Art. 431-1 (nouveau) du code civil : Avis du médecin traitant
Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et de M. Claude Leteurtre, après un avis favorable du Gouvernement, permet au médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République de solliciter l'avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié ou décider son accueil dans un établissement.
M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir qu'une telle coopération pouvait s'avérer nécessaire dans le cas où la personne concernée refuserait d'être examinée par le médecin agréé et estimé qu'en l'absence d'une telle disposition légale, le médecin traitant ne serait pas juridiquement habilité à coopérer avec le médecin agréé, notamment au regard du respect du secret médical.
L'obligation de recueillir l'avis du médecin traitant préalablement à l'ouverture d'une mesure de protection, actuellement prévue à l'article 490-1, est en revanche supprimée. Celui-ci se trouve en effet dans une position souvent délicate : s'il peut être soumis à la pression de l'entourage familial de son patient, il en est parfois aussi l'un des seuls interlocuteurs et répugne à courir le risque de rompre le lien de confiance.
Pour autant, le projet de loi n'interdit ni l'établissement du certificat médical circonstancié par le médecin traitant, s'il figure sur la liste établie par le parquet, ni de solliciter son avis si le juge l'estime utile.
Art. 432 du code civil : Audition de la personne à protéger
Cet article inscrit dans le code civil l' obligation pour le juge des tutelles de procéder à l'audition de la personne à protéger avant de statuer .
Cette obligation figure actuellement à l'article 1247 du nouveau code de procédure civile, en vertu duquel l'audition est une formalité substantielle qui ne peut être écartée qu'en cas de contre-indication médicale.
Les cas de contre-indication médicale sont étendus . Dans sa rédaction initiale, le projet de loi permettait au juge des tutelles de décider qu'il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition de l'intéressé non seulement si celle-ci était de nature à porter atteinte à sa santé mais également si son état de lui permettait pas d'en comprendre la portée ou s'il n'était pas apte à exprimer sa volonté.
Sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité la possibilité de dispense aux cas d'une audition mettant en danger la santé de la personne ou dont cette dernière ne pourrait pas comprendre la portée .
Dans ce dernier cas, le juge se fiera au médecin qui aura examiné la personne et établi l'inutilité de l'audition : en pratique, il pourra s'agir d'une personne désorientée par une atteintes cérébrale ou psychique grave comme, par exemple, la maladie d'Alzheimer ou un coma. Il conservera toujours la possibilité de la rencontrer, s'il l'estime utile, notamment si ses proches le lui suggèrent.
La décision du juge devra, comme aujourd'hui, faire l'objet d'une décision spécialement motivée, à travers une ordonnance constatant les circonstances rendant l'audition impossible.
En disposant que le juge statue après avoir entendu ou « appelé » la personne, le projet de loi vise l'hypothèse d'un refus de cette dernière de déférer à la convocation qui lui est adressée ou son refus de répondre aux questions du juge qui s'est déplacé pour la rencontrer. En ce cas, et conformément aux principes généraux de l'instruction qui sont énoncé dans le nouveau code de procédure civile, un procès-verbal de carence doit être établi par le juge et versé au dossier. La procédure peut continuer.
Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inscrit dans la loi la possibilité, pour le majeur susceptible de faire l'objet d'une mesure de protection, d'être assisté par un avocat ou par toute autre personne de son choix lors de son audition par le juge.
Cette précision est actuellement du niveau réglementaire. L'article 1246 du nouveau code de procédure civile prévoit ainsi que seuls le procureur de la République et le conseil de la personne à protéger ont droit d'assister à cette audition. A cet effet, ils doivent être informés de la date et du lieu de l'audition. En revanche, il appartient au juge des tutelles, s'il l'estime opportun, de procéder à cette audition en présence du médecin traitant et, éventuellement, d'autres personnes.
Sil est tout à fait légitime de considérer que des éléments constitutifs des garanties des droits de la défense méritent de figurer dans la loi, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale n'est pas sans inconvénients. L'entourage du majeur à protéger n'est pas toujours bienveillant à son endroit. Et le juge, pour apprécier à la fois la réalité de l'altération des facultés personnelles du majeur et ses éventuelles conséquences sur sa capacité à exprimer sa volonté, peut avoir besoin de l'entendre seul.
En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre au juge de s'opposer à la présence d'un accompagnateur qui ne serait pas avocat .
Ces dispositions sont sans incidence sur les règles de la représentation devant le tribunal d'instance et le juge des tutelles, qui demeurent régies par les articles 827 et 828 du nouveau code de procédure civile et permettent de se faire représenter par un avocat, mais aussi par son conjoint, ou par un parent ou un allié.