitre, conciliateur, fonctionnaires des greffes...) encourent plusieurs peines 61 ( * ) .

Dans un souci de cohérence, l'article 434-47 -qui énumère des peines identiques à celles énoncées à l'article 434-15 dans sa rédaction issue de l'article 2 du présent projet de loi- serait rendu applicable aux délits de corruption ou de trafic d'influence actif impliquant le personnel judiciaire national.

Articles 445-1 et 445-2 du code pénal - Définition de la corruption d'agents du secteur privé

Introduit par les députés, sur la proposition du rapporteur de leur commission des lois, avec l'avis favorable du gouvernement, le paragraphe VI du présent article a pour objet d'actualiser la définition de la corruption d'agents du secteur privé .

L'article 6 (corruption active dans le secteur privé) de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 invite les Etats parties à incriminer le fait, commis intentionnellement, dans le cadre d'une activité commerciale, de promettre, d'offrir ou de donner, directement ou indirectement, tout avantage indu à toute personne qui dirige ou travaille pour une entité du secteur privé, pour elle-même ou quelqu'un d'autre, afin qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte en violation de ses devoirs.

Son article 7 souligne la nécessité de prévoir une incrimination symétrique pour punir des faits de même nature lorsqu'ils sont commis par le corrompu.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice -qui a transposé la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé-, notre droit en vigueur incrimine l'ensemble des faits de corruption d'agents du secteur privé.

Les articles 445-1 et 445-2 de ce code érigent en infraction respectivement la corruption active et passive de personnes « n'exerçant pas une fonction publique ». Ces dispositions s'inspirent largement des définitions de la corruption d'agents du secteur public et en reprennent les éléments constitutifs.

Les députés ont réécrit les articles 445-1 et 445-2 pour en harmoniser la rédaction avec la formulation du projet de loi retenue pour définir les délits de corruption dans le secteur public .

Sur le fond, la seule modification proposée consiste à préciser, conformément aux exigences de la convention pénale du Conseil de l'Europe, que l'avantage obtenu en échange de l'accomplissement ou de l'abstention d'un acte peut bénéficier à une personne autre que la personne corrompue .

Votre commission vous propose d'adopter l' article premier sans modification .

Article 2 (art. 435-1 à 435-6, art. 435-7 à 435-15 nouveaux du code pénal) - Renforcement de la répression des faits de corruption d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique

Cet article a pour objet de renforcer la répression de la corruption d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique.

Il tend à mettre le droit français en conformité avec les obligations internationales résultant de plusieurs instruments internationaux .

1. Le droit en vigueur

Depuis 2000, le code pénal prévoit quatre incriminations de corruption d'agents publics étrangers ou internationaux, qui figurent aux articles 435-1 à 435-4 regroupés sous un chapitre V ( Des atteintes à l'administration publique des Communautés européennes, des Etats membres de l'Union européenne, des autres Etats étrangers et des organisations internationales publiques ) du titre III ( Des atteintes à l'autorité de l'Etat ) du livre IV ( Des crimes et délits contre la nation, l'Etat et la paix publique ).

Ces dispositions s'inspirent largement des trois éléments constitutifs communs aux infractions de corruption d'agents publics nationaux (qualité de la personne corrompue, moyens générateurs de l'infraction et but des manoeuvres corruptrices) 62 ( * ) .

Deux infractions prévues aux articles 435-1 et 435-2 du code pénal répriment la corruption dans le secteur public au sein de l'Union européenne, conformément aux engagements pris par la France dans le cadre de la convention relative à la lutte contre la corruption signée à Bruxelles le 26 mai 1997 .

Trois conditions sont exigées pour que l'infraction soit constituée.

- La qualité de la personne corrompue

Les faits de corruption doivent impliquer des agents publics exerçant dans l'Union européenne.

- Les moyens générateurs de la corruption

Ces derniers sont définis comme le fait soit -pour l'agent public- de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents, ou d'autres avantages (corruption passive visée à l'article 435-1), soit -pour un tiers- de proposer ou de céder dans les mêmes conditions à de telles propositions (corruption active visée à l'article 435-2). Comme pour la corruption d'agents publics nationaux, les agissements délictueux peuvent se produire « à tout moment ».

- Le but des manoeuvres corruptrices

L'acte n'est incriminé, enfin, que s'il a pour objet d'obtenir de la personne corrompue « qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».

L'absence de référence au caractère intentionnel des délits qui constitue le quatrième élément constitutif d'une infraction ne signifie pas pour autant que cette condition est écartée. Cette règle résulte en effet du principe général posé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

Les peines applicables sont identiques aux sanctions prévues pour la corruption d'agents publics nationaux.

De manière singulière, le code pénal mentionne expressément la convention européenne de Bruxelles de 1997 dont les articles 435-1 et 435-2 assurent la transposition 63 ( * ) .

Les articles 435-3 et 435-4 du code pénal punissent la corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale hors de l'Union européenne, conformément aux stipulations de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) signée à Paris le 17 décembre 1997 .

Ce dispositif présente des différences significatives avec les infractions impliquant des agents publics exerçant au sein de l'Union européenne s'agissant des trois éléments constitutifs de l'infraction de corruption.

- La qualité de la personne corrompue

La convention de l'OCDE fait référence aux agents publics étrangers ou internationaux, ce qui a été traduit en droit français par la formulation déjà consacrée pour la corruption d'agents publics nationaux relative aux personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif public dans un pays étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (article 435-3).

La convention de l'OCDE mentionne également les personnes détenant un mandat judiciaire dans un pays étranger ou une organisation publique internationale , ce qui a conduit le législateur à prévoir une infraction spécifique impliquant les personnes susceptibles d'entrer dans cette catégorie - magistrat, juré, toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle, arbitre, expert judiciaire ou encore toute personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation - (article 435-4). Cette liste reprend celle qui figure à l'article 434-9 consacré à la corruption du personnel judiciaire français 64 ( * ) .

- Les moyens générateurs de l'infraction

Seule la corruption active est punie. Elle consiste soit à proposer, sans droit, à tout moment, des dons, des offres ou d'autres avantages à un agent public étranger 65 ( * ) soit à céder aux sollicitations de cet agent 66 ( * ) . Deux hypothèses sont distinguées : la corruption d'un agent public étranger ou international autre que celui qui exerce une fonction judiciaire (article 435-3) et la corruption du personnel judiciaire étranger ou international (article 435-4) ;

- Le but de la manoeuvre corruptrice

Le champ d'application de ces deux incriminations est plus restreint que celui des infractions qui s'appliquent à l'Union européenne, l'acte délictueux ne pouvant être constitué que s'il a pour objet d'obtenir de la personne corrompue qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou sans mandat en vue de conserver un marché ou un avantage indu dans le commerce international .

Autre spécificité par rapport aux articles 435-1 et 435-2 pour lesquels les règles de procédure pénale de droit commun s'appliquent, le parquet dispose d'un monopole pour la poursuite des délits de corruption, ce qui exclut la constitution de partie civile 67 ( * ) .

Un souci de sécurité juridique a conduit le législateur à introduire cette dérogation à la procédure pénale de droit commun. En effet, comme l'avait mis en avant notre collègue M. José Balarello lors de l'examen de la loi du 30 juin 2000, « même en l'absence de condamnation, une plainte avec constitution de partie civile déposée par un concurrent évincé d'un marché peut être profondément déstabilisante pour une entreprise... » 68 ( * ) .

Ce dispositif donne lieu à une application particulière pour les actes délictueux commis à l'étranger. En effet, il se combine avec la règle prévue à l'article 113-8 du code pénal qui fixe le régime des infractions commises hors du territoire et subordonne l'intervention du ministère public au dépôt préalable d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou à une dénonciation officielle émanant de l'autorité du pays où l'infraction a eu lieu , étant précisé que le parquet dispose pleinement de l'opportunité des poursuites.

Le ministère de la justice a toutefois indiqué à votre rapporteur qu'afin d'éviter un trop grand protectionnisme, une circulaire du 21 juin 2004 a limité, dans le domaine particulier de la lutte contre la corruption, le pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites des parquets.

Cette circulaire invite en effet les procureurs à traiter les plaintes simples des victimes selon les mêmes critères de recevabilité que celles qui sont adressées aux juges d'instruction (lesquelles doivent être instruites, sauf irrecevabilité juridique). Les parquets ne peuvent donc classer sans suite ces plaintes pour des motifs de pure opportunité : ils ne peuvent ainsi refuser d'ordonner une enquête au motif que les faits dénoncés ne sont pas suffisamment établis, ou pour des considérations tirées de l'intérêt économique national.

- Les peines complémentaires

Les personnes physiques, coupables de l'une des quatre infractions de corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation publique internationale -relevant ou non de l'Union européenne-, encourent également cinq peines complémentaires définies à l'article 435-5 du code pénal :

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, pour une durée de cinq ans au plus ;

- l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;

- la confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction ou qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles d'être restitués.

En outre, toute personne reconnue coupable de l'une des quatre infractions précitées peut encourir une mesure d'interdiction du territoire français soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, dans les conditions prévues par l'article 131-30 (cette peine devant intervenir à l'expiration de la peine d'emprisonnement).

- Le régime applicable aux infractions commises par les personnes morales

Le code pénal prévoit un régime spécifique pour les personnes morales impliquées dans un pacte corruption d'agents publics étrangers ou internationaux (article 435-6).

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, les personnes morales sont également susceptibles d'être déclarées pénalement responsables de corruption ou de trafic d'influence actif à l'égard d'un agent public national 69 ( * ) , lorsque les infractions ont été commises, pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants.

Les conditions générales de mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales prévues l'article 121-2 du code pénal s'appliquent. Ainsi, l'Etat ne peut être tenu pour responsable et les collectivités territoriales ne sont passibles de tels délits que pour des faits commis dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.

Comme pour la corruption d'un agent public national, seuls les délits de corruption active envers un agent public exerçant dans l'Union européenne (article 435-2), un agent public étranger ou international exerçant hors de l'espace européen (article 435-3) ou un agent exerçant des fonctions judiciaires dans un pays étranger ou auprès d'une organisation internationale (article 435-4) sont visés.

Les personnes morales reconnues coupables de tels actes sont passibles des mêmes sanctions que celles qui leur sont applicables en cas de corruption active d'un fonctionnaire national 70 ( * ) .

2. Les modifications prévues par le projet de loi

Le présent article propose de réécrire le chapitre V du titre III du livre IV du code pénal dont :

- l'intitulé serait complété par une mention expresse relative aux atteintes à « l'action de la justice » ;

- la structure, étoffée, comprendrait quinze articles -contre six actuellement- répartis dans trois sections. Deux sortes d'infractions seraient distinguées : la corruption d'agents publics étrangers ou internationaux qui ferait l'objet d'une section consacrée à l'administration publique (articles 435-1 à 435-6), la corruption du personnel judiciaire traitée dans une section relative aux atteintes à l'action de la justice (articles 435-7 à 435-13). Une troisième section serait enfin dédiée aux peines complémentaires et à la responsabilité des personnes morales (articles 435-14 et 435-15). Ce plan correspond à une distinction déjà établie pour la répression de la corruption dans le secteur public national.

L'approche retenue par le projet de loi s'écarterait du droit actuel sur deux points :

- les règles applicables à la corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique seraient identiques qu'ils relèvent ou non de l'Union européenne ;

- toute référence aux textes internationaux transcrits en droit interne serait supprimée compte tenu, ainsi que l'explique l'exposé des motifs, du grand nombre d'instruments relatifs à la lutte contre la corruption engageant la France 71 ( * ) .

CHAPITRE PREMIER - DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE ET À L'ACTION DE LA JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ETATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ETATS ÉTRANGERS ET DES AUTRES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES

SECTION 1 - Des atteintes à l'administration publique

SOUS-SECTION 1 - De la corruption et du trafic d'influence passifs

Article 435-1 du code pénal - Corruption passive d'agents publics étrangers ou internationaux

Transcrivant plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du Conseil de l'Europe signée le 27 janvier 1999 72 ( * ) , le texte proposé pour l'article 435-1 du code pénal a pour objet d'étendre l'incrimination de corruption passive -qui vise actuellement les seuls agents publics exerçant au sein de l'Union européenne- aux agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique .

Le dispositif proposé est très proche de l'économie de l'actuel article 435-1, sur trois points :

- la définition actuelle des moyens générateurs de l'infraction serait conservée . Cette rédaction répond aux exigences de la convention qui retient une formulation assez proche 73 ( * ) inspirée elle-même de définitions nationales ou internationales ainsi que le signale le rapport explicatif de la convention.

Comme le prévoit à plusieurs reprises l'article premier du projet de loi pour la corruption d'agents publics nationaux, un ajout mérite d'être signalé selon lequel les agissements de la personne corrompue peuvent bénéficier à « autrui » ;

- le but de la manoeuvre corruptrice serait également décrit dans les mêmes termes qu'actuellement ; cette formulation fait écho au texte de la convention ;

- les peines infligées (dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende) seraient reprises du droit actuel . Ces pénalités -identiques à celles prévues à l'article 432-11 du code pénal relatif à la corruption passive d'agents nationaux- respectent les conditions mentionnées dans la convention, dont l'article 19 invite les Etats parties à « établir des sanctions et des mesures effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, lorsqu'elles sont commises par des personnes physiques, des sanctions privatives de liberté pouvant donner lieu à l'extradition ».

Comme dans le droit en vigueur, l'élément intentionnel n'est pas repris par la nouvelle rédaction de l'article 435-1, ce principe se déduisant de l'article 121-3 du code pénal. Ainsi le dispositif répond-il aux exigences de la convention pénale qui exige que l'acte délictuel ait été commis intentionnellement (article 2 de la convention).

En revanche, la nouvelle rédaction s'écarte du texte actuel sur un point important tenant à la qualité de la personne corrompue .

L'incrimination de corruption passive pourrait en effet désormais s'appliquer à toute « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » qu'elle relève ou non du cadre communautaire.

Cette formulation inspirée de celle retenue pour les agents publics nationaux (article 433-1 du code pénal) répond à l'invitation de la convention qui indique que l'Etat qui poursuit ne peut appliquer la définition d'un agent public d'un autre Etat que « dans la mesure où cette définition est compatible avec son droit national » (paragraphe 1 de l'article 1).

Cette expression recouvre l'ensemble des personnes visées par la convention, à l'exception des juges qu'elle vise également et auxquels le projet de loi réserve un article distinct 74 ( * ) .

En effet, l'article premier de la convention précise que l'expression « agent public » qu'elle emploie pour désigner le corrompu « doit être interprétée par référence à la définition de « fonctionnaire », « officier public », « maire », « ministre » ou « juge ». Par ailleurs, la rédaction retenue répond à l'invitation faite par la convention aux Etats de réprimer la corruption des membres des assemblées publiques nationales (article 4) et des membres des assemblées parlementaires étrangères (article 6) et internationales (article 10).

Le rapport de la convention précise que l'objectif de la convention vise à couvrir dans la mesure du possible toutes les catégories d'agents publics, afin d'éviter des lacunes dans l'incrimination de la corruption dans le secteur public .

Serait supprimée toute mention particulière au cadre communautaire, implicitement inclus dans la formulation très générale retenue par le projet de loi.

Article 435-2 du code pénal - Trafic d'influence passive en direction d'agents d'une organisation internationale publique

Transcrivant l'article 12 de la convention pénale sur la corruption du Conseil de l'Europe, le texte proposé pour l'article 435-2 du code pénal a pour objet d'instituer une incrimination nouvelle de trafic d'influence passive d'agents d'une organisation internationale publique .

A la différence de la corruption passive, l'auteur de l'infraction n'est pas le corrompu, mais comme l'explique le rapport explicatif de la convention précitée, le « trafiquant d'influence  qui reçoit l'avantage indu » d'un tiers. Ce rapport note « la position d'outsider [du trafiquant d'influence qui] ne peut prendre les décisions lui-même, [...] abuse de son influence réelle ou présumée sur d'autres personnes ». Le rapport précise d'ailleurs qu' « il est indifférent que l'influence produise ou non le résultat recherché ».

A une exception près liée au but de l'infraction, la définition de cette nouvelle infraction reprend fidèlement celle du trafic d'influence passif d'agents publics français commis par des particuliers visé au premier alinéa l'article 433-2 du code pénal 75 ( * ) notamment :

- les moyens générateurs de l'infraction qui seraient définis comme « le fait de solliciter ou d'agréer, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des dons, des présents ou d'autres avantages » ; ces termes ressemblent à ceux de la convention.

Comme pour le texte proposé pour l'article 435-1, le texte mentionne, conformément aux exigences de la convention, l'hypothèse dans laquelle le trafic d'influence s'opère en direction d'une personne autre que l'agent qui exerce une fonction publique . L'antériorité du pacte de corruption ne serait pas exigée ce qui va au-delà des stipulations de la convention 76 ( * ) ;

- les peines infligées qui seraient fixées à cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende. Ces sanctions correspondent aux critères mentionnés dans la convention à cet égard à son article 19 ;

- le but de l'infraction qui consisterait - pour tout tiers- à abuser d'une influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

En revanche, la qualité de la personne mêlée au trafic d'influence serait différente de ce que prévoit l'actuel article 433-2 du code pénal 77 ( * ) , le dispositif visant une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service publique ou investie d'un mandat public électif au sein d'une organisation publique internationale .

Cette formulation écarte le trafic d'influence en direction d'agents exerçant une fonction publique (administrative ou élective) d'un Etat étranger .

Il ne s'agit pas d'un oubli du projet de loi mais d'un choix délibéré de ne pas appliquer ce point de la convention, conformément à la faculté qui lui est laissé par cette dernière à l'article 37 (réserves) 78 ( * ) . Le gouvernement -dès la ratification de la convention en 2005- avait d'ailleurs annoncé son intention de formuler une telle réserve 79 ( * ) .

Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier cette position de principe.

Le trafic d'influence ne constitue pas à proprement parler une spécificité du droit français. Toutefois, cette incrimination est très largement méconnue de nos voisins européens. Les législations allemandes, anglaises et hollandaises n'incriminent pas le trafic d'influence.

Plusieurs pays ont fait usage de cette faculté de réserve à l'égard du trafic d'influence.

Dans ce contexte, le gouvernement français a jugé qu'il serait paradoxal que la législation française permette la poursuite de faits de trafic d'influence commis en direction d'agents publics étrangers, alors même que la législation de l'Etat qui emploie cet agent ne le permet pas.

En outre, un argument de nature économique est également mis en avant par l'exposé des motifs du projet de loi qui souligne que l'introduction dans notre droit de cette incrimination « pourrait en effet entraîner des distorsions de concurrence au profit de ressortissants d'Etats ne connaissant pas d'infraction équivalente » de nature à pénaliser les entreprises françaises qui seraient quant à elles soumises à une législation plus exigeante.

SOUS-SECTION 2 - De la corruption et du trafic d'influence actifs

Article 435-3 du code pénal - Extension du champ des actes susceptibles d'être incriminés au titre de la corruption active d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique

Le texte proposé pour l'article 435-3 est le pendant du texte proposé pour l'article 435-1.

Il prévoit ainsi de punir la corruption active de tout agent exerçant une fonction publique dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique . Alors que le texte proposé pour l'article 435-1 s'applique au corrompu serait ici visé le corrupteur , à savoir tout tiers -désigné par l'expression « quiconque » .

Ce dispositif s'inspire de l'actuel article 435-3 -qui traite déjà de la corruption active d'agents étrangers mais se limite au domaine économique- pour l'étendre à tout domaine (culturel, politique...).

Il s'agit là encore de transcrire dans notre droit plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du conseil de l'Europe 80 ( * ) .

La qualité de la personne corrompue, les peines infligées à l'auteur du délit et les moyens générateurs de l'infraction seraient repris de l'actuelle rédaction de l'article 435-3.

Le but des manoeuvres corruptrices serait en revanche élargi , la nouvelle rédaction ne faisant plus référence à un but spécial tendant à l'obtention d'un avantage indu dans le commerce international. Serait plus généralement incriminé l'acte qui a pour but d'obtenir de la personne corrompue « qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».

Ce dispositif, symétrique à celui prévu aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 435-1, répond dans les mêmes conditions que celui-ci aux exigences de la convention.

Article 435-4 du code pénal - Trafic d'influence actif en direction d'agents d'une organisation internationale publique

Le texte proposé pour l'article 435-4 est le pendant du texte proposé pour l'article 435-2, puisqu'il tend à punir le trafic d'influence actif d'un agent public international.

Alors que le texte proposé pour l'article 435-2 s'applique au « trafiquant d'influence » serait ici visée la personne qui donne ou accepte de donner un avantage indu au « trafiquant d'influence ».

Il s'agit là encore de transcrire dans notre droit plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du conseil de l'Europe de janvier 1999 81 ( * ) .

Ce dispositif, symétrique en tout point à celui proposé par la nouvelle rédaction de l'article 435-2, répond dans les mêmes conditions et sous la même réserve -s'agissant de son champ d'application 82 ( * ) - que celui-ci aux exigences de la convention.

SOUS-SECTION 3 - Dispositions communes

Article 435-5 du code pénal - Application des incriminations de corruption et de trafic d'influence aux membres et personnels des organismes communautaires

Le texte proposé pour l'article 435-5 du code pénal rend les incriminations issues de la nouvelle rédaction des articles 435-1 à 435-6 applicables aux membres et aux personnels des organismes créés en application du traité sur l'Union européenne 83 ( * ) . A cette fin, il prévoit d'assimiler ces organes à des organisations internationales publiques.

Le texte apporte une utile clarification sur le champ d'application des incriminations prévues par le projet de loi.

Il ne serait plus fait référence à la notion de fonctionnaire communautaire ni au cadre de la convention de mai 1997 dans la nouvelle rédaction des articles 435-1 à 435-6 du code pénal qui viseraient « toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif dans un pays étranger ou une organisation internationale ». On aurait donc pu s'interroger sur le sort réservé aux organismes communautaires mêlés à des affaires de corruption ou de trafic d'influence pour lesquels pourtant la corruption passive et active définie respectivement aux articles 435-1 et 435-2 s'applique actuellement sans ambiguïté.

Or, les obligations énoncées à l'article premier (b) de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, très claires sur ce point, imposent d'incriminer la corruption de ces personnes. Le texte du Conseil de l'Union européenne assimile en effet explicitement les membres et les personnels des organismes communautaires 84 ( * ) aux fonctionnaires communautaires 85 ( * ) .

Une telle précision paraît donc impérative pour assurer la mise en oeuvre des exigences communautaires dans notre droit interne.

Article 435-6 du code pénal - Monopole du parquet pour la poursuite des faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics étrangers ou appartenant à une organisation internationale publique situés hors de l'Union européenne

Par dérogation à l'unification des règles applicables en dehors et au sein de l'Union européenne prévue par le projet de loi, le texte proposé pour l'article 435-6 maintient les règles actuelles en ce qui concerne l'engagement des poursuites :

- comme actuellement, dès lors que les incriminations prévues par le projet de loi impliquent des Etats étrangers ou des organisations internationales publiques situés hors du cadre communautaire 86 ( * ) , la poursuite serait réservée au ministère public avec toutes les conséquences qui en découlent (impossibilité de se constituer partie civile) ; rappelons que dans l'hypothèse où l'acte délictueux est commis hors du territoire, l'intervention du parquet est subordonnée à une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays dans lequel l'infraction a été commise ;

- comme actuellement, les règles de poursuite de droit commun continueraient de s'appliquer pour les incriminations impliquant soit des Etats de l'Union européenne soit les organes communautaires.

Interrogé par votre rapporteur, le ministère de la justice a indiqué que l'application de la procédure pénale de droit commun pour les infractions qui concernent des agents publics ou internationaux exerçant au sein de l'Union européenne se justifie :

- d'une part, par l'homogénéité des systèmes juridiques des pays européens qui permet de considérer que le risque d'une « instrumentalisation » de la justice française par un concurrent évincé est moins grand ;

- d'autre part, par le principe d'assimilation entre la corruption nationale et la corruption d'un agent d'un autre Etat membre ou d'un fonctionnaire communautaire consacré par la convention de 1997, ce qui impose de poursuivre les faits de corruption commis au sein de l'Union européenne dans les mêmes conditions que ce qui prévaut pour la corruption d'un agent public national.

SECTION 2 - Des atteintes à l'action de la justice

SOUS-SECTION 1 - De la corruption et du trafic d'influence passifs

Article 435-7 nouveau du code pénal - Corruption passive d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'un Etat étranger ou d'une cour internationale

Le texte proposé pour l'article 435-7 nouveau du code pénal incrimine spécifiquement la corruption passive de magistrat ou d'une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un Etat étranger ou une cour internationale.

L'introduction de cette incrimination nouvelle tend à transcrire les articles 3 (corruption passive d'agents publics nationaux) et 11 (corruption de juges et d'agents des cours internationales) de la convention ainsi que les articles 4 (corruption d'arbitres étrangers) et 6 (corruption de jurés étrangers) du protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003.

A cet effet, le projet de loi reproduit le dispositif prévu par le texte proposé pour l'article 435-1 du code pénal avec une différence.

D'une part, les personnes impliquées dans un délit de corruption passif seraient :

- « toute personne exerçant des fonctions juridictionnelles dans un Etat étranger ou au sein ou auprès d'une cour internationale » ; le rapport explicatif de la convention pénale sur la lutte contre la corruption précise que la notion de juge doit s'entendre comme désignant les personnes, élues ou non élues, qui exercent des fonctions judiciaires, invitant les Etats à l'interpréter le plus largement possible à partir d'un critère tenant au caractère judiciaire des fonctions exercées. Ce document indique d'ailleurs que les procureurs entrent dans le champ de cette définition. A propos des juges et agents de cours internationales, il est souligné que parmi ces personnes figurent non seulement les juges de cours internationales (par exemple la Cour européenne des droits de l'homme) mais aussi les autres agents (par exemple les procureurs du tribunal des Nations unies pour l'ex-Yougoslavie).

La formulation très générale du projet de loi tend à désigner outre les magistrats proprement dits, les jurés conformément aux exigences du protocole additionnel à la convention (article 6) ;

- tout fonctionnaire au greffe d'une juridiction étrangère ou d'une cour internationale ; cette mention répond à l'invitation de la convention d'inclure parmi les personnes visées les membres du greffe (cf rapport explicatif page 15) ;

- tout expert nommé par une telle juridiction, une telle cour ou encore par les parties ;

- toute personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation par une telle juridiction ou par une telle cour ;

- tout arbitre exerçant sa mission sous l'empire du droit d'un Etat étranger ; cette formulation tend à définir la notion d'arbitre étranger ou international, conformément à l'invitation du protocole 87 ( * ) , par rapport à un critère de compétence matérielle -et non territoriale- comme c'est actuellement le cas en droit interne, c'est-à-dire selon que sa mission s'exerce ou non en application du droit d'un autre Etat, indépendamment du lieu où elle est réalisée.

En outre, le projet de loi initial présentait une autre différence avec l'économie du texte proposé pour l'article 435-1 en prévoyant que la corruption n'est constituée que si les manoeuvres délictueuses tendent à l'accomplissement ou à l'abstention d'un acte de la fonction conférée au personnel judiciaire.

Le texte d'origine n'envisageait en effet pas l'hypothèse d'un acte « facilité par la fonction ».

Bien que les obligations internationales (convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1999 comme la convention européenne du 26 mai 1997) n'imposent pas aux Etats de prévoir une telle situation, l'Assemblée nationale, sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a toutefois adopté un amendement pour viser tout acte « facilité par sa fonction », par cohérence avec la corruption de magistrat français 88 ( * ) .

Cet ajout opportun permettra d'élargir le champ de la répression des actes de corruption d'un magistrat à des situations nouvelles.

Article 435-8 nouveau du code pénal - Trafic d'influence passif en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale

Le texte proposé pour l'article 435-8 nouveau incrimine spécifiquement le trafic d'influence passif en direction d'une personne qui participe à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale. Il tend à transcrire l'article 12 de la convention.

Il se borne à reprendre le dispositif prévu par le texte proposé pour l'article 435-2 relatif au trafic d'influence passif en direction d'agents publics internationaux 89 ( * ) en l'adaptant pour viser le personnel judiciaire (personne exerçant des fonctions juridictionnelles, fonctionnaire au greffe, expert, conciliateur, médiateur, arbitre). Le but des manoeuvres corruptrices « faire obtenir toute décision ou tout avis favorable » 90 ( * ) serait également différent compte tenu de la qualité de ces personnes.

Comme pour le texte proposé pour l'article 435-2 du code pénal, le champ d'application du dispositif -qui exclut le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire d'un Etat étranger- serait restreint. Rappelons que cette limitation est autorisée par l'article 37 de la convention qui prévoit la possibilité pour les Etats parties d'émettre des réserves sur certains articles (dont l'article 12).

On observera en revanche que s'agissant des arbitres étrangers et des jurés, le projet de loi va au-delà des exigences du protocole additionnel du 15 mai 2003 qui invite les Etats parties à incriminer les seuls actes de corruption et non les faits de trafic d'influence en direction de ces personnes.

SOUS-SECTION 2 - De la corruption et du trafic d'influence actifs

Article 435-9 nouveau du code pénal - Corruption active d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'un Etat étranger ou d'une cour internationale

Le texte proposé pour l'article 435-9 nouveau du code pénal adapte pour les personnes qui participent aux fonctions judiciaires, l'incrimination de corruption active qui résulte de la nouvelle rédaction de l'article 435-3 prévue par le projet de loi.

Il tend à transcrire dans notre droit les articles 5 (corruption d'agents publics étrangers) et 11 (corruption de juges et d'agents de cours internationales) de la convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1999 ainsi que les articles 4 (corruption d'arbitres étrangers) et 6 (corruption de jurés étrangers) du protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003.

La seule différence avec le texte proposé pour l'article 435-3 dont il reprend l'économie en tout point résiderait, comme pour le texte proposé pour l'article 435-7, dans la liste des agents publics impliqués dans le trafic d'influence.

Comme précédemment pour le texte proposé pour l'article 435-7, en ce qui concerne le but des manoeuvres corruptrices, le projet de loi ne mentionnait pas dans sa version initiale « l'accomplissement d'un acte facilité par la fonction ». Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, par cohérence avec la corruption active de magistrat français 91 ( * ) , ont ajouté cette mention.

En outre, l'Assemblée nationale, sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois, M. Michel Hunault, a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement pour réparer un oubli. L'expression « sans droit » qui figure systématiquement dans les éléments constitutifs de l'infraction avait été omise dans le projet de loi initial.

Le dispositif introduit par le présent texte répond dans les mêmes conditions que le texte proposé pour l'article 435-3 aux exigences de la convention.

Article 435-10 nouveau du code pénal - Trafic d'influence active en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale

Le texte proposé pour l'article 435-10 nouveau du code pénal introduit une incrimination de trafic d'influence active en direction d'une personne participant à l'activité judiciaire au sein d'une cour internationale (personne exerçant des fonctions juridictionnelles, fonctionnaire au greffe, expert, personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation et arbitre).

Il tend à transcrire dans notre droit l'article 12 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.

Ce dispositif serait la reprise -adaptée au personnel judicaire- de celui proposé à l'article 435-4 du code pénal.

Les commentaires formulés pour le texte proposé à l'article 435-4 valent également pour ce nouvel article 435-10.

SOUS-SECTION 3 - Dispositions communes

Article 435-11 nouveau du code pénal - Monopole du ministère public pour la poursuite des délits de corruption et de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale situés hors de l'Union européenne

Le texte proposé pour l'article 435-11 nouveau du code pénal reprend les règles mentionnées à l'article 435-6 relatives au régime de poursuite des délits de corruption ou de trafic d'influence d'un agent public étranger ou international exerçant hors de l'Union européenne.

La seule différence entre la nouvelle rédaction de l'article 435-6 et le nouvel article 435-11 réside dans l'énumération des infractions visées qui seraient celles qui impliquent les autorités judiciaires des Etats étrangers ou internationaux (prévues dans le texte proposé pour les articles 435-7 à 435-10 nouveaux).

Les observations formulées dans le commentaire du texte proposé pour l'article 435-6 valent également pour le dispositif prévu au nouvel article 435-11.

SOUS-SECTION 4 - Des autres entraves à l'exercice de la justice

Article 435-12 nouveau du code pénal - Subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire engagée dans un Etat étranger ou devant une cour internationale situés hors de l'Union européenne

Le texte proposé pour l'article 435-12 nouveau du code pénal a pour objet de prévoir une incrimination nouvelle de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire engagée dans un Etat étranger ou devant une cour internationale exerçant hors de l'Union européenne .

Les éléments constitutifs de cette infraction seraient calqués sur les éléments d'ores et déjà prévus par l'article 434-15 du code pénal qui réprime la subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire française.

Ainsi, les moyens générateurs de l'acte délictueux seraient constitués par le « fait, par quiconque, d'user de promesses, offres, présents, pressions, menaces, voies de fait, manoeuvres ou artifices ».

Le but des manoeuvres corruptrices tendrait soit à obtenir la fourniture d'« une déposition, une déclaration ou une attestation mensongère » soit à « s'abstenir de fournir une déposition, une déclaration ou une attestation ». Le projet de loi initial avait retenu une formulation assez confuse sur ce point que l'Assemblée nationale sur la proposition de son rapporteur et avec l'avis favorable du gouvernement a opportunément clarifié.

Comme actuellement, la personne impliquée pourrait être tout « tiers ».

En outre, comme le précise l'article 434-15 du code pénal :

- l'acte délictueux de subornation de témoin serait constitué qu'il soit ou non suivi d'effet ;

- les peines seraient fixées à trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende.

Ces dispositions prennent pleinement en considération les obligations résultant du paragraphe a de l'article 25 de la convention des Nations unies contre la corruption du 31 octobre 2003 qui invite les Etats parties à incriminer les actes commis intentionnellement tendant à recourir à la force physique, aux menaces ou à l'intimidation, à promettre, offrir, accorder un avantage indu pour obtenir un faux témoignage ou empêcher un témoignage ou la présentation d'éléments de preuve dans une procédure en rapport avec la commission d'infraction dans le domaine de la corruption.

On peut observer le projet de loi va au-delà de la convention des Nations unies en ne limitant pas son champ d'application aux procédures judiciaires liées à la corruption ou au trafic d'influence d'agents publics. En effet, le texte proposé pour l'article 435-12 mentionne que l'infraction est constituée « à l'occasion d'une procédure ou en vue d'une demande ou défense en justice ».

Article 435-13 nouveau du code pénal - Menaces et actes d'intimidation envers une personne participant à l'activité judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale

Le texte proposé pour l'article 435-13 nouveau du code pénal a pour objet d'incriminer les menaces et actes d'intimidation envers un agent participant à l'activité judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale.

Les éléments constitutifs de cette infraction seraient partiellement inspirés de ceux définis au dernier alinéa de l'article 433-3 du code pénal qui érige en infraction pénale des faits équivalents commis à l'égard d'agents publics nationaux :

- les moyens générateurs de l'acte délictueux seraient constitués par le fait, par quiconque, d'user de menaces, de violences ou de commettre tout autre acte d'intimidation ;

- la personne visée par les actes d'intimidation et les menaces serait un magistrat, un juré, toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou participant au service public de la justice ou encore un agent des services de détection ou de répression des infractions exerçant dans un Etat étranger ou dans une cour internationale ; le champ des personnes mentionnées serait plus réduit que ce que prévoit le code pénal pour une infraction équivalente 92 ( * ) commise envers des agents publics nationaux ;

- le but des manoeuvres corruptrices tendrait à obtenir l'accomplissement ou l'abstention d'un acte entrant dans la mission ou fonction de l'agent impliqué  ou d'un acte facilité par sa mission ou sa fonction. Le projet de loi ne reprend pas intégralement le dispositif défini au dernier alinéa de l'article qui vise également l'hypothèse où l'acte délictueux est commis en vue d'obtenir de l'agent qu'il abuse de son autorité vraie ou supposée pour bénéficier de la part d'une autorité publique de distinctions, d'emplois, de marchés ou de toute autre décision favorable.

En outre, comme le prévoit le droit actuel pour le personnel judiciaire français, les peines, lourdes, seraient fixées à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende .

Ces dispositions répondent aux exigences du paragraphe b de l'article 25 la convention des Nations unies qui invite les Etats parties à réprimer le fait « de recourir à la force physique, à des menaces ou à l'intimidation pour empêcher un agent de la justice ou agent des services de détection et de répression d'exercer les devoirs de leur charge en rapport avec la commission d'infractions » visées par la convention.

Le projet de loi n'exige pas que les faits délictueux soient en relation avec une infraction liée à la corruption et en ce sens procède à une transcription plus large du texte de la convention.

L'Assemblée nationale a modifié le texte du projet de loi initial par un amendement de pure forme sur la proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement.

SECTION 3 - Peines complémentaires et responsabilité des personnes morales

Article 435-14 nouveau du code pénal - Peines complémentaires

Le texte proposé pour l'article 435-14 nouveau est la stricte reprise des dispositions actuellement énoncées à l'article 435-5 du code pénal relatif aux peines complémentaires encourues par les personnes physiques, auteurs de l'une des infractions prévues par le chapitre V du titre III de livre IV du code pénal réécrit par le projet de loi.

Seraient maintenues les cinq peines complémentaires prévues par le droit actuel :

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ;

- l'interdiction temporaire d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;

- la confiscation de la chose ayant servi à commettre l'infraction ou qui en le produit conservées ;

- l'interdiction du territoire français (à titre facultatif).

Ces peines complémentaires auraient vocation à s'appliquer à tous les délits visés par l'article 2 du projet de loi -corruption active ou passive d'un agent public étranger ou international (y compris les personnes qui participent à l'activité judiciaire) ou trafic d'influence passif ou actif d'agents publics internationaux (y compris les personnes qui exercent auprès d'une cour internationale), subornation de témoin ou menace ou actes d'intimidation envers une personne participant à l'activité juridictionnelle dans un Etat étranger ou une cour internationale.

Le champ d'application du dispositif actuel serait donc considérablement élargi.

La liste de ces peines -équivalentes aux peines complémentaires prévues en cas d'atteintes à l'administration publique et à l'action de la justice française- paraît conforme à la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 qui comme l'indique son rapport explicatif laisse « toute latitude pour définir un système d'infractions et de sanctions pénales qui soit cohérent ».

Article 435-15 nouveau du code pénal - Responsabilité pénale des personnes morales

Le texte proposé pour l'article 435-15 nouveau du code pénal a pour objet de fixer un régime spécifique de responsabilité pénale des personnes morales qui reprend, sous réserve de modifications de pure forme, l'économie de l'actuel article 435-6 (lui-même inspiré de ce que prévoit notre droit pour la corruption d'un fonctionnaire national).

La seule différence avec le droit en vigueur réside dans le champ d'application de ces dispositions présentées plus haut 93 ( * ) qui serait élargi à certaines des incriminations définies aux termes du présent article.

Seraient visées la corruption et le trafic d'influence actifs mentionnés aux articles 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10.

Sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois, M. Michel Hunault, l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement a adopté un amendement pour clarifier le champ des infractions visées pour faire référence aux articles précis du code pénal concernés et non aux divisions sous lesquels ils figurent. Les députés ont également adopté, sur la proposition de leur commission des lois, un amendement pour mentionner avec une plus grande clarté la liste des peines encourues.

Ce dispositif transcrit les obligations qui découlent de l'article 18 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 qui impose aux Etats parties de prendre les mesures nécessaires « pour s'assurer que les personnes morales puissent être tenues pour responsables des infractions de corruption active, de trafic d'influence (...) établies en vertu de la présente convention, lorsqu'elles sont commises pour leur compte par des personnes physiques, agissant soit individuellement, soit en tant que membre d'un organe de la personne morale, qui exerce un pouvoir de direction en son sein. »

Il s'agit d'éviter, comme le constate le rapport explicatif de cette convention, que les personnes morales échappent habituellement à leurs responsabilités « en raison du caractère collectif de leur processus décisionnel ».

Le projet de loi ne prévoit pas d'étendre la responsabilité des personnes morales en cas d'entrave au fonctionnement de la justice notamment dans le cas de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire étrangère ou internationale (nouvel article 435-12 du code pénal) ou de menaces ou actes d'intimidation en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle dans un Etat étranger ou une cour internationale (nouvel article 435-13 du même code).

Cette abstention ne doit pas être interprétée comme écartant la responsabilité pénale des personnes morales à l'origine de ces deux délits.

Une telle lacune serait contraire à l'article 26 de la convention des Nations unies d'octobre 2003 qui impose aux Etats parties d'adopter les mesures nécessaires conformément à ses principes juridiques, pour établir la responsabilité des personnes morales qui participent aux infractions établies conformément à la présente convention, qui vise notamment les actes commis intentionnellement en vue d'entraver le bon fonctionnement de la justice (article 25 a et b).

Aux termes de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, la responsabilité pénale des personnes morales est encourue de plein droit (article 121-2 du code pénal). Ainsi, en l'absence de disposition particulière concernant leur responsabilité, la peine encourue est l'amende dont le taux maximal est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction (articles 131-37 et 131-38 du même code).

Les mêmes règles que celles définies en cas de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure française (article 434-15 du code pénal) et de menaces ou actes d'intimidation à l'égard d'une personne participant à l'activité juridictionnelle française (article 433-3 -dernier alinéa- du même code) s'appliqueraient donc que les délits portent atteinte à l'action de la justice française, étrangère ou internationale.

Le projet de loi a pris le parti de prévoir une stricte équivalence entre le régime des peines applicables pour des faits de même nature.

Article 3 (art. 689-8 du code de procédure pénale) - Compétence universelle des juridictions françaises pour les délits de corruption d'agents publics européens

Cet article a pour objet de maintenir la compétence universelle des juridictions françaises pour les délits de corruption active et passive introduits par l'article 2 du projet de loi dès lors qu'ils impliquent des fonctionnaires communautaires ou d'un Etat de l'Union européenne

La compétence universelle se définit comme la reconnaissance aux « tribunaux répressifs de tous les Etats du droit de connaître de l'infraction quel que soit son lieu de commission » 94 ( * ) . En France, elle ne s'étend qu'à certaines catégories d'infractions.

Le code pénal français, conformément aux règles ordinaires de droit pénal international, combine les principes de territorialité et de nationalité .

Ainsi, il dispose une règle générale de territorialité (article 111-2) selon laquelle la loi pénale s'applique aux infractions commises sur le territoire de la République.

En principe les infractions commises à l'étranger échappent donc aux juridictions françaises, sous trois exceptions relatives aux :

- délits commis par un Français à condition que les faits soient punis par la législation du pays où ils ont été commis (article 113-6) ;

- délits commis par un Français ou un étranger lorsque la victime est de nationalité française au moment de l'infraction (article 113-7) ;

- délits portant atteinte à certains intérêts fondamentaux de la nation (article 113-10).

Ces règles, strictes, sont susceptibles d'empêcher la poursuite de nombreuses infractions notamment dans le domaine de la lutte contre la corruption internationale.

Pour l'application du protocole du 27 septembre 1996 à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés et de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, le législateur par la loi du 30 juin 2000 précitée a remédié à cette difficulté en insérant l'article 689-8 dans le code de procédure pénale.

Ce dispositif autorise les juridictions françaises à disposer d'une compétence universelle dérogatoire aux règles de droit commun lorsqu'il est porté atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.

Ainsi, les juridictions françaises sont compétentes en dehors de toute condition de réciprocité et pour des faits commis -en totalité- à l'étranger à l'égard de :

- tout fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organe communautaire ayant son siège en France coupable de corruption passive (actuel article 435-1 du code pénal) ;

- tout Français ou toute personne ayant le statut de fonctionnaire français coupable de corruption passive (actuel article 435-1 du code pénal) ou active (article 435-2 du même code) ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ;

- enfin, toute personne coupable du délit de corruption passive (article 435-1 du même code) ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes lorsque ces infractions impliquent un ressortissant français.

Le champ d'application de ce dispositif s'arrête aux frontières de l'Union européenne.

Ces règles se justifient par la nature des infractions « fréquemment marquées par l'extranéité : nationalité du corrupteur, nationalité du corrompu, lieu où se produisent les manoeuvres corruptrices, lieu où se noue l'accord infractionnel, lieu où sont remises les sommes qui rémunèrent le corrompu » 95 ( * ) .

Cette innovation s'inspire d'autres cas de compétence universelle introduits par l'effet de conventions internationales. Ainsi les articles 689-2 à 689-7 prévoient des hypothèses de compétence universelle par exemple pour l'application de la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984. Ainsi, la poursuite et le jugement par les tribunaux français d'une personne (française ou étrangère) -qui se trouve sur le territoire français- qui s'est rendue coupable d'actes de torture est possible sans condition de réciprocité d'incrimination de son pays d'origine (article 689-2 du code de procédure pénale).

L'unification du régime des infractions impliquant des Etats étrangers ou des organisations internationales au sein de l'Union européenne et le régime applicable aux actes délictueux commis hors de l'Union européenne a conduit à la réécriture de l'article 2 du projet.

Toutefois, cette harmonisation ne devait pas pour autant aboutir à méconnaître les obligations imposées, s'agissant des infractions commises à l'échelle de l'Union européenne, par l'article 6 du protocole du 27 septembre 1996 et l'article 7 de la convention du 26 mai 1997. En effet, ces deux textes invitent les Etats à établir leur compétence dans trois cas, lorsque :

- l'auteur de l'infraction est un de leurs ressortissants ou un de leurs fonctionnaires ;

- l'infraction a été commise à l'encontre d'un de leurs ressortissants, fonctionnaire européen ou national ou membre d'une institution ou organisation communautaire ;

- l'auteur de l'infraction est un fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organisme communautaire et ayant son siège dans l'Etat membre concerné.

Cet article renvoie à l'article 689-1 s'agissant des conditions dans lesquelles de tels auteurs peuvent être poursuivis et jugés, lequel mentionne que ces derniers doivent se trouver sur le territoire national.

Le présent article propose d'actualiser les références aux délits du code pénal visés à l'article 689-8 du code de procédure pénale.

Ainsi, la mention de l'article 435-1 du code pénal (corruption passive d'un agent public européen, y compris le personnel judiciaire) serait remplacée par une référence aux articles 435-1 et 435-7 qui distingue désormais la corruption passive des agents publics européens de celle du personnel judiciaire d'un organe juridictionnel étranger ou international.

Il en de même à l'article 435-2 du code pénal qui traite de la corruption active d'un agent public européen, y compris le personnel judicaire, auquel serait substituée une référence aux articles 435-3 (corruption active d'agent publics européen) et 435-9 (qui vise plus spécifiquement le personnel judiciaire étranger ou international).

Le champ d'application restreint du dispositif (atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes) serait maintenu.

Votre commission vous propose d'adopter l' article 3 sans modification .

Article 4 (art. 704 et 706-1 du code de procédure pénale) - Compétence concurrente du tribunal de grande instance de Paris pour les infractions de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique

Le présent article a pour objet de simplifier les règles de compétence des juridictions en matière de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique.

Depuis la loi du 30 juin 2000 précitée, l'organisation judiciaire en matière de corruption internationale obéit à un système complexe 96 ( * ) .

Le projet de loi prévoit une opportune simplification en confiant au tribunal de grande instance de Paris une compétence concurrente avec la juridiction territoriale de droit commun pour la poursuite, l'instruction et le jugement de l'ensemble des infractions liées à la corruption et au trafic d'influence d'un agent public étranger ou international .

Ainsi, le paragraphe I du présent article prévoit de supprimer les références à la compétence des juridictions régionales spécialisées pour les délits de corruption et de trafic d'influence qui figurent à l'article 704 du code de procédure pénale.

Le paragraphe II étend à tous les actes délictueux de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents étrangers ou internationaux (articles 435-1 à 435-10 du code pénal dans leur nouvelle rédaction issue du projet de loi) le champ des infractions susceptibles de relever concurremment des juridictions de droit commun territorialement compétentes et du tribunal de grande instance de Paris (article 706-1 du code de procédure pénale).

Comme pour les délits en direction des agents publics étrangers que les juridictions pénales territorialement compétentes ne seraient pas dessaisies de plein droit mais le tribunal de grande instance de Paris pourrait être saisi en raison de la nature et du degré de complexité de l'affaire.

Le dispositif se limite aux infractions financières et ne s'étend pas aux atteintes à l'action de la justice dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale définies par le projet de loi aux nouveaux articles 435-12 et 435-13 du code pénal.

En outre, ce même paragraphe a été complété par les députés sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement afin de corriger opportunément une erreur de référence introduite par la loi du 30 juin 2000 précitée pour viser les conditions dans lesquelles le tribunal correctionnel de droit commun est territorialement compétent (article 382 et non 282 du code de procédure pénale).

Lors des débats parlementaires sur la loi du 30 juin 2000, le Sénat avait fait valoir que la complexité des contrats passés dans le cadre du commerce international plaidait pour instaurer la compétence de la juridiction la mieux armée en matière économique et financière. En outre, il avait été souligné qu'une « entreprise peut être gravement déstabilisée par une procédure lancée contre ses dirigeants et l'intervention plusieurs années plus tard d'une relaxe ou d'un non-lieu ne peut réparer les effets d'une mise en examen susceptible de ruiner la crédibilité de l'entreprise » 97 ( * ) .

Une telle observation apparaît toujours d'actualité et justifie pleinement d'étendre ce dispositif à tous les faits de corruption internationale.

Votre commission vous propose en conséquence d'adopter l' article 4 sans modification .

Article 5 (art. 706-73 et art. 706-1-2 nouveau du code de procédure pénale) - Extension des moyens spéciaux d'investigation aux faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers ou internationaux

Le présent article a pour objet d'étendre la mise en oeuvre de techniques spéciales d'enquête telles que la surveillance, l'infiltration ou encore la sonorisation de lieux ou de véhicules aux faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers et internationaux.

1. Le droit en vigueur, la mise à disposition de la justice de techniques spéciales d'investigation

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux nouvelles formes de criminalité a substantiellement renforcé les moyens d'investigation mis au service des autorités judiciaires pour réprimer certaines infractions particulièrement graves en matière de délinquance et de criminalité organisées.

L'article 706-73, introduit à cette occasion dans le code de procédure pénale, détermine le champ des infractions entrant dans cette catégorie dont la liste comprend un peu plus d'une quinzaine de crimes ou délits.

Sont notamment visés le crimes de meurtre commis en bande organisée, le crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée, les crimes et délits de trafic de stupéfiants, les crimes et délits d'enlèvement et de séquestration commis en bande organisée, les crimes et délits aggravés de traite des être humains, les crimes et délits aggravés de proxénétisme, le crime de vol commis en bande organisée, les crimes aggravés d'extorsion, le crime de destruction, dégradation ou de détérioration d'un bien commis en bande organisée, les crimes en matière de fausse monnaie ou encore les crimes et délits constituant des actes de terrorisme.

Depuis 2004, cette liste s'est élargie à trois reprises pour inclure :

- les délits en matière d'armes et de produits explosifs commis en bande organisée réprimés par le code de la défense (loi n° 2005-1550 du 12 décembre 2005 modifiant diverses dispositions relatives à la défense) ;

- les délits de non justification de ressources correspondant au train de vie lorsqu'ils sont en relation avec l'une des infractions mentionnée à l'article 706-73 (loi n° 2006- 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers) ;

- les délits d'escroquerie commis en bande organisée (loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance).

Le législateur a souhaité apporter des solutions appropriées aux nouvelles formes de délinquance et de criminalité en modernisant les méthodes d'investigations mises à la disposition des services d'enquête. Ont ainsi été définies ou renforcées plusieurs procédures particulières :

- la surveillance 98 ( * ) dont le régime défini à l'article 706-80 du code de procédure pénale a été modernisé pour rendre cette procédure plus opérationnelle ; cette procédure permet aux officiers de police judiciaire d'agir sur l'ensemble du territoire pour les besoins d'une opération de surveillance sur simple information (donnée par tout moyen) du procureur de la République et sauf opposition de ce dernier ; cette possibilité s'est ajoutée à une procédure plus stricte qui s'applique uniquement aux actes d'enquête effectués dans le cadre d'une commission rogatoire expresse du juge d'instruction 99 ( * ) ;

- l' infiltration visée aux articles 706-81 à 706-87 du même code qui avant 2004 n'était autorisée que pour le trafic de stupéfiants 100 ( * ) ; cette technique d'enquête créée en 1991,a été étoffée en 2004 ; elle permet, sur autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, après avis du parquet, de surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès d'elles, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs ;

- des interceptions de correspondances émises par la voie de télécommunications (écoutes téléphoniques) selon les modalités décrites à l'article 706-95 du même code ; cette procédure d'une durée maximum de quinze jours, renouvelable une fois, doit être autorisée par le juge de la détention et des libertés, à la requête du procureur de la République ; elle diffère du droit commun qui autorise de telles mesures uniquement dans le cadre d'une instruction sur la prescription du juge d'instruction et sous son contrôle (articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale) ;

- la sonorisation et la fixation d'images de certains lieux ou de véhicules prévues aux termes des articles 706-96 à 706-102 du même code. Ce dispositif tend à capter, fixer, transmettre et enregistrer des paroles prononcées ou une image sans le consentement de l'intéressé ; ces opérations sont effectuées sous le contrôle et l'autorité du juge d'instruction ;

- la saisie conservatoire des avoirs prévue à l'article 706-103 du même code destinée à garantir le paiement des amendes encourues et, le cas échéant, l'indemnisation des victimes et l'exécution de la confiscation ; ce dispositif permet ainsi au juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République d'ordonner, selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution, des saisies sur les biens meubles ou immeubles de la personne mise en examen 101 ( * ) .

En contrepartie du renforcement des moyens d'investigation mis à la disposition de la justice, le droit en vigueur prévoit des mesures en faveur des droits de la défense au cours de l'enquête :

- la possibilité, lorsque les mesures spéciales d'enquête ont été appliquées, pour la personne qui a été placée en garde à vue six mois auparavant et qui n'a pas fait l'objet de poursuites, d'interroger le parquet sur les suites données à l'enquête.

Si le procureur de la République décide de poursuivre l'enquête préliminaire et qu'il envisage de procéder à une nouvelle audition ou à un nouvel interrogatoire, la loi impose d'en informer la personne et de lui indiquer qu'elle peut demander un avocat et le dossier est alors mis à la disposition de l'avocat.

Si le parquet décide de classer l'affaire, il en informe l'intéressé dans le délai de deux mois suivant la demande de l'intéressé (article 706-105 du code de procédure pénale) ;

- le droit pour une personne ayant fait l'objet de l'une des mesures spéciales d'enquête qui est déférée devant le procureur de la République de se voir désigner un avocat et la possibilité pour ce professionnel de consulter le dossier et de communiquer avec son client ; en cas de comparution immédiate, la loi prévoit la faculté pour le prévenu de demander le renvoi de l'affaire à l'audience dans un délai compris entre deux et quatre mois quelle que soit la peine encourue (article 705-106 du même code).

L'article 23 de la convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1997 impose désormais au législateur d'aller plus loin. En effet, afin de prendre en compte la difficulté de réunir des preuves pour permettre la poursuite des actes de corruption, ce texte invite les Etats parties à mettre en oeuvre des mesures visant à « faciliter la collecte de preuves ». Il laisse néanmoins une certaine souplesse sur ce point en permettant aux parties d'interdire dans leur droit interne le recours à certaines de ces techniques ou « d'entourer [leur] utilisation [...] d'autant de protections et de garanties qui se révèlent nécessaires. »

Comme l'indique son rapport explicatif, les techniques d'enquête ne sont pas énumérées précisément, mais « les rédacteurs de la convention pensaient notamment aux agents infiltrés, à la mise sur écoute d'une ligne téléphonique, à l'interception de télécommunications et à l'accès aux systèmes informatiques. ».

Compte tenu du champ d'application très large de cette convention applicable au secteur public national et international, une modification de notre droit en vigueur apparaît donc nécessaire.

Cette exigence est d'autant plus forte que l'article 50 de la convention des Nations unies du 30 octobre 2003 mentionne également l'usage des techniques d'enquête spéciale telles que « la surveillance électronique ou d'autres formes de surveillance et les opérations d'infiltration », étant précisé qu'elle laisse à chaque Etat partie le soin de prendre ces mesures dans « les conditions prescrites par son droit interne ».

Transcrivant ces obligations, le présent article tend à appliquer aux délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics certaines des mesures spéciales d'investigation.

La liste des délits concernés serait établie dans un nouvel article 706-1-2 du code de procédure pénale complétant le titre XIII du livre IV du code pénal consacré à la procédure applicable en matière économique et financière. Seraient mentionnés :

- la corruption et le trafic d'influence passifs d'agents publics nationaux prévus par l'article 432-11 du code pénal ;

- la corruption et le trafic d'influence actifs d'agents publics nationaux (article 433-1 du code pénal) ;

- la corruption active et passive d'un magistrat ou autre personne assimilée mentionnée à l'article 434-9 du code pénal ;

- le trafic d'influence passif d'agents publics internationaux (article 435-2 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;

- le trafic d'influence actif d'agents publics internationaux commis par des particuliers (article 435-4 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;

- la corruption passive commise par un magistrat ou une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale (article 435-7 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;

- la corruption active commise par des particuliers impliquant un magistrat ou une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale (article 435-9 du code pénal).

Seraient également inclus dans ce dispositif les délits d'escroquerie en bande organisée (article 313-2 du code pénal), dont la mention serait, par coordination, supprimée de l'article 706-73 du code de procédure pénale.

Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, ont opportunément complété cette liste pour réparer des oublis du projet de loi et ainsi respecter les obligations internationales.

A cet effet, le texte initial a été étendue à l'ensemble des délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers ou internationaux, y compris de magistrats et autres personnes assimilées. A ainsi été ajoutée une référence aux articles 433-2 (trafic d'influence d'agents publics nationaux), 434-9-1 nouveau (trafic d'influence passif et actif de magistrat ou autre personne assimilée), 435-1 (corruption passive d'agents publics étrangers ou internationaux), 435-3 (corruption active d'agents publics étrangers ou internationaux), 435-8 (trafic d'influence passif d'un magistrat ou toute autre personne assimilée d'une cour internationale) et 435-10 (trafic d'influence actif d'un magistrat ou toute autre personne assimilée d'une cour internationale).

Les techniques d'investigation spéciales autorisées en matière de corruption internationale et plus largement en matière économique et financière seraient la surveillance, l'infiltration, la sonorisation et la fixation d'images de certains lieux ou véhicules .

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a en outre élargi ce dispositif pour permettre l'utilisation :

- des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications (article 706-95 du code de procédure pénale) ;

- de la saisie conservatoire des avoirs prévue à l'article 706-103 du code de procédure pénale ; le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Michel Hunault a sur ce point fait valoir les avantages de cette technique d'enquête qui permet d'éviter que le produit de la corruption ne soit transféré sur un compte à l'étranger, avec le double effet de faire disparaître la principale preuve du délit et d'empêcher la restitution des sommes acquises de façon illicite 102 ( * ) .

Toujours sur la proposition du rapporteur de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement les députes ont également rendu applicables les règles particulières relatives aux droits de la défense visées aux articles 706-105 et suivant du code de procédure pénale.

Ainsi, à la différence du régime applicable aux délits de délinquance et de criminalité organisées pour lequel toute la palette des techniques spéciales d'enquête est possible, certaines seraient écartées s'agissant des délits économiques et financiers visés par le projet de loi . Tel serait donc le cas de la garde à vue prolongée (96 heures) définie à l'article 706-88 du code de procédure pénale et des perquisitions nocturnes visées aux articles 706-89 à 706-94 du même code.

Les avancées proposées par les députés méritent d'être approuvées .

En effet, comme l'a indiqué le vice-procureur, responsable de la section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris entendu par votre rapporteur, le recours aux techniques spéciales d'enquête offrent des outils très opérationnels pour la mise en évidence des infractions .

Cet interlocuteur a mis l'accent sur la nécessité de rechercher les moyens d'obtenir les éléments de preuve les plus probants, tout en relativisant néanmoins l'intérêt du recours à l'infiltration en matière de corruption et de trafic d'influence dans la mesure où lorsque la justice était saisie d'une affaire, la circulation des flux délictueux était souvent achevée.

L'ajout des députés relatif aux interceptions de correspondances par la voie des télécommunications paraît en outre opportun, notamment compte tenu des possibilités qu'il offre pour intercepter les échanges de messages électroniques qui constituent un moyen de communication courant.

Enfin, le texte des députés est équilibré et propose des moyens proportionnés compte tenu des garanties des droits de la défense qui ont été ajoutés par les députés et qui constituent le contrepoids nécessaire aux pouvoirs plus étendus des enquêteurs.

La jurisprudence constitutionnelle a rigoureusement encadré le recours aux techniques d'investigation spéciales.

En effet, dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a autorisé le législateur à prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, sous l'importante réserve « que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées ».

A cet égard, le caractère occulte et la complexité de la corruption et du trafic d'influence justifient le recours à ces méthodes d'investigation exorbitantes du droit commun.

Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 sans modification .

Article 5 bis (art L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales et art. 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Actualisation du régime des interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé conclu avec l'Etat ou les collectivités territoriales en cas de condamnation pour corruption ou trafic d'influence

Introduit à l'initiative des députés sur la proposition de M. Michel Hunault, rapporteur au nom de la commission des lois, avec l'avis favorable du gouvernement, le présent article a pour objet d'actualiser le régime des interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé conclu avec l'Etat ou les collectivités territoriales en cas de condamnation pour corruption ou trafic d'influence.

Actuellement, l'article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales prévoit une série d'interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé avec une collectivité territoriale ou un de ses établissements publics.

Ce dispositif vise les personnes qui ont fait l'objet depuis moins de cinq ans d'une condamnation définitive pour de nombreuses infractions dont la corruption active d'un agent public national (article 433-1 du code pénal), d'un magistrat ou de toute autre personne exerçant une fonction juridictionnelle (deuxième alinéa de l'article 434-9 du code pénal), de fonctionnaires communautaires, de fonctionnaires des Etats membres et de membres d'une institution de l'Union européenne (article 435-2 du code pénal) ou encore d'une personne n'exerçant pas une fonction publique (article 445-1 du même code).

Le paragraphe I du présent article propose de modifier ces dispositions, compte tenu de la réécriture de ces articles du code pénal et des innovations apportées par le projet de loi.

L'Assemblée nationale a en effet utilement procédé aux coordinations nécessaires pour actualiser les références à ces infractions , s'agissant de la corruption active de magistrat 103 ( * ) et de la corruption active d'agent européen 104 ( * ) .

En outre, ce dispositif serait étendu aux condamnations pour trafic d'influence actif visé aux articles :

- 434-9-1 (en direction de magistrats français ou de toute autre personne exerçant des fonctions judiciaires) ;

- 435-4 (en direction d'agents appartenant à une organisation internationale publique) ;

- 435-9 (en direction de magistrats d'une cour internationale).

Le paragraphe II du présent article opère les mêmes modifications dans le dispositif -identique- qui figure à l'article 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat privé conclus avec l'Etat ou l'un de ses établissements publics 105 ( * ) .

Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 bis sans modification .

Article 5 ter (art. L. 4312-1 du code général des collectivités territoriales) - Transmission des comptes certifiés des sociétés d'économie mixte aux élus régionaux

Introduit avec l'avis favorable du gouvernement à l'initiative des députés sur la proposition de MM. Michel Hunault et Jean-Luc Warsmann, respectivement rapporteur et président de la commission des lois, le présent article a pour objet de préciser les règles de transmission aux régions des comptes certifiés des sociétés d'économie mixte locales dont ces collectivités sont actionnaires.

L'ordonnance n° 2005-1027 du 26 août 2005 relative à la simplification des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés a simplifié le régime de présentation des annexes des documents budgétaires lors de l'adoption du budget de la commune .

L'article L. 2313-1-1 inséré dans le code général des collectivités territoriales par l'article 11 de cette ordonnance prévoit ainsi que les comptes certifiés des sociétés d'économie mixte dans lesquelles une commune est actionnaire lui sont transmis tous les ans . Afin d'assurer une mise à disposition effective de ces documents aux élus locaux tout en évitant une trop grande lourdeur, la transmission des comptes par la commune aux élus municipaux est prévue à la condition qu'ils en fassent la demande .

Par renvoi aux règles applicables aux communes en la matière, un régime analogue s'applique aux :

- aux départements actionnaires de sociétés d'économie mixte (article L. 3313-1 du code général des collectivités territoriales) ;

- aux établissements publics de coopération intercommunale actionnaires de sociétés d'économie mixte (article L. 5211-36 du même code).

Toutefois, l'ordonnance de 2005 a omis de définir le droit applicable aux régions.

Afin de combler cette lacune, le présent article tend à compléter l'article L. 4312-1 du code général des collectivités territoriales relatif aux règles de publicité des budgets des régions par un renvoi à l'article L. 2313-1-1.

Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 ter sans modification .

Article 6 (art. 3 de la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption) - Abrogation d'une disposition devenue sans objet

Le présent article a pour objet d'abroger l'article 3 -devenu sans objet- de la loi du 30 juin 2000 précitée qui traite des conditions d'entrée en vigueur de règles introduites sur le territoire de la République.

Ainsi, afin d'éviter toute ambiguïté sur l'applicabilité des règles nouvelles introduites par la loi de 2000, le législateur a adopté un article subordonnant l'entrée des nouvelles incriminations instituées et des règles de compétence universelle des juridictions françaises au jour d'entrée en vigueur sur le territoire français des conventions qu'elles tendent à transposer.

En effet, l'entrée en vigueur des obligations internationales visées par la loi de 2000 étaient soumises à des règles différentes :

- un régime particulièrement complexe a été prévu pour la convention de l'O.C.D.E du 17 décembre 1999 106 ( * ) . Cette convention est entrée en vigueur le 15 février 1999. La France n'a toutefois déposé ses instruments de ratification qu'après l'adoption de la loi de 2000. La convention est devenue applicable sur le territoire national le 29 septembre 2000, de même que les incriminations visées aux articles 435-3 et 435-4 du code pénal (corruption active d'agents publics étrangers y compris les magistrats, ou internationaux -ne relevant pas du cadre communautaire dans le cadre des transactions commerciales internationales) 107 ( * ) ;

- l'entrée en vigueur du protocole sur la corruption du 27 septembre 1996 additionnel à la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, a été fixée au quatre-vingt-dixième jour après la notification par le dernier Etat membre de la ratification du protocole. Ce texte est en pratique applicable depuis le 17 octobre 2002 ainsi que l'article 689-8 du code de procédure pénale (compétence universelle des juridictions françaises) qui en assure la transcription dans notre droit interne 108 ( * ) ;

- l'entrée en vigueur de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne signée le 26 mai 1997 a été soumise aux mêmes règles que le protocole additionnel de 1996 109 ( * ) . Ce texte est ainsi applicable sur le territoire national depuis le 28 septembre 2005 ainsi que les nouvelles incriminations de corruption passive et active d'agents publics ressortissants communautaires (articles 435-1 et 435-2).

Toutes les conventions internationales transcrites dans notre droit étant entrées en application, l'article 3 de la loi de 2000 n'a désormais plus d'objet, ce qui plaide pour son abrogation.

Votre commission vous propose d'adopter l' article 6 sans modification .

Article 6 bis (art. L. 1161-1 du code général du travail, art. L. 000-5 du code du travail applicable à Mayotte et art. 30 bis de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1982 instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant des ministères de la France d'outre-mer) - Protection des salariés à l'origine d'une dénonciation de faits de corruption révélés dans l'exercice de leurs fonctions

Introduit à l'initiative des députés sur la proposition de M. Michel Hunault, rapporteur au nom de la commission des lois, avec l'avis favorable  du gouvernement, le présent article a pour objet de définir un régime de protection des salariés qui dénoncent, de bonne foi, des faits de corruption révélés dans l'exercice de leur fonction.

L'article 9 (protection des employés) de la convention civile de lutte contre la corruption du Conseil de l'Europe du 4 novembre 1999 invite les Etats parties à prévoir dans leur droit interne « une protection adéquate contre toute sanction injustifiée à l'égard des employés qui, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables, dénoncent des faits de corruption aux personnes ou autorités responsables ».

Le présent article tend à transcrire cette obligation sans équivalent dans notre droit interne.

Le paragraphe I complète à cet effet le code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail 110 ( * ) par un titre VI consacré à la « corruption » au sein du livre premier ( Dispositions préliminaires ) de la première partie ( Les relations individuelles du travail ) qui comprend un article numéroté L. 1161-1.

Il prévoit des mesures de protection à l'égard d'une personne qui aurait relaté ou témoigné soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives des faits de corruption dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Afin d'éviter de protéger des dénonciations abusives, la protection prévue ne serait effective que si la révélation des faits est de « bonne foi ».

Les mesures de rétorsion susceptibles d'être utilisées par l'employeur à l'encontre du salarié et qui seraient interdites sont :

- le refus d'embauche ;

- la sanction ;

- le licenciement ;

- les mesures discriminatoires, notamment en matière de rémunération, formation, reclassement, mutation ou renouvellement du contrat de travail.

Toutes les sanctions prises pour avoir dénoncé un fait de corruption seraient nulles de plein droit. En cas de litige, il incomberait à l'employeur de faire la preuve que sa décision contestée à l'égard du salarié est étrangère aux déclarations ou témoignages de celui-ci. Il est précisé qu'il appartient à l'autorité judiciaire d'ordonner toutes les mesures d'instruction nécessaires.

Le paragraphe II du présent article rend ces dispositions applicables à Mayotte en insérant dans le livre préliminaire du code de travail applicable à cette collectivité un article L.000-5 qui reproduit fidèlement le dispositif prévu dans le code du travail.

En effet, le droit du travail est une matière dans laquelle les lois ne sont applicables à Mayotte que sur mention expresse , aux termes de l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte.

Quant au paragraphe III du présent article, il reprend le dispositif défini dans le code du travail pour le faire figurer sous un article 30 bis au sein de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant du ministère de la France d'outre-mer pour étendre aux îles Wallis-et-Futuna ces dispositions.

En effet, l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer, dispose que les lois qui ne sont pas, en raison de leur objet, applicables à l'ensemble du territoire national 111 ( * ) ne s'appliquent à Wallis-et-Futuna que si elles comportent une mention expresse à cette fin .

Actuellement, en France, on recense peu de cas de dénonciation par les salariés en matière de corruption ou de délits qui concernent le droit des affaires. Comme le note le rapport d'évaluation de la France élaboré en 2004 par le groupe de travail de l'O.C.D.E chargé de suivre la législation anti-corruption des Etats membres, « dénoncer spontanément aux autorités publiques compétentes des malversations qui ont lieu dans une entreprise est peu aisé pour un salarié, du fait de l'assimilation qui en est souvent faite à la délation dans un contexte historique français ».

Certaines entreprises ont cependant mis en place des mécanismes d'alerte qui offrent la possibilité d'une dénonciation anonyme susceptible d'être transmise en interne.

La protection légale introduite par les députés en faveur des salariés témoins de malversations constitue à cet égard une avancée en évitant l'écueil des dénonciations anonymes qui ne permettent pas de contrôler la bonne foi.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter l' article 6 bis sans modification .

Article 7 - Application de la loi dans les collectivités d'outre-mer

Le présent article a pour objet de rendre la présente loi applicable à l'ensemble du territoire de la République .

Le droit et la procédure pénale sont directement applicables dans les collectivités d'outre-mer régies par un principe de quasi-identité législative, telles que Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.

En revanche, ils ne sont applicables que sous réserve d'une mention expresse d'application en Polynésie française 112 ( * ) , à Wallis-et-Futuna et en Nouvelle-Calédonie et les Territoires australes et antarctiques françaises (TAAF) 113 ( * ) . Ainsi, la formulation retenue par le projet de loi a pour objet de l'étendre aux collectivités d'outre-mer régies par le principe de spécialité législative et la Nouvelle Calédonie, régie par le titre XIII de la Constitution.

Le droit pénal et la procédure pénale relevant de la compétence exclusive de l'Etat dans ces collectivités d'outre-mer, il est donc nécessaire d'y rendre applicable le présent texte. Tel avait d'ailleurs été le cas lors de l'adoption de la loi du 30 juin 2000 114 ( * ) .

L'Assemblée nationale a modifié cet article par un amendement de coordination pour tenir compte de l'insertion de l'article 6 bis dans le projet de loi qui précise les règles applicables aux collectivités d'outre-mer 115 ( * ) . L'article 6 bis serait donc écarté du champ d'application des règles du présent article.

* *

*

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission vous propose d'adopter sans modification le présent projet de loi .

* 1 Le dernier rapport de l'organisation non gouvernementale Transparency International a souligné en particulier l'ampleur de la corruption dans le secteur judiciaire En 2006, près de 60.000 personnes ont été interrogées dans 62 pays. Dans un tiers de ces pays, plus de 10 % des personnes interrogées ayant été en rapport avec la justice ont déclaré « qu'eux-mêmes ou un membre de leur famille avaient payé un pot-de-vin pour obtenir une décision « juste » dans un procès. » Extrait du rapport Global corruption 2007.

* 2 Contrairement à ce que cette formulation peut laisser entendre, la personne corrompue peut être à l'origine de l'acte délictueux.

* 3 Loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 précitée.

* 4 Ainsi, les rémunérations versées a posteriori, à moins de répondre à l'exécution d'une promesse antérieure, ne pouvaient être réprimées. Arrêt Chambre criminelle de la Cour de cassation, 16 décembre 1997.

* 5 Pour une application au personnel judiciaire, voir arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, 20 mars 1997 à propos d'un trafic d'influence visant à l'arrêt de poursuites dans une procédure concernant une infraction à la réglementation des changes.

* 6 Il s'agit d'une convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes qui impose aux Etats membres d'incriminer les comportements constitutifs de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes adoptée le 26 juillet 1995 par le Conseil de l'Union européenne. Voir fiche annexée sur les instruments juridiques anti-corruption élaborés dans le cadre communautaire.

* 7 Article 3 de la loi du 30 juin 2000 précitée. L'entrée en vigueur de cette convention a été fixée au quatre-vingt-dixième jour après la notification par le dernier Etat membre de sa ratification. Le Luxembourg a été le dernier Etat à notifier sa ratification le 30 juin 2005.

* 8 Voir en annexe la liste des Etats signataires de cette convention.

* 9 Il s'agit d'un système d'évaluation par les pairs : deux pays sont désignés, avec leur accord, en qualité d'évaluateurs principaux, pour en évaluer un troisième. Ces évaluations se déroulent en deux temps : une première phase consiste à vérifier la conformité des lois nationales anti-corruption avec la convention et la seconde phase, plus opérationnelle, tend notamment au moyen de visites sur place, à s'assurer de l'efficacité « sur le terrain » des lois nationales.

* 10 La loi de finances rectificative de 1997 a supprimé la déductibilité des commissions qualifiées de frais commerciaux exceptionnels, article 39-2 bis du code général des impôts.

* 11 « Pour un droit de la prescription moderne et cohérent » - Rapport n° 338 (Sénat, session 2006-2007) de MM. Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Young.

* 12 Ancien article L. 152-6 du code du travail - La personne corrompue devait nécessairement être subordonnée à l'employeur.

* 13 La composition de ce service est interministérielle puisqu'il comprend un chef de service, magistrat de l'ordre judiciaire, un secrétaire général et sept conseillers (magistrats et agents publics nommés par décret pour quatre ans renouvelables).

* 14 Créées par une loi n° 75-701 du 6 août 1975.

* 15 Les assistants spécialisés sont principalement des fonctionnaires chargés d'apporter une expertise technique aux magistrats. Ainsi, à la section financière du tribunal de grande d'instance de Paris, on compte des fonctionnaires détachés d'autres administrations (agents des impôts, des douanes, de l'Autorité des marchés financiers, de la Banque de France), ainsi que des professionnels du secteur privé recrutés sous contrat (auditeurs financiers et experts comptables notamment).

* 16 Bordeaux, Lille, Lyon, Paris, Marseille, Rennes, Nancy et Fort-de-France.

* 17 Sur la proposition du rapporteur de la commission des lois, M. José Balarello - rapport n° 42 de M. José Balarello (Sénat, session 1999-2000) sur la loi précitée du 30 juin 2000.

* 18 Parmi lesquels 5 sont compétents également au titre de la JIRS.

* 19 Cette division compte en son sein des agents des impôts, et pourrait accueillir des agents des douanes.

* 20 L'Union européenne a adopté une action commune le 22 avril 1996 afin d'inciter les Etats membres à désigner des magistrats de liaison.

* 21 Cette structure rassemble 46 pays.

* 22 Voir rapport n° 102 de M. André Rouvière au nom de la commission des affaires étrangères (Sénat, session 2004-2005).

* 23 Voir en annexe la liste de ces Etats.

* 24 Notamment Belgique, Danemark, Finlande, Luxembourg, Monaco, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Suède et Suisse.

* 25 En tout état de cause, lorsque l'infraction se déroule sur le territoire national, les juridictions françaises sont territorialement compétentes (article 113-2 du code pénal).

* 26 Les législations allemandes, anglaises et hollandaises n'incriminent pas le trafic d'influence.

* 27 Un tableau qui figure en annexe récapitule les stipulations déjà satisfaites dans notre droit.

* 28 Les réserves à ce protocole s'appliquent automatiquement compte tenu des réserves exprimées dans le cadre de la convention.

* 29 La date d'entrée en vigueur a été fixée au premier jour du mois suivant l'expiration d'un délai de trois mois après la date à laquelle cinq Etats auront exprimé leur consentement à être liés par la convention.

* 30 Voir en annexe la liste de ces Etats.

* 31 Sa date d'entrée en vigueur a été fixée au premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle quatorze signataires auront exprimé leur consentement à être liés par la Convention.

* 32 Définie comme « le fait de solliciter, d'offrir, de donner ou d'accepter, directement ou indirectement, une commission illicite, ou un autre avantage indu ou la promesse d'un avantage indu qui affecte l'exercice normal d'une fonction ou le comportement requis du bénéficiaire de la commission illicite, ou de l'avantage indu ou de la promesse d'un tel avantage indu. »

* 33 Peuvent ainsi être indemnisés les préjudices patrimoniaux, le manque à gagner ou encore les préjudices extra patrimoniaux, comme l'atteinte à la réputation.

* 34 Voir en annexe la liste de ces Etats.

* 35 Loi Sarbanes-Oxley adoptée en 2002 qui oblige les entreprises américaines et leurs filiales à mettre en place des codes éthiques de comportement interne et des lignes professionnelles d'alerte plus connues sous le nom de « whistle blowing ».

* 36 Sa date d'entrée en vigueur a été fixée au quatre-vingt-dix-neuvième jour suivant la date de dépôt du trentième instrument de ratification.

* 37 Un tableau qui figure en annexe récapitule les stipulations de la convention déjà satisfaites dans notre droit.

* 38 Cette limitation du dispositif aux agents publics internationaux tend à prendre en compte l'une des réserves formulées par la France.

* 39 Article 432-11 (trafic d'influence passif) et articles 433-1 et 433-2 (trafic d'influence actif).

* 40 Prévue à l'article 689-8 du code de procédure pénale.

* 41 Par dérogation à l'article 113-6 du code pénal précité (voir II -A - 1).

* 42 Pour mémoire, la France n'a transmis ses instruments de ratification que pour la convention de Mérida le 11 juillet 2005, après l'adoption de la loi n° 2005-743 du 4 juillet 2005. La ratification des conventions civile et pénale sur la corruption ont été autorisées par deux lois adoptées en 2005. Celle du protocole additionnel à la convention pénale date de 2007.

* 43 Voir l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 selon lequel « dans les matières qui relèvent de la compétence de l'Etat, sont applicables en Polynésie française les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin. »

* 44 Voir rapport n° 102 de M. André Rouvière (Sénat, session 2004-2005) au nom de la commission des affaires étrangères, page 3.

* 45 Comme l'y autorise l'article 37 de cette convention.

* 46 Portugal, Monaco et Azerbaïdjan.

* 47 Actuellement vice-présidente à la 15 ème chambre du tribunal de grande instance de Nanterre (délits économiques et financiers).

* 48 Ce délit est défini comme « le fait pour un de ses agents publics de solliciter ou de recevoir, directement ou indirectement, tout avantage indu pour lui-même ou quelqu'un d'autre ou d'en accepter l'offre ou la promesse afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte de ses fonctions ».

* 49 Personne titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte qui exerce une fonction d'autorité, qui peut être de nature administrative, juridictionnelle ou militaire sur les individus et les choses, (représentants de l'Etat et des collectivités territoriales, les fonctionnaires y compris les militaires, ou encore les officiers ministériels).

* 50 Qui désigne une personne dont le statut légal ou réglementaire autorise en vertu d'une délégation de la puissance publique à exercer une fonction en vue de satisfaire l'intérêt général.

* 51 Ainsi que le signale le rapport explicatif de la convention pénale sur la corruption, page 9.

* 52 Voir infra.

* 53 Cette peine complémentaire n'est actuellement encourue que par les auteurs d'une mesure discriminatoire à l'égard d'une personne physique ou morale (cette infraction est définie à l'article 432-7 du code pénal).

* 54 Arrêt Chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 novembre 2003 ayant condamné des dirigeants d'une société de construction pour trafic d'influence actif à l'occasion de la conclusion avec des promoteurs privés de plusieurs projets immobiliers sur le territoire d'une commune, et ayant rémunéré un gérant de société qui a usé de son influence auprès de la municipalité pour favoriser la conclusion du marché.

* 55 Articles 2 (corruption active), 3 (corruption passive).

* 56 Article 5 (corruption)

* 57 Qui prévoit des circonstances aggravantes lorsque l'auteur d'un délit de corruption passive est commis par un magistrat au bénéfice ou au détriment d'une personne faisant l'objet de poursuites criminelles.

* 58 Exposé des motifs du projet de loi n° 171 (septembre 2007), page 10.

* 59 Qui vise un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un fonctionnaire au greffe d'une juridiction, un expert, un conciliateur, un médiateur ou un arbitre.

* 60 Voir infra, commentaire de l'article 2 du projet de loi.

* 61 Voir infra.

* 62 Articles 432-11 (corruption passive), 433-1 (corruption active) et 434-9 (corruption du personnel judiciaire), voir commentaire de l'article premier.

* 63 L'introduction d'une référence à cette convention était justifiée à l'époque par le souci de délimiter précisément le champ des infractions, voir rapport n° 42 de M. José Balarello (Sénat, session 1999-2000) sur la loi précitée du 30 juin 2000, page 34.

* 64 Voir le commentaire de cet article dans le commentaire de l'article premier du projet de loi.

* 65 Qui vise l'hypothèse dans laquelle le corrupteur est à l'origine de la corruption.

* 66 Qui vise l'hypothèse dans laquelle le corrompu est à l'origine de la corruption.

* 67 Ainsi, une entreprise évincée d'un marché public par un concurrent soupçonné de corruption ne pourra porter plainte contre ce dernier. Toutefois, rien n'interdit d'adresser au parquet une plainte simple.

* 68 Rapport n° 42 (Sénat, session 1999-2000) précité, pages 41 et 42.

* 69 Les personnes exerçant une fonction publique n'agissent pas comme représentants de personnes morales privées, ce qui explique que la corruption passive ne soit pas visée.

* 70 Enumérées à l'article 433-25 du code pénal. Voir commentaire du texte proposé pour l'article 434-17 par l'article premier du projet de loi.

* 71 Voir projet de loi n° 171 - XIIIème législature.

* 72 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux), 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).

* 73 Voir l'article 2 auquel renvoie l'article 5.

* 74 Le droit français définit une infraction spécifique de corruption de magistrat, juré et d'autres personnes ayant une fonction judiciaire, ce qui conduit le projet de loi à procéder de même, par symétrie (voir infra commentaire du texte proposé pour l'article 435-7 du code pénal).

* 75 Voir supra le commentaire du texte proposé pour l'article 433-2 du code pénal pour l'article premier.

* 76 Qui n'évoque que l'hypothèse où l'offre de corruption est antérieure à l'acte de corruption ou à l'abstention sollicitée.

* 77 Qui vise les agents publics nationaux.

* 78 Tout Etat peut au moment de la signature ou au moment du dépôt de son instrument de ratification déclarer qu'il n'érigera pas en infractions pénales conformément à son droit interne, en tout ou partie, certains actes dont le trafic d'influence visé à l'article 12.

* 79 Rapport n° 102 de M. André Rouvière (Sénat, session 2004-2005) précité.

* 80 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux), 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).

* 81 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux) et 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).

* 82 Limité au trafic d'influence d'un agent public appartenant à une organisation internationale publique.

* 83 Définis comme les organismes chargés d'appliquer la législation communautaire adoptée ou à adopter en vertu des traités communautaires.

* 84 Sont notamment concernés les agents exerçant à l'agence européenne de coopération, à la banque centrale d'investissement, au centre européen pour le développement de la formation professionnelle, l'institut universitaire de Florence, l'agence européenne pour l'environnement.

* 85 Voir le dernier alinéa du b de l'article premier de cette convention.

* 86 Articles 435-3 et 435-4 du code pénal dans leur rédaction actuelle.

* 87 Qui précise que la notion d'arbitre étranger est entendue comme qualifiant des personnes exerçant leurs fonctions « sous l'empire du droit national sur l'arbitrage de tout autre Etat ».

* 88 Voir supra texte proposé pour l'article 434-9 par l'article premier.

* 89 Les peines encoures par les coupables seraient identiques à la nouvelle rédaction de l'article 435-2 (cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende).

* 90 Pour mémoire, le texte proposé pour l'article 435-2 mentionne le fait de « faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».

* 91 Voir commentaire du texte proposé pour l'article 434-9 par l'article premier du projet de loi.

* 92 Le dernier alinéa de l'article 433-3 mentionne les actes d'intimidation commis envers une personne investie d'un mandat électif, un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire...

* 93 Voir 1. Consacré à la présentation du droit en vigueur.

* 94 Philippe Labrégère, Jurisclasseur procédure pénale, fascicule 20.

* 95 André Vitu, Jurisclasseur code pénal, 2001.

* 96 Voir Exposé général I - B - 1.

* 97 Rapport n° 42 (Sénat, session 1999-2000) précité, page 52.

* 98 Cette technique d'enquête a été introduite dans notre droit par la loi n° 91-1264 du 19 décembre 1991 relative au renforcement de la lutte contre le trafic de stupéfiants.

* 99 Voir l'article 18 du code de procédure pénale.

* 100 Loi du 19 décembre 1991 précitée.

* 101 Une procédure, supprimée par la loi de mars 2004, existait auparavant qui prévoyait la possibilité d'ordonner des mesures conservatoires sur les biens d'une personne mise en examen en cas d'information ouverte pour trafic de stupéfiants. Un mécanisme analogue était prévu en matière de proxénétisme également supprimé par la loi de 2004.

* 102 Rapport n° 243, XIIIème législature, page 56.

* 103 Définie aux termes de l'article premier du projet de loi au huitième alinéa de l'article 343-9.

* 104 Définie aux termes de l'article 2 du projet de loi à l'article 435-3 du code pénal.

* 105 Cette ordonnance a été ratifiée par l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

* 106 Son entrée en vigueur devant intervenir le soixantième jour suivant la date à laquelle cinq pays qui comptent parmi les dix premiers pays pour la part des exportations et qui représentent à eux cinq au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays auront déposé leur instrument d'acceptation ou de ratification.

* 107 Article 15.

* 108 Article 9.

* 109 Article 13.

* 110 Le projet de loi de ratification de cette ordonnance, adopté le 26 septembre 2007 en première lecture par le Sénat, est en instance d'examen devant l'Assemblée nationale.

* 111 Catégorie des « lois de souveraineté ».

* 112 Voir l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 selon lequel « dans les matières qui relèvent de la compétence de l'Etat, sont applicables en Polynésie française les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin. »

* 113 Lesquelles ne seront soumises à un régime d'identité législative pour le droit pénal qu'à compter du 1 er janvier 2008 (loi n° 2007-224 du 21 février 2007).

* 114 Article 8.

* 115 Les dispositions de l'article 6 bis relèvent du droit du travail et obéissent de ce fait à un régime d'applicabilité différent des règles de droit pénal.

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