Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi les proches du majeur protégé
Cet article modifie les modalités de mise en oeuvre du principe de priorité familiale qui encadre le choix du curateur ou du tuteur.
En application des articles 496 et 509-1 actuels, l'époux est le curateur ou le tuteur de son conjoint, sauf si la communauté de vie a cessé entre eux. Cependant, afin de prendre en compte les situations où il n'est pas digne de confiance ou capable de gérer les biens de son conjoint, le juge a la possibilité de l'écarter. Il dispose ainsi d'un pouvoir souverain, sans être tenu de se limiter aux causes d'exclusion énumérées aux articles 444 et 445 72 ( * ) . La décision prend la forme d'une ordonnance notifiée au conjoint écarté, qui doit préciser les causes interdisant de lui confier la charge, et peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal de grande instance.
Afin de prendre en compte les nouvelles formes de conjugalité, le projet de loi aligne la situation du partenaire pacsé ou du concubin sur celle de l'époux . Ainsi, quel que soit le statut du couple, la curatelle ou la tutelle reviendra en priorité à la personne avec laquelle le majeur vit. Cette priorité ne jouera cependant qu'en l'absence de désignation par le majeur, ou par le dernier vivant de ses père et mère, d'un curateur ou d'un tuteur futur. Le juge disposera du même pouvoir d'appréciation qu'aujourd'hui pour écarter la personne vivant avec le majeur.
Dans sa rédaction actuelle, l'article 497 donne également au juge la possibilité de désigner comme tuteur un parent ou allié apte à gérer les biens du majeur. Cette désignation, qui peut intervenir même si le majeur est marié, implique que la tutelle soit exercée, comme pour les biens du mineur, sous la forme de l'administration légale sous contrôle judiciaire, sans subrogé tuteur ou conseil de famille. Parce qu'elle simplifie le fonctionnement de la tutelle familiale, cette disposition a connu une application importante.
Le projet de loi fait de la possibilité de choisir le tuteur parmi les proches du majeur une priorité, et étend cette priorité aux cas de curatelle . Ainsi, en l'absence de conjoint, de partenaire pacsé ou de concubin susceptible d'être désigné, le juge devra prioritairement nommer un parent, un allié ou toute personne résidant avec le majeur et entretenant avec lui des liens étroits et stables, et ce quel que soit le régime de protection choisi (curatelle ou tutelle). Il disposera néanmoins du même pouvoir d'appréciation à l'égard des proches du majeur qu'à l'égard de la personne avec laquelle il vit, puisqu'il pourra invoquer une cause empêchant de leur confier la mesure.
En outre, la désignation d'un proche n'entraînera plus l'application des règles de l'administration légale sous contrôle judiciaire. Les modalités de désignation du curateur et du tuteur sont en effet déconnectées des règles d'organisation de la mesure . Le juge disposera ainsi d'une totale liberté pour organiser la protection, et pourra notamment désigner comme curateur ou tuteur un proche, tout en lui adjoignant un subrogé, voire, en cas de tutelle, un conseil de famille.
Enfin, afin de mieux prendre en considération la personne à protéger et sa famille, le projet de loi fixe les critères devant guider le choix du curateur ou du tuteur . Ainsi, le juge devra choisir en prenant en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d'être désignées et les recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Comme le précise M. Emile Blessig dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La mention du caractère éventuel de ces recommandations n'a pas pour effet de dispenser le juge de consulter les proches du majeur. Elle lie la formalité de consultation à l'existence de proches susceptibles de s'exprimer (il existe des personnes isolées, sans famille ou proches, et qui sont signalées par les services sociaux ou le corps médical), à l'existence même de leurs recommandations (certains proches ne veulent pas s'exprimer, soit par volonté de ne pas prendre partie, soit par ignorance, soit par prudence), et enfin à la pertinence de celles-ci par rapport à l'intérêt du majeur et à l'avis qu'il a lui-même donné (certaines recommandations peuvent être contraires à l'avis du majeur, ou inadaptées à sa situation) . »
* 72 Cass. 1 ère civ, 29 février 1984.