Projet de loi portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

Rapports législatifs

Rapport n° 121 (2004-2005), déposé le 15 décembre 2004

Les informations clés

Nature

Rapport - Deuxième lecture

Rapport n° 121 (2004-2005) de M. Jean-René LECERF , fait au nom de la commission des lois, déposé le 15 décembre 2004

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LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS
INTRODUCTION
EXAMEN DES ARTICLES
TITRE II
MISE EN oeUVRE DU PRINCIPE DE L'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT
ENTRE LES PERSONNES SANS DISTINCTION D'ORIGINE ETHNIQUE
ET PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE N° 2000/43/CE
DU 29 JUIN 2000
- Article 17
  Transposition de la directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000
TITRE II BIS
RENFORCEMENT DE LA LUTTE CONTRE LES PROPOS
DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE
TABLEAU COMPARATIF

N° 121

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 15 décembre 2004

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l' égalité ,

Par M. Jean-René LECERF,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Hubert Haenel, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : Première lecture : 1732 , 1827 et T.A. 327

Deuxième lecture : 1952 , 1965 et T.A. 361

Sénat : Première lecture : 9 , 65 et T.A. 30 (2004-2005)

Deuxième lecture : 105 (2004-2005)

Droits de l'homme et libertés publiques.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des Lois du Sénat, réunie le mercredi 15 décembre 2004 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné en deuxième lecture, sur le rapport de M. Jean-René Lecerf, le projet de loi n° 105 (2004-2005) portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité .

Le rapporteur a d'abord rappelé que le projet de loi avait été considérablement élargi et enrichi avec l'adoption par le Sénat en première lecture de quatre amendements du Gouvernement relatifs au renforcement de la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe .

Il a souligné que l'Assemblée nationale avait souscrit à la plupart des modifications adoptées par le Sénat en première lecture afin de renforcer l'impartialité du collège de la haute autorité, d'ouvrir sa saisine aux parlementaires et aux associations, d'accroître les garanties de procédure pour les personnes entendues par la HALDE et de préciser ses pouvoirs.

Relevant que l'Assemblée nationale avait adopté en deuxième lecture le dispositif de lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe dans des termes très proches de ceux retenus par le Sénat, il a indiqué que les députés avaient précisé que le parquet ne pourrait poursuivre d'office l'auteur de diffamations ou d'injures commises à l'égard d'un particulier que sous réserve de l'accord de la victime et qu'ils avaient étendu aux propos discriminatoires à raison du handicap le dispositif prévu pour les propos à caractère sexiste ou homophobe.

Le rapporteur a estimé que les points de désaccord entre les deux assemblées étaient peu nombreux, considérant en particulier que les débats avaient permis d'établir la nécessité de respecter un objectif de pluralisme dans la désignation des membres de la haute autorité , et que la création de délégués territoriaux avait fait l'objet d'engagements du Gouvernement.

La commission a adopté trois amendements .

Elle souhaite d'abord rétablir la possibilité pour le président de la haute autorité de saisir le juge des référés afin qu'il autorise des vérifications sur place en cas d'opposition du responsable des lieux (article 7). Modifiant l'amendement adopté par le Sénat en première lecture, la commission propose cependant d'encadrer cette possibilité de garanties de procédure marquant le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire.

La commission souhaite par ailleurs étendre à d'autres critères de discrimination que ceux relatifs aux origines nationales et à l'appartenance raciale ou ethnique le droit à un traitement égal dans les domaines sociaux et l'aménagement de la charge de la preuve au bénéfice des victimes (article 17). Elle vous propose toutefois de ne pas viser les critères tels que l'âge et le handicap, qui pourraient conduire à une application trop uniforme du droit à un traitement égal à l'égard de personnes faisant l'objet de dispositifs spécifiques notamment en matière d'accès à l'emploi ou aux biens et services.

La commission des Lois propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en deuxième lecture le projet de loi n° 105 (2004-2005) modifié par l'Assemblée nationale, portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE).

Intolérables parce qu'elles contredisent le principe d'égalité devant la loi sur lequel est fondée notre démocratie, les discriminations doivent également être combattues parce qu'elles nourrissent le communautarisme, dans un cercle vicieux susceptible de menacer, à terme, la confiance des citoyens dans leurs institutions.

La création d'une nouvelle autorité administrative indépendante répond aux exigences des directives 2000/43/CE du 29 juin 2000 et 2002/73/CE du 23 septembre 2002 ^{1

(

*
)} , qui prévoient que les Etats membres désignent un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir l'égalité de traitement, en apportant aux victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure, en réalisant des études indépendantes et en établissant des rapports et des recommandations.

Au-delà de cet objectif de respect du droit communautaire, la haute autorité devrait assurer une plus grande efficacité des dispositifs juridiques prohibant et sanctionnant les discriminations, en aidant les victimes à rassembler des éléments de preuve et à constituer leur dossier avant, le cas échéant, de recourir à une médiation ou à la justice.

La création de la HALDE participe ainsi à la mobilisation des pouvoirs publics en faveur d'un renforcement de la cohésion sociale.

L'objet du projet de loi a été élargi avec l'adoption par le Sénat en première lecture de quatre amendements du Gouvernement, y insérant un titre et trois articles relatifs au renforcement de la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe.

Ces dispositions prennent en compte des réflexions et interrogations suscitées par le projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe, déposé à l'Assemblée nationale le 23 juin 2004. Elles complètent la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse pour sanctionner les provocations à la haine, à la violence ou à la discrimination à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle. Sont également prévues des peines concernant la diffamation et l'injure à raison du sexe ou de l'orientation sexuelle, ainsi que la possibilité pour le ministère public de poursuivre d'office et pour les associations d'exercer les droits reconnus à la partie civile.

S'il a adopté ces dispositions complétant notre ordre juridique pour sanctionner des atteintes intolérables à la dignité des personnes, le Sénat a par ailleurs accompli en première lecture un travail approfondi d'amélioration du projet de loi dans ses dispositions portant création de la HALDE et achevant la transposition de la directive 2000/43 CE en matière d'égalité de traitement.

Ainsi, le Sénat a adopté 35 amendements sur les 88 qui avaient été déposés, dont 17 sur proposition de votre commission.

L'Assemblée nationale a adopté le projet de loi en deuxième lecture le 7 décembre 2004 et a adopté 15 amendements, dont 8 concernant les articles du titre II bis relatif au renforcement de la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe, et plusieurs amendements identiques.

Le projet de loi, qui comportait initialement 20 articles, en compte désormais 24, dont 9 restent en navette.

Au terme de ces lectures, peu de divergences opposent le Sénat et l'Assemblée nationale. Votre commission vous invitera par conséquent à adopter un grand nombre d'articles sans modification, et à reprendre la démarche qu'elle vous avait proposée en première lecture pour assurer l'effectivité des pouvoirs d'investigations de la haute autorité et renforcer la cohérence de notre droit en matière de lutte contre les discriminations.

Après avoir rappelé les améliorations apportées au projet de loi par la Sénat en première lecture, votre rapporteur présentera les modifications adoptées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture ainsi que la position de la commission des Lois sur le texte qui lui est soumis.

I. LES TRAVAUX DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE : LE RENFORCEMENT DU STATUT DE LA HALDE ET LA SANCTION DES PROPOS DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE

En première lecture, le Sénat a renforcé l'équilibre général du projet de loi en améliorant les garanties offertes aux citoyens devant la haute autorité, en consolidant ses pouvoirs et en étendant le droit à l'égalité de traitement et l'aménagement de la charge de la preuve à toutes les discriminations prohibées par notre droit interne. Il a par ailleurs créé, à l'initiative du Gouvernement, un dispositif de lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe.

A. L'APPROFONDISSEMENT DES GARANTIES OFFERTES AUX CITOYENS ET L'ÉLARGISSEMENT DE LA SAISINE DE LA HAUTE AUTORITÉ

1. Des garanties d'impartialité

a) La composition du collège de la haute autorité

A l'article 2, le Sénat a souhaité fixer un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes pour les désignations des membres de la haute autorité incombant au Président de la République, au Président du Sénat, au Président de l'Assemblée nationale et au Premier ministre. Ce dispositif a été substitué à celui adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, qui prévoyait la désignation d'un homme et d'une femme, par ces autorités politiques désignant chacune deux membres. La rédaction adoptée par le Sénat reprenait ainsi celle qu'avait validée le Conseil constitutionnel pour la composition des jurys chargés de prononcer la validation des acquis de l'expérience, créés par la loi de modernisation sociale ^{2

(

*
)} .

Le Sénat avait également souhaité que les désignations de ces mêmes autorités respectent un objectif de pluralisme .

b) Le déport des membres du collège en cas de conflit d'intérêt

Le Sénat a instauré un régime de déport des membres de la haute autorité , qui ne pourraient ainsi prendre part aux délibérations et aux investigations de cette nouvelle instance concernant un organisme au sein duquel ils détiennent ou ont détenu un intérêt ou un mandat, ou s'ils y exercent ou y ont exercé des fonctions. Il a également étendu cette interdiction aux fonctions ou participations intervenues au cours des trois années précédant la délibération ou les investigations en cause (article 2 bis).

2. L'ouverture de la saisine aux associations et aux parlementaires

Les modalités de saisine de la haute autorité ont été élargies par le Sénat. Ainsi, à la saisine directe par les personnes s'estimant victimes de discrimination et à la saisine d'office par la haute autorité, ont été ajoutées deux possibilités tendant à permettre aux victimes d'être soutenues et aidées dans leur démarche .

Il s'agit de permettre de saisir la HALDE par l'intermédiaire d'un député, d'un sénateur ou d'un représentant français au Parlement européen (article 3). En outre, toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits et se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d'assister les victimes de discrimination, pourrait saisir la haute autorité conjointement avec toute personne s'estimant victime de discrimination.

3. Des garanties de procédure

Afin d'assurer le respect du principe du contradictoire, le Sénat a souhaité prévoir que les personnes privées et les agents publics qui seraient entendus par la haute autorité puissent se faire assister du conseil de leur choix et qu'un procès-verbal contradictoire de leur audition leur soit remis (articles 4 et 5).

A l'article 9, les informations couvertes par le secret professionnel des avocats ont été soustraites du champ des secrets professionnels auxquels une personne entendue par la haute autorité pourrait porter atteinte sans encourir de poursuites. Cette modification, justifiée par le caractère d'ordre public du secret professionnel de l'avocat, rendrait donc possible des poursuites pénales à l'encontre d'une personne qui divulguerait à la HALDE des renseignements entrant dans les catégories visées à l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

B. LA CONSOLIDATION DES POUVOIRS DE LA HALDE ET L'EXTENSION DU DROIT À L'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

1. Des pouvoirs confortés dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire

Le Sénat a précisé les pouvoirs de la haute autorité, tout en veillant au respect des prérogatives de l'autorité judiciaire.

Il a ainsi clarifié, à l'article 5, l es modalités du concours des autorités publiques aux investigations de la HALDE, en indiquant :

- que ces autorités devront prendre toutes mesures pour faciliter la tâche de la haute autorité ;

- qu'elles devront communiquer à la haute autorité, sur sa demande, toutes informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission ;

- que la haute autorité pourra demander aux ministres de saisir les corps de contrôle en vue de faire des études de vérification ou des enquêtes relevant de leurs attributions, les ministres étant tenus de l'informer des suites données à ses demandes.

Le Sénat a par ailleurs souhaité autoriser les membres de la haute autorité à participer eux-mêmes à des vérifications sur place, et garantir l'effectivité de ce mode d'investigation en permettant au président de la nouvelle instance de saisir , en cas d'opposition du responsable des lieux, le juge des référés afin qu'il autorise les vérifications sur place (article 7).

Afin de conforter les possibilités de pression de la HALDE sur les auteurs de discriminations, le Sénat a décidé de lui permettre, lorsque les personnes intéressées ne répondent pas ou de manière insuffisante, à ses recommandations, d'établir un rapport spécial publié au journal officiel (article 10).

Les conditions d' information du procureur de la République par la haute autorité lorsqu'elle a connaissance de faits constitutifs d'un crime ou d'un délit alors qu'elle procède ou fait procéder à une médiation, ont été précisées. Désormais, dans une telle situation, la HALDE devrait aviser, le cas échéant, le procureur de la République, de toute médiation, dès qu'elle a été initiée, le parquet étant ainsi en mesure d'exercer ses propres prérogatives en matière de médiation (article 11).

2. L'affirmation du rôle consultatif de la haute autorité

Le Sénat a précisé et élargi le rôle consultatif de la haute autorité, défini à l'article 14 du projet de loi :

- en rendant obligatoire sa consultation par le Gouvernement sur tout projet de loi relatif à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l'égalité ;

- en lui permettant de contribuer, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

3. L'extension du droit à un traitement égal et de l'aménagement de la charge de la preuve

Le Sénat a souhaité étendre le droit à l'égalité de traitement et, par conséquent, l'aménagement de la charge de la preuve, à tous les critères de discrimination visés par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (article 17). Il a ainsi entendu conforter l'homogénéité de notre corpus juridique en donnant aux citoyens les mêmes garanties, quel que soit le critère de discrimination.

4. La suppression de la gratuité du service d'accueil téléphonique

Le Sénat a supprimé la gratuité du service d'accueil téléphonique de la haute autorité, afin de ne pas obérer son budget par une charge financière qui n'était pas prévue initialement. Il préconise la mise en place d'un numéro à tarif réduit, de nature à dissuader les appels fantaisistes tout en restant accessible pour les victimes de discriminations (article 19).

C. L'INTÉGRATION D'UN DISPOSITIF DE LUTTE CONTRE LES PROPOS DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE

1. Un renforcement progressif du dispositif pénal de lutte contre le sexisme et l'homophobie

Le dispositif de lutte contre le sexisme et l'homophobie a été renforcé de manière significative au cours de la période récente. En premier lieu, la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes a complété l'article 2-6 du code de procédure pénale afin de permettre aux associations de lutte contre les discriminations en raison du sexe ou des moeurs, d'exercer les droits reconnus à la partie civile en cas d'atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité physique de la personne ou en cas de dégradation de biens, lorsque ces faits ont été commis précisément en raison du sexe ou des moeurs de la victime.

Par ailleurs, la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations avait intégré à l'article 225-1 du code pénal qui réprime les discriminations, l'orientation sexuelle.

Enfin, les dispositions de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure ont créé l'article 132-77 du code pénal qui prévoit expressément la possibilité de retenir une nouvelle circonstance aggravante lorsqu'un crime ou un délit est commis à raison de l'orientation sexuelle de la victime. Pour la première fois, la loi prévoyait ainsi la prise en compte du mobile homophobe comme circonstance aggravante de certaines infractions pénales d'atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité des individus ou d'agressions sexuelles.

Les données statistiques pour l'année 2003 issues du casier judiciaire national, qui ne sont encore que provisoires, ne font apparaître aucune condamnation sanctionnant une infraction commise sur le fondement de l'article 132-77 du code pénal avec la circonstance aggravante de l'orientation sexuelle de la victime. Il semble donc trop tôt pour dresser un premier bilan de l'application de la loi du 18 mars 2003 sur ce point ^{3

(

*
)} . Néanmoins, avant même qu'elle ne soit intégrée dans notre droit positif, cette circonstance aggravante était déjà prise en considération par les juridictions répressives pour apprécier la gravité des faits et les mobiles des auteurs d'infractions pénales.

2. Le vote par le Sénat des dispositions relatives à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe

Les dispositions du présent projet de loi relatives à la lutte contre les propos homophobes et le sexisme ont été introduites par quatre amendements du Gouvernement adoptés par le Sénat en première lecture. Ils reprennent l'essentiel des dispositions du projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe déposé en première lecture à l'Assemblée nationale.

Sans doute, le procédé consistant à déposer au dernier moment des amendements aussi importants a-t-il suscité des réserves légitimes. Néanmoins, sur le fond, ces dispositions avaient d'ores et déjà fait l'objet d'un large débat public. En outre notre commission et le Sénat dans son ensemble avaient débattu de ce sujet lors des lectures successives de la loi Perben 2 au cours de l'hiver 2003-2004 dans un esprit d'ouverture. Enfin, la lutte contre les discriminations à caractère sexiste et homophobe représente un volet important de la lutte contre les discriminations et a donc toute sa place dans le projet de loi relatif à la HALDE.

Aussi l'initiative du Gouvernement a-t-elle été accueillie favorablement par la Haute Assemblée.

Ces dispositions comblent une lacune évidente de notre droit. Certes, l'arsenal législatif réprimant les actes sexistes ou homophobes s'est considérablement renforcé depuis la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Il devait cependant être complété s'agissant de la diffusion de propos ou de messages de même nature. En effet, si la loi du 29 juillet 1881, relative à la liberté de la presse, permet de réprimer les diffamations et injures publiques envers un particulier , elle ne punit pas les diffamation et injures commises envers un groupe de personnes à raison du sexe ou de l'orientation sexuelle. De même la provocation à la discrimination, à la haine et la violence ne sont réprimées que si elles se fondent sur l'appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Or, comme toutes les autres formes de discrimination, la provocation à la discrimination, à la haine et à la violence homophobe ou sexiste est inacceptable.

Il convient d'ailleurs d'observer que plusieurs pays européens (Belgique, Danemark, Espagne, Pays Bas et Suède) ont adopté des dispositions pénales réprimant l'incitation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison du sexe et de l'orientation sexuelle.

Saisie, lors de la deuxième lecture de la loi « Perben 2 », d'amendements socialistes très proches des présentes dispositions, votre commission avait proposé un avis de sagesse à la Haute Assemblée . Toutefois, le Garde des Sceaux avait alors, compte tenu de l'implication de ces dispositions sur la liberté de la presse, appelé à un temps de réflexion supplémentaire.

Un groupe de travail s'est réuni sous les auspices de la Chancellerie et a procédé à l'audition des représentants des différentes associations de lutte contre les discriminations ainsi que des représentants de la presse écrite et audiovisuelle.

Le projet de loi déposé à l'Assemblée nationale était le fruit de ces travaux. Il prévoyait d'une part, de réprimer les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison du sexe ou de l'orientation sexuelle de la même manière que les provocations à caractère raciste ou religieux ; d'autre part, d'aggraver les sanctions contre les diffamations et injures à raison de l'orientation sexuelle et aussi de réprimer ces faits lorsqu'ils sont commis à l'égard d'un groupe de personnes non déterminées ; et enfin, de permettre aux associations de lutte contre les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle ou le sexe de se constituer partie civile lorsque les délits de presse visés par ce texte sont en cause.

Le projet de loi gouvernemental a cependant fait l'objet de plusieurs critiques. Les objections ont porté plus particulièrement sur trois points.

- En premier lieu, la notion même de provocation à la discrimination à caractère homophobe ou sexiste a soulevé des interrogations : la condamnation du mariage entre personnes du même sexe pouvait-elle par exemple entrer dans le champ de ce nouveau délit ?

- En second lieu, si le projet de loi avait prévu de réprimer les provocations à la discrimination commises à raison du sexe de la victime ou à raison de son orientation sexuelle, il n'avait prévu d'ajouter que la circonstance d'homophobie pour la diffamation et les injures publiques et non celle de sexisme. Le 18 novembre dernier, la commission nationale consultative des droits de l'homme avait, dans un avis très critique sur le projet de loi gouvernemental, estimé inopportune l'inégalité ainsi introduite par le texte ;

- Enfin, les critiques, notamment celles des éditeurs de presse, ont porté sur l'alignement du délai de prescription des nouveaux délits en matière d'homophobie ou de sexisme sur le délai de prescription des délits en matière de racisme et d'antisémitisme qui avait été porté de trois mois à un an par la loi « Perben 2 ».

Les amendements du Gouvernement ont tenu compte de ces critiques et modifié les dispositions du projet de loi sur ces trois points discutés.

- Le champ des provocations aux discriminations a d'abord été mieux précisé par référence aux articles 225-2 et 432-7 du code pénal.

- Ensuite, le champ d'application du texte a été étendu : les diffamations et injures à caractère sexiste seraient réprimées de la même manière que les diffamations et injures à caractère homophobe.

- Enfin, le délai de prescription a été ramené à trois mois comme tel est le droit commun pour les délits prévus par la loi sur la liberté de la presse.

Les amendements présentés par le Gouvernement ont ainsi permis, sans doute mieux que le projet de loi initial, de répondre au nécessaire équilibre entre deux exigences fondamentales en matière de loi sur la presse : la lutte contre les discriminations et le respect de la liberté d'expression.

II. LES TRAVAUX DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a adopté 13 articles conformes, souscrivant ainsi à la plupart des modifications adoptées par le Sénat pour renforcer l'impartialité du collège de la haute autorité, ouvrir sa saisine aux associations et aux parlementaires, et accroître les garanties de procédure pour les personnes qu'elle pourrait entendre. Elle a également confirmé le dispositif de lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe, en l'élargissant aux propos discriminatoires à raison du handicap.

A. DES PRÉCISIONS RELATIVES AU FONCTIONNEMENT DE LA HAUTE AUTORITÉ

L'Assemblée nationale a supprimé l'objectif de respect du pluralisme par les autorités politiques désignant chacune deux membres de la haute autorité (article 2).

Elle a souhaité préciser que les associations de lutte contre les discriminations saisissant la haute autorité conjointement avec une personne s'estimant victime de discrimination devraient le faire avec l'accord de celle-ci (article 3).

Estimant que l'organisation territoriale de la haute autorité ne relevait pas de la loi, les députés ont supprimé l'article 3 bis qui prévoyait la création de délégués territoriaux désignés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'Assemblée nationale a par ailleurs supprimé la possibilité pour le président de la haute autorité de saisir le juge des référés afin qu'il autorise des vérifications sur place, lorsque le responsable des lieux s'y oppose (article 7).

B. LA LIMITATION DU CHAMP D'APPLICATION DU PRINCIPE DE L'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ENTRE LES PERSONNES

L'Assemblée nationale a rétabli une transposition a minima de la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine. L'aménagement de la charge de la preuve ne serait donc applicable qu'aux victimes de discrimination à raison de la race ou de l'appartenance ethnique (articles 17).

C. L'EXTENSION DU DISPOSITIF DE LUTTE CONTRE LES PROPOS DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE AUX PROPOS DISCRIMINATOIRES À RAISON DU HANDICAP

L'Assemblée nationale a adopté le dispositif de lutte contre les propos à caractère sexiste et homophobe dans des termes très proches de ceux retenus par le Sénat. En particulier, M. Jean-Paul Garraud a retiré l'amendement adopté à son initiative par la commission des lois contre l'avis du rapporteur, tendant à limiter aux seules associations reconnues d'utilité publique la faculté de se constituer partie civile en matière de délit de presse à caractère sexiste ou homophobe. En effet, il n'existe pas à ce jour d'associations de lutte contre l'homophobie qui soient reconnues d'utilité publique et un tel amendement aurait beaucoup limité la portée du dispositif adopté par le Sénat.

Les députés ont cependant utilement précisé que le parquet peut poursuivre d'office l'auteur de diffamations ou d'injures commises à l'égard d'un particulier sous réserve de l'accord de la victime .

Surtout, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de Mme Christine Boutin visant à étendre aux propos discriminatoires à raison du handicap le dispositif prévu pour les propos à caractère sexiste ou homophobe.

III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS

Si votre commission approuve la plupart des modifications adoptées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, elle souhaite cependant, dans un souci de cohérence, rétablir avec quelques aménagements la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture concernant les pouvoirs de la haute autorité en matière de vérifications sur place et l'extension de l'application du principe de l'égalité de traitement.

A. L'AFFIRMATION DES POUVOIRS D'INVESTIGATION DE LA HAUTE AUTORITÉ, DANS LE RESPECT DES PRÉROGATIVES DE L'AUTORITÉ JUDICIAIRE

Votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre au président de la haute autorité, en cas d'opposition du responsable des lieux à des vérifications sur place de la HALDE, de saisir le juge des référés afin qu'il autorise ces vérifications (article 7). Cet amendement reprend la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture, tout en la complétant par des garanties de procédure pour réaffirmer le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire.

Ainsi, en l'absence d'accord du responsable des lieux, les vérifications ne seraient réalisées qu' avec l'autorisation et sous le contrôle du juge , qui pourrait se rendre dans les locaux durant l'intervention, et mettre fin, à tout moment, aux vérifications.

B. L'EXTENSION DE L'APPLICATION DU PRINCIPE D'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ET DE L'AMÉNAGEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE

A l'article 17, votre commission vous soumet un amendement tendant à étendre à d'autres critères de discrimination que celui de l'appartenance à une race ou à une ethnie le droit à un traitement égal dans les domaines de la protection sociale, de l'éducation et de l'accès à l'emploi. L'aménagement de la charge de la preuve au bénéfice des victimes de discriminations fondées sur ces critères serait par conséquent applicable.

Votre commission vous invite en outre à adopter un amendement de conséquence, pour adapter l'intitulé du titre II du projet de loi à l'extension du droit à l'égalité de traitement à plusieurs critères de discrimination.

* *

Compte tenu de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
DE LA HAUTE AUTORITÉ DE LUTTE CONTRE
LES DISCRIMINATIONS ET POUR L'ÉGALITÉ

Article 2
Composition

Cet article tend à fixer les règles de composition de la haute autorité, ainsi que celles relatives au mandat de ses membres et à l'organisme consultatif qu'elle créera auprès d'elle.

La haute autorité serait une instance collégiale composée de onze membres nommés par décret du Président de la République. Il reviendrait à quatre autorités politiques - le Président de la République, le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale et le Premier ministre - de désigner chacune deux membres, les trois autres étant respectivement nommés par le Vice-président du Conseil d'Etat, le Premier président de la Cour de cassation et le Président du conseil économique et social.

En première lecture, l'Assemblée nationale avait adopté, avec l'avis favorable de la commission des lois et du Gouvernement, un amendement prévoyant que les quatre autorités politiques désigneraient « des membres de sexes différents ». Cette rédaction ne paraissant pas satisfaisante au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le Sénat lui a substitué en première lecture, à l'initiative de votre commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, un objectif de représentation équilibré entre les femmes et les hommes .

Cet objectif, appliqué aux nominations incombant aux quatre autorités politiques, reprenait la formulation validée par le Conseil constitutionnel s'agissant de la composition des jurys chargés de prononcer la validation des acquis de l'expérience ^{4

(

*
)} .

Le Sénat avait en outre souhaité appliquer aux désignations du Président de la République, du Président du Sénat, du Président de l'Assemblée nationale et du Premier ministre un objectif de respect du pluralisme , répondant aux attentes des associations de lutte contre les discriminations et correspondant aux exigences inhérentes au domaine spécifique d'intervention de la haute autorité, qui devrait traiter du principe fondamental d'égalité.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a adopté, avec un avis de sagesse du Gouvernement, un amendement présenté par M. Michel Piron tendant à supprimer l'objectif de respect du pluralisme, M. Pascal Clément, président de la commission des lois et rapporteur du projet de loi, ayant présenté un amendement précisant que cet objectif ne s'appliquerait qu'aux désignations de parlementaires, qui n'a pas été adopté.

Votre rapporteur estime que les débats parlementaires en première lecture au Sénat et en deuxième lecture à l'Assemblée nationale ont permis d'établir la nécessité de respecter un objectif de pluralisme dans la composition du collège de la haute autorité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification .

Article 3
Règles de saisine

Cet article définit les modalités de saisine de la haute autorité.

Toute personne s'estimant victime d'une discrimination pourrait saisir la haute autorité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. La HALDE serait en outre habilitée à se saisir d'office des cas de discrimination directe ou indirecte dont elle aurait connaissance, à la condition que la victime, si elle a été identifiée, ait été avertie et ne s'y soit pas opposée.

Si le régime de saisine directe de la haute autorité paraissait assurer un accès facile à cette nouvelle instance, le Sénat avait souhaité, en première lecture, le compléter de façon à permettre aux victimes de discrimination d'être soutenues dans leur action.

Il avait ainsi adopté, avec un avis favorable de votre commission et du Gouvernement, un amendement de notre collègue M. Aymeri de Montesquiou, tendant à permettre aux victimes de discrimination de saisir la haute autorité par l'intermédiaire d'un député, d'un sénateur ou d'un représentant français au Parlement européen , ainsi qu'un amendement de votre commission, autorisant les associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans et se proposant, par leurs statuts, de combattre les discriminations ou d'assister les personnes qui en sont victimes, à saisir la HALDE conjointement avec toute personne s'estimant victime de discrimination.

Dans les deux cas, la victime prendrait part à la saisine dans une logique de responsabilisation et de consentement, tout en bénéficiant de l'appui d'un parlementaire ou d'une association pour formaliser une démarche qu'elle ne serait pas nécessairement en mesure d'accomplir seule.

L'Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture, avec un avis favorable du Gouvernement, un amendement présenté par M. Pascal Clément, président de la commission des Lois et rapporteur du projet de loi, précisant que la saisine conjointe d'une association doit avoir lieu avec l'accord de la victime.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification .

Article 3 bis
Délégués territoriaux de la haute autorité

Issu d'un amendement de notre collègue Mme Eliane Assassi et des membres du groupe communiste républicain et citoyen, après un avis favorable de votre commission et du Gouvernement, cet article avait pour objet de doter la haute autorité d'un réseau de délégués territoriaux.

Il précisait que ces délégués seraient désignés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et qu'ils apporteraient aux personnes s'estimant victimes de discrimination les informations et l'assistance nécessaires au traitement des réclamations.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article à l'initiative de sa commission des Lois, avec un avis de sagesse du Gouvernement, au motif que l'organisation territoriale de la haute autorité ne relevait pas de la loi.

Si l'existence des délégués territoriaux de la HALDE pouvait être inscrite dans le texte portant création de cette instance par analogie avec la consécration législative accordée aux délégués du Médiateur de la République à l'article 6-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, leur création peut en effet être prévue par décret.

Ainsi, le décret d'application du projet de loi devrait définir le rôle des délégués territoriaux de la HALDE dans la préparation des travaux et la mise en oeuvre des décisions du collège. M. Bernard Stasi, président de la mission de préfiguration de la HALDE, avait annoncé comme probable à votre commission l'installation de cinq délégations pilotes , dont une outre-mer, dès 2005, et, à plus long terme, la mise en place de 26 délégations régionales.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 3 bis.

Article 7
Vérifications sur place

Cet article autorise la haute autorité à procéder à des vérifications sur place dans les locaux administratifs, dans les lieux, locaux, moyens de transport accessibles au public et dans les locaux professionnels.

Afin d'assurer le respect de la procédure contradictoire , toute vérification sur place serait soumise à un préavis et à l'accord des personnes intéressées. L'avis adressé aux personnes visées par une vérification leur permettrait d'être présentes sur les lieux, la haute autorité pouvant en outre à cette occasion entendre toute personne susceptible de fournir des informations.

S'agissant des locaux dans lesquels pourraient être réalisées ces vérifications, le présent article précise qu'il doit s'agir, pour les locaux professionnels, de locaux exclusivement consacrés à cet usage.

Les agents de la haute autorité chargés de procéder à des vérifications sur place devraient recevoir une habilitation spécifique du procureur général près la cour d'appel de leur domicile. Un décret en Conseil d'Etat définirait les conditions et modalités de délivrance de cette habilitation.

Le Sénat avait adopté en première lecture, à l'initiative de votre commission et après avis favorable du Gouvernement, un amendement précisant que la haute autorité pourrait charger un ou plusieurs de ses membres ou de ses agents de procéder à des vérifications sur place, les membres du collège n'ayant pas alors à obtenir, à la différence des agents, une habilitation.

Il avait en outre adopté un amendement présenté par notre collègue M. Alex Türk, avec un avis favorable de votre commission et un avis défavorable du Gouvernement, visant à permettre au président de la haute autorité, en cas d'opposition du responsable des lieux, de saisir le juge des référés afin qu'il autorise les vérifications sur place.

Cette disposition visait à renforcer les moyens d'investigation de la HALDE, en lui donnant les moyens juridiques propres à assurer l'effectivité de ses prérogatives .

En effet, la rédaction initiale de l'article 7 ne donnait pas à la haute autorité des moyens d'investigation équivalents à ceux d'autres autorités administratives indépendantes intervenant dans la protection des droits fondamentaux.

Ainsi, l'article 6 de la loi du 6 juin 2000 portant création de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS), dispose que celle-ci peut charger un ou plusieurs de ses membres de procéder à des vérifications sur place sans que l'accord des personnes intéressées soit requis. Cette commission peut même, à titre exceptionnel, décider de procéder à une vérification sans préavis si elle estime que la présence des agents intéressés ou des personnes ayant autorité sur eux n'est pas nécessaire.

Par ailleurs, distinguant les pouvoirs d'une autorité administrative indépendante des prérogatives de l'autorité judiciaire, le législateur a prévu que la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) puisse recourir à la justice pour exercer pleinement sa mission. En effet, aux termes de l'article 44 de la loi modifiée du 6 janvier 1978, lorsque la CNIL se heurte, pour effectuer une vérification, à l'opposition du responsable des lieux, « la visite ne peut se dérouler qu'avec l'autorisation du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter ou du juge délégué par lui ».

L'Assemblée nationale a supprimé, à l'initiative de M. Pascal Clément, président de la commission des Lois et rapporteur du projet de loi, la possibilité pour le président de la HALDE de saisir le juge des référés en cas d'opposition à une demande de vérifications sur place.

Votre rapporteur estime que cette procédure est la plus adaptée pour doter la haute autorité de véritables pouvoirs d'investigation , dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire. Elle reste en effet cohérente avec la nécessité pour la HALDE, qui ne saurait disposer de pouvoirs de police judiciaire, de recueillir l'accord des personnes intéressées.

Votre commission vous soumet par conséquent un amendement tendant à rétablir la possibilité pour le président de la haute autorité de saisir le juge des référés, assortie de garanties de procédure renforçant le contrôle du juge sur les vérifications autorisées sans l'accord du responsable des lieux. Ces garanties reprennent le dispositif prévu par le II de l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978, qui dispose qu'en cas d'opposition du responsable des lieux, « la visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. Celui-ci peut se rendre dans les locaux durant l'intervention. A tout moment, il peut décider l'arrêt ou la suspension de la visite ».

Ainsi, à défaut de l'accord du responsable des lieux, les vérifications de la haute autorité ne pourraient avoir lieu qu'avec l'autorisation du juge et sous son contrôle . Le juge pourrait en effet se rendre dans les locaux durant l'intervention et décider, à tout moment, l'arrêt ou la suspension des vérifications.

Une telle procédure contribue au renforcement réciproque des autorités administratives indépendantes et des juridictions, puisque c'est en aidant, par la mise en oeuvre de ses pouvoirs d'investigation, les victimes de discrimination à rassembler des éléments de preuve, que la haute autorité contribuera à rendre plus efficace notre arsenal juridique prohibant ces atteintes au principe d'égalité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 16
Crédits et contrôles des comptes de la haute autorité

Cet article tend à définir les règles relatives à la gestion financière de la haute autorité.

Il prévoit que les crédits nécessaires à l'accomplissement par la haute autorité, de sa mission sont inscrits au budget du ministère chargé des affaires sociales. Un budget de 10.700.000 euros est d'ores et déjà inscrit dans le projet de loi de finances pour 2005 pour la HALDE.

Il reviendrait au président de la haute autorité d'ordonnancer les recettes et les dépenses de la future instance.

Les comptes de la haute autorité seraient soumis à un contrôle a posteriori de la Cour des comptes, suivant une disposition habituelle concernant les autorités administratives indépendantes.

Dans sa rédaction initiale le présent article soustrayait les comptes de la HALDE de l'application de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées. Ainsi, les dépenses engagées par la haute autorité n'auraient pas été soumises au contrôle a priori d'un contrôleur financier du ministère chargé des finances.

L'Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture, avec un avis défavorable de la commission des lois et un avis favorable du Gouvernement, deux amendements identiques respectivement présentés par Mme Marie-Hélène Des Esgaulx et par M. Michel Bouvard, tendant à rendre applicable aux dépenses de la haute autorité les dispositions de la loi du 10 août 1922 .

En effet, l'absence de contrôle a priori des dépenses engagées ne paraît pas constituer une garantie indispensable à l'indépendance des autorités administratives indépendantes, même si elle est accordée à plusieurs d'entre elles comme la CNIL ou le CSA. Le Conseil d'Etat avait d'ailleurs, dans son avis du 8 juillet 2004 sur le présent projet de loi, préconisé l'application des dispositions de la loi du 10 août 1922 aux dépenses de la HALDE.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 sans modification.

TITRE II
MISE EN oeUVRE DU PRINCIPE DE L'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT
ENTRE LES PERSONNES SANS DISTINCTION D'ORIGINE ETHNIQUE
ET PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE N° 2000/43/CE
DU 29 JUIN 2000

En première lecture, le Sénat avait adopté un amendement de coordination adaptant l'intitulé du titre II à l'extension du principe général d'égalité de traitement à tous les critères de discrimination (article 17).

L'Assemblée nationale ayant décidé de revenir à la rédaction initiale de l'article 17, afin de limiter l'application du principe d'égalité de traitement et de l'aménagement de la charge de la preuve aux seuls critères de discrimination à raison de la race ou de l'appartenance ethnique, a rétabli, à l'initiative de la commission des Lois, l'intitulé initial du titre II, avec un avis de sagesse du Gouvernement.

Votre commission vous proposant de rétablir, à l'article 17, l'extension du principe général d'égalité de traitement et l'application de l'aménagement de la charge de la preuve à d'autres critères de discrimination visés par notre corpus juridique, vous soumet un amendement de coordination tendant à adapter l'intitulé du titre II à ces modifications.

Votre commission vous propose d'adopter l'intitulé du titre II ainsi modifié .

Article 17
Transposition de la directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000

Cet article parachève la transposition en droit interne de la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique.

Ayant pour objet « d'établir un cadre pour lutter contre la discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement » (art. 1 ^er ), cette directive a été transposée dans le code du travail (art. L. 122-45 et L. 122-45-1) et dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (art. 6) par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.

La loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a par ailleurs transposé les dispositions de la directive concernant le harcèlement moral, considéré comme une forme de discrimination (art. L. 122-49 et L. 122-55 du code du travail), et celles relatives aux discriminations dans l'accès au logement (art. 1 ^er de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs).

Dans sa rédaction initiale, le présent article visait :

- à étendre le droit de toute personne à un traitement égal , quelles que soient son origine nationale, son appartenance ou sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou une race, dans les domaines définis par l'article 3 de la directive, soit la protection sociale, la santé, les avantages sociaux, l'éducation, l'accès aux biens et services, les fournitures de biens et services, l'accès à l'emploi, l'emploi et le travail indépendants ou non salariés ;

- à aménager la charge de la preuve suivant les prescriptions de l'article 8 de la directive, en prévoyant que toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte dans les domaines visés par l'extension du principe d'égalité de traitement établit devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence, la partie défenderesse ayant la charge de prouver que la mesure en cause ne procède pas d'une discrimination. Cet aménagement ne s'appliquait initialement que devant les juridictions civiles.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a ajouté aux nouveaux domaines d'application du principe de l'égalité de traitement l'affiliation et l'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris les avantages procurés par ce type d'organisation. Enoncé à l'article 3 (d) de la directive, ce domaine avait en effet été omis par le projet de loi initial.

Elle a en outre rendu l'aménagement de la charge de la preuve applicable devant le juge administratif, en adoptant trois amendements identiques, respectivement présentés par M. Patrick Bloche, Mme Martine Billard et M. Philippe Edmond-Mariette.

Le Sénat a étendu en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, l'application du droit à un traitement égal aux critères de discrimination énumérés par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (art. L. 122-45 du code du travail).

Cette extension permettait de renforcer la cohérence de notre arsenal juridique en matière de discrimination, en garantissant aux citoyens les mêmes droits, quel que soit le critère de discrimination.

L'aménagement de la charge de la preuve devait en conséquence s'appliquer pour tous les critères énoncés.

La Commission nationale consultative des droits de l'homme, dans son avis du 17 juin 2004 sur le projet de loi, s'était inquiétée de voir qu'il ne faisait qu' « une transposition minimale de la directive » et avait estimé que celle-ci devait « être transposée avec un champ d'application plus large en faisant écho aux termes de l'article 13 du traité instituant la Communauté européenne dans sa version consolidée, qui se réfère à « toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle» ».

L'Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture, avec un avis de sagesse du Gouvernement, un amendement présenté par M. Pascal Clément, président de la commission des Lois et rapporteur du projet de loi, tendant à limiter le principe de l'égalité de traitement et l'aménagement de la charge de la preuve aux discriminations fondées sur l'origine nationale ou l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir l'extension du droit à l'égalité de traitement dans les domaines visés par la transposition à d'autres critères de discrimination : le sexe, les moeurs, l'orientation sexuelle, la situation de famille, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, l'apparence physique et le patronyme.

Afin de tenir compte de la nature particulière des domaines de l'éducation, de la protection sociale et de l'emploi visés par l'article 17, votre commission vous propose de ne pas retenir les critères relatifs aux convictions religieuses, ainsi qu'à l'âge, à l'état de santé ou au handicap.

En effet, le critère des convictions religieuses risquerait d'entrer en contradiction avec les dispositions de la loi n° 2004-28 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics.

En outre, les dispositifs visant à soutenir les citoyens les plus fragilisés, tels que les travailleurs âgés ou handicapés, pourraient être interprétés comme des facteurs de discrimination et susciter des contentieux.

Ainsi, pour ce qui concerne le critère de l'âge, la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a inséré dans le code du travail un article L. 122-45-3 disposant que les « différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. » Cet article mentionne notamment deux possibilités de distinction : la mise en place de conditions de travail spéciales pour assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés, et la fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée par exemple sur la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.

Enfin, il convient de ne pas risquer, par une application uniforme du droit à un traitement égal, une remise en cause des dispositifs tendant à encourager le recrutement de personnes handicapées. Fondés sur des différences de situation rationnelles et objectives, ces dispositifs sont conformes au principe d'égalité conçu comme principe de non-discrimination.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié .

TITRE II BIS
RENFORCEMENT DE LA LUTTE CONTRE LES PROPOS
DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE

Le titre II bis ainsi que les trois articles qui le constituent ont été introduits dans le présent projet de loi par des amendements gouvernementaux adoptés en première lecture au Sénat. L'Assemblée nationale a complété ces dispositions afin de viser les propos discriminatoires à raison du handicap.

Article 17 bis
(art. 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Provocation à la discrimination, à la violence ou à la haine
à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap

Le présent article tend à compléter l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 afin de permettre la répression des provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap d'une personne ou d'un groupe de personnes.

Actuellement, la provocation à la discrimination, à la violence ou à la haine ne constitue une infraction que lorsqu'elle s'inspire de considérations ethniques, racistes ou religieuses.

Les supports par lesquels la provocation peut s'exprimer sont entendus de manière très large par la loi du 29 juillet 1881 : ils couvrent non seulement la presse mais aussi « tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image » ^{5

(

*
)} .

Elle est alors punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 45.000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.

Les propos discriminatoires ou haineux à raison du sexe ou de l'orientation sexuelle ne sont pas moins inadmissibles au regard du respect dû à la dignité de la personne humaine.

Cependant, comme l'a d'ailleurs confirmé la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2001 ^{6

(

*
)} , les propos homophobes ne peuvent être punis sur le fondement de l'article 24, huitième alinéa, de la loi du 29 juillet 1881 relatif à la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale.

Cette lacune de notre droit devait donc être réparée.

Le respect de la dignité de la personne humaine doit naturellement s'accorder avec le principe de la liberté d'expression consacré par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La liberté d'expression est également garantie par l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Néanmoins, aux termes du deuxième paragraphe de l'article 10, cette liberté peut être soumise à certaines conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi qui constituent des « mesures nécessaires dans une société démocratique » notamment à la sécurité publique, à la protection de l'ordre ainsi qu'à « la protection de la réputation ou des droits d'autrui ».

La rédaction de l'article 17 bis tel qu'il résulte de l'amendement gouvernemental adopté par le Sénat avec l'avis favorable de votre commission en première lecture répond à l'exigence d'équilibre entre la prise en compte de ces deux droits fondamentaux.

A cet égard, trois points essentiels de cet article doivent être clarifiés : les notions de discrimination, d'orientation sexuelle et de provocation .

? En premier lieu, si le présent article vise à réprimer de la même manière que les provocations racistes ou antisémites les propos à caractère sexiste ou homophobe, il définit en revanche, par référence aux articles 225-2 et 432-7 du code pénal, les conditions dans lesquelles ces propos seraient punis.

La rédaction retenue par l'amendement du Gouvernement se distingue ainsi de la formulation de l'article premier du projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe déposé par le Gouvernement à l'Assemblée nationale. Celui-ci s'était borné à reproduire les dispositions en vigueur pour le délit de provocation raciste ou antisémite sans préciser les cas d'application de ces discriminations.

Or, la notion de discrimination, définie par l'article 225-1 du code pénal comme « toute distinction opérée entre les personnes » à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle, a prêté à controverse. Les prises de position contre le mariage des homosexuels ou l'adoption d'enfants par des couples homosexuels n'allaient-elles pas tomber dès lors sous le coup de la loi pénale ? Telle était du moins la crainte exprimée en particulier par les églises. Sans doute n'était-elle pas entièrement fondée car selon une jurisprudence bien établie ^{7

(

*
)} , la provocation est punissable sous réserve de constituer une incitation à commettre des faits matériellement déterminés constitutifs d'un crime ou d'un délit. Ainsi, seules les provocations à des discriminations illégales pourraient être sanctionnées et notre droit n'autorise à ce jour ni le mariage entre personnes du même sexe, ni l'adoption d'enfants par des couples homosexuels.

Conformément aux exigences d'une démocratie, ces grands sujets de société pourraient donc continuer d'être débattus dans la plus grande liberté.

Cependant, si la disposition du projet de loi avait été adoptée en l'état, on aurait pu craindre une multiplication des recours devant le juge. La crainte d'encourir un contentieux aurait alors pu peser sur la libre expression des opinions.

La référence aux articles 225-2 et 432-7 du code pénal permet en revanche de délimiter le champ d'application des discriminations qu'il serait prohibé de promouvoir.

En effet, tandis que l'article 225-1 du code pénal définit les critères de la discrimination ^{8

(

*
)} , l'article 225-2 précise les conditions dans lesquelles ces discriminations constituent une infraction pénale . Il s'agit :

- du refus de fourniture d'un bien ou d'un service ;

- de l'entrave à l'exercice normal d'une activité économique ;

- du refus d'embaucher, du prononcé de sanctions ou du licenciement d'une personne ;

- de la subordination d'une offre d'emploi, d'une demande de stage ou d'une période de formation en entreprise, de la fourniture d'un bien ou d'un service à l'un des critères de discrimination visés à l'article 225-1 ;

- du refus d'accepter une personne à l'un des stages de formation ou de réadaptation professionnelle au bénéfice, en particulier, des personnes victimes d'un accident de travail.

Ces discriminations qu'elles soient commises à l'égard d'une personne physique ou morale sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende ^{9

(

*
)} .

Par ailleurs, l'article 432-7 du code pénal vise les discriminations commises par « une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission » lorsqu'elles consistent, d'une part, à refuser l'exercice d'un droit accordé par la loi et, d'autre part, à entraver l'exercice normal d'une activité.

L'auteur de la discrimination encourt dans ce cas une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende.

Ainsi, la référence à ces dispositions du code pénal permet de couvrir un large éventail de discriminations -celles qui touchent au plus près de la vie quotidienne , en particulier dans les domaines professionnels ou économiques- tout en garantissant explicitement la liberté des débats sur les questions de société, les valeurs ou les comportements.

• En second lieu, la notion d'« orientation sexuelle » a également donné lieu à des interprétations erronées. Il convient d'abord de rappeler qu'elle figure déjà à l'article 132-77 nouveau du code pénal comme circonstance aggravante de certaines infractions ^{10

(

*
)} .

L'orientation sexuelle d'une personne est déterminée en fonction du sexe de l'autre personne. En conséquence cette notion vise l'hétérosexualité, l'homosexualité ou la bisexualité mais ne concerne pas d'autres aspects de la sexualité dont certains tombent au contraire sous le coup de la loi pénale (comme la pédophilie ou l'inceste).

L'orientation sexuelle ne s'assimile donc nullement aux « préférences sexuelles ». Comme l'a souligné M. Pascal Clément, président de la commission des Lois de l'Assemblée nationale et rapporteur du présent projet de loi, elle ne peut être « un instrument au service du relativisme en matière de pratiques sexuelles et elle ne saurait avoir pour effet d'amoindrir, ou de fragiliser, la légitimité de la lutte » contre des phénomènes réprimés par le code pénal.

• Enfin, la notion de provocation doit être entendue de manière rigoureuse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation ^{11

(

*
)} , la provocation est constituée s'il y a exhortation explicite et directe à la commission des faits .

Dans ces conditions, la seule expression d'opinions ne peut tomber sous le coup de la loi pénale.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à prendre également en compte les provocations à la haine, à la violence ou à la discrimination à raison du handicap . Cette extension paraît légitime au regard du respect dû à la dignité de la personne humaine. Ainsi les discriminations visées par les huitième et neuvième alinéas (nouveau) de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 se rapprochent des termes retenus par l'article 13 du traité instituant la communauté européenne : le « conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la commission et après consultation du Parlement, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». Sans doute la logique pourrait-elle être, à terme, de viser toutes les discriminations sans distinction particulière.

Une telle évolution suppose néanmoins que soit poursuivie la concertation avec l'ensemble des acteurs intéressés et en particulier des éditeurs de presse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article 17 ter
(art. 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881
sur la liberté de la presse)
Aggravation des sanctions en matière
de diffamation et d'injures publiques, à raison du sexe,
de l'orientation sexuelle et du handicap

Cet article vise, d'une part, à réprimer plus sévèrement les diffamations et les injures commises envers une personne à raison du sexe, de l'orientation sexuelle et du handicap et, d'autre part, à réprimer d'une manière identique des faits comparables commis à l'encontre d'un groupe de personnes .

Dans l'état actuel du droit, la loi du 29 juillet 1881 permet de réprimer :

- la diffamation définie comme toute allégation ou imputation d'un fait portant atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé (article 29) ;

- l' injure qui, à la différence de la diffamation, ne comporte l'imputation d'aucun fait (article 29).

La diffamation et l'injure à l'égard d'un particulier sont punies l'une et l'autre d'une peine de 12.000 euros. Commise à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, la diffamation est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 45.000 euros (ou de l'une de ces deux peines) et l'injure de six mois d'emprisonnement et de 22.500 euros d'amende.

Ces dispositions à caractère général permettent d'ores et déjà de réprimer les diffamations ou injures motivées par le sexe, l'orientation sexuelle de la victime ou encore son handicap ^{12

(
*
)} .

Cependant compte tenu de la gravité des propos en cause, il a paru opportun de relever la sanction au niveau de celles prévues pour les diffamations et les injures à raison de la race ou de la religion.

Par ailleurs, comme tel est le cas s'agissant des diffamations ou injures racistes, il a semblé souhaitable de viser non seulement les diffamations et injures à l'égard de particuliers mais aussi vis-à-vis d'un groupe de personnes non identifiées .

Le présent article, il convient de le souligner, n'institue pas un nouveau délit, il se limite à aggraver les peines déjà prévues par la loi.

Le projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe n'avait retenu, sans réelle justification, que la circonstance d'homophobie pour aggraver les sanctions contre les diffamations ou les injures. L'amendement du Gouvernement adopté par le Sénat a corrigé cette anomalie en visant également les diffamations et injures à caractère sexiste . Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à inclure en outre le handicap au rang de circonstance aggravante.

La modification de la loi de 1881 devrait conduire par coordination le pouvoir réglementaire à modifier les articles R. 624-3 et R. 624-4 qui punit de l'amende prévue pour les contraventions de 4 ^ème classe, respectivement les diffamations et injures non publiques commises à raison de l'appartenance raciale ou religieuse.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification .

Article 17 quater
(art. 24, 32 33, 48-4 et 48-5 (nouveaux) et
63 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Mise en mouvement de l'action publique - droit pour les associations de se constituer partie civile - affichage ou diffusion des discriminations - aggravation des peines en cas de récidive

• Le présent article a d'abord pour objet de permettre au ministère public de poursuivre d'office lorsque la diffamation présente un caractère sexiste ou homophobe.

Si actuellement, en matière de droit de la presse, les poursuites ne peuvent être engagées qu'à la requête du ministère public, s'agissant en revanche des diffamations ou injures à l'égard de particuliers, la poursuite ne peut avoir lieu que sur la plainte de la victime (art. 48, alinéa 6 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse). Toutefois, l'action publique pourra être déclenchée d'office par le ministère public lorsque la diffamation ou l'injure a été commise à raison de la race ou de la religion.

L'amendement du Gouvernement adopté par le Sénat visait à étendre ce principe aux diffamations et injures à caractère sexiste et homophobe. Néanmoins, si la faculté de poursuivre d'office ne souffre pas de difficulté quand la diffamation ou l'injure vise un groupe de personnes, elle peut soulever certaines réserves lorsque ces faits visent un particulier. En effet, sur des questions qui touchent de si près à l'intimité de la personne, il est souhaitable de subordonner à l'accord de la victime la mise en mouvement de l'action publique. Ainsi, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a opportunément modifié l'article 17 quater sur ce point.

• Le présent article tend également, comme tel est déjà le cas pour les associations visant à combattre le racisme, à permettre aux associations de lutte contre l'homophobie, le sexisme ou les discriminations fondées sur le handicap, de se porter partie civile .

La possibilité de se constituer partie civile est ouverte aux associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Par ailleurs, lorsque l'infraction a été commise vis à vis de particuliers, la recevabilité de l'action de l'association est subordonnée à l'accord de la victime .

• En outre, le présent article a également pour objet de permettre aux juges, sur le modèle des dispositions prévues en matière de délit de presse raciste ou xénophobe, de prononcer des peines complémentaires à l'encontre des personnes condamnées pour un délit de presse commis à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap.

Il peut s'agir pour les cas visés à l'article 24 (provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination) d'une peine d'inéligibilité ou de privation de droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou connexe (en application du 2° et 3° de l'article 131-26 du code pénal) pour une durée de cinq ans au plus. Cette peine est cependant inapplicable lorsque l'infraction est commise par voie de presse écrite ou audiovisuelle (en pratique cette peine peut être infligée aux distributeurs ou auteurs de tracts, d'affiches ou encore aux orateurs lors des réunions publiques).

Cette peine complémentaire peut également consister, pour le délit prévu à l'article 24 mais aussi pour ceux visés aux articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 (diffamation et injure), en l'affichage ou la diffusion de la décision de justice.

• Enfin, cet article a pour objet d'étendre aux délits de presse visés par le présent projet de loi l'aggravation des peines en cas de récidive, d'ores et déjà prévue pour les délits de presse à caractère raciste. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a adopté un amendement tendant à maintenir l'aggravation des peines en cas de récidive pour les délits d'apologie des crimes les plus graves, en particulier les crimes de guerre ou les crimes contre l'humanité que l'actualisation des références, proposée dans l'amendement du Gouvernement voté par le Sénat aurait conduit à ne plus viser. Elle a par ailleurs introduit cette aggravation de peine en cas de récidive à la provocation aux actes terroristes.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

* *

Compte tenu de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

TABLEAU COMPARATIF

* ¹ Directives 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique et 2002/73/CE du 23 septembre 2002, modifiant la directive 76/207/CEE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et à la condition de travail.

* ² Conseil constitutionnel, décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, considérants 112 à 115.

* ³ Toutefois, dans trois affaires récentes, la circonstance aggravante de l'orientation sexuelle de la victime a été retenue. Ces procédures ont fait l'objet d'une ouverture d'information, actuellement en cours : la première en août 2003 du chef de violences volontaires en réunion ayant entraîné la mort sans intention de la donner, la deuxième en janvier 2004 du chef de tentative d'homicide volontaire, la troisième en mai 2004 du chef de violences volontaires et d'agressions en réunion.

* ⁴ Conseil constitutionnel, décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, loi de modernisation sociale considérants 112 à 115.

* ⁵ L'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 vise en effet les discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits imprimés, dessins, gravure, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

* ⁶ Arrêt rendu à l'occasion de l'examen du pourvoi de l'association « homosexualité et socialisme » contre un arrêt de la chambre de l'instruction de Lyon ayant déclaré irrecevable sa constitution de partie civile.

* ⁷ Voir par exemple la décision du tribunal correctionnel de Paris du 15 avril 1986.

* ⁸ Selon l'article 225-1 constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

* ⁹ En outre lorsque la fourniture d'un bien ou d'un service est refusée dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont alors portées à cinq ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende.

* ¹⁰ La notion d'orientation sexuelle a été introduite dans le code pénal par la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.

* ¹¹ Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 janvier 1988.

* ¹² A titre d'exemple, constitue une injure l'expression « lopette » selon la décision du tribunal de grande instance de Paris du 8 novembre 1989.

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Page mise à jour le 3 avril 2023

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