Art. 835 du code civil : Définition du partage amiable
Cet article reprend les dispositions de l'actuel article 819, sous réserve de modifications rédactionnelles, afin de prévoir que le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties, à condition que tous les indivisaires soient présents et capables .
Répondant au principe du consensualisme, le partage peut être constaté par un acte sous seing privé ou même être verbal, ce qui peut toutefois s'avérer dangereux pour en apporter la preuve.
L'incapacité ou l'absence d'un indivisaire ne s'opposent cependant pas à la réalisation d'un partage amiable, mais imposent des formalités particulières en vertu des actuels articles 466 et 495 (voir infra ).
Le second alinéa de cet article prescrit toutefois un partage par acte authentique lorsque les biens indivis faisant l'objet du partage sont soumis à la publicité foncière . Il s'agit d'une codification de l'obligation prévue par l'article 4 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière selon lequel « tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique ».
Art. 836 du code civil : Partage amiable en présence d'un présumé absent ou hors d'état de manifester sa volonté
Cet article réforme le droit en vigueur afin de faire du partage amiable le principe et non plus l'exception lorsqu'un indivisaire est présumé absent ou hors d'état de manifester sa volonté ou fait l'objet d'un régime de protection , et d'en simplifier la procédure.
Le droit en vigueur
L'actuel article 838 pose comme principe que le partage doit être judiciaire lorsque parmi les copartageants se trouve un incapable ou un présumé absent .
Toutefois, d'autres dispositions autorisent à titre dérogatoire le partage amiable sous certaines conditions :
- ainsi, le deuxième alinéa de l'actuel article 466 prévoit que le conseil de famille peut autoriser un partage amiable en présence d'un mineur non émancipé, l'état liquidatif devant être soumis à l'homologation du tribunal de grande instance. Ces dispositions sont également applicables aux majeurs en tutelle en vertu du renvoi opéré par l'actuel article 495 ;
- le deuxième alinéa de l'actuel article 116 précise en outre que le juge des tutelles peut autoriser le partage, même partiel, et désigner un notaire pour y procéder en présence du représentant du présumé absent 83 ( * ) , ou de son remplaçant si le représentant est lui-même intéressé au partage, l'état liquidatif étant soumis à l'homologation du tribunal de grande instance. Ces dispositions sont également applicables aux personnes qui, par suite d' éloignement , se trouvent malgré elles hors d'état de manifester leur volonté, en vertu du renvoi opéré par l'actuel article 120.
S'il fait référence à l'article 466 qui permet un partage amiable en présence de mineurs, l'actuel article 838 omet de mentionner les autres dispositions concernant les présumés absents et les personnes qui, par suite d'éloignement, se trouvent malgré elles hors d'état de manifester leur volonté.
Le projet de loi pallie donc les lacunes de l'actuel article 838.
Le premier alinéa de cet article renverse le principe et renvoie à l'article 116 tel que modifié par l'article 22 du projet de loi lorsqu'un indivisaire est présumé absent ou, par suite d'éloignement, se trouve hors d'état de manifester sa volonté . L'article 116 modifié fait désormais du partage amiable la règle lorsqu'un présumé absent est appelé à un partage et substitue à l'homologation de l'état liquidatif par le tribunal de grande instance une simple approbation du juge des tutelles .
Le recours à un juge unique et non plus à une formation collégiale devrait permettre de gagner un temps précieux. En effet, l'incertitude du devenir des biens pendant l'instance pose problème, notamment s'agissant de l'indemnité d'occupation.
Le second alinéa prévoit en outre qu'un partage amiable peut également intervenir dans les conditions prévues aux titres X (relatif à la minorité, la tutelle et l'émancipation) et XI (relatif à la majorité et aux majeurs protégés par la loi) du livre Ier en présence d'un indivisaire protégé , c'est-à-dire d'un mineur non émancipé ou d'un majeur sous tutelle . Il renvoie donc notamment aux articles 389-5 (administration légale pure et simple), 389-6 (administration légale sous contrôle judiciaire), 468 (suppléance du conseil de famille par le juge des tutelles), 497 (administration légale par un parent ou allié pour les majeurs sous tutelle) et 510 (pouvoirs du majeur sous curatelle).
Précisons en outre que l'article 22 du projet de loi modifie l'actuel article 466 afin de préciser plus explicitement que le partage à l'égard d'un mineur peut être fait à l'amiable. Il substitue en outre à l'homologation de l'état liquidatif par le tribunal de grande instance une simple approbation du conseil de famille, ce qui devrait permettre d'accélérer la procédure 84 ( * ) .
Ces dispositions sont étendues aux majeurs sous tutelle en vertu de l'article 495.
* 83 Rappelons que la présomption d'absence est constatée par le juge des tutelles « lorsqu'une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles » (art 112). Le présumé absent peut être représenté par une personne désignée par le juge dans l'exercice de ses droits ou dans tout acte auquel il serait intéressé (art 113).
* 84 Voir infra commentaire de l'article 22 du projet de loi.