Proposition de loi relative au statut des sociétés d'économie mixte locales

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner la proposition de loi déposée par M. Jean Bizet et plusieurs de nos collègues, tendant à renforcer et à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.

Ces sociétés sont actuellement régies par des dispositions issues de la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, adoptée par le Parlement un an après la loi du 2 mars 1982, dont l'article 6 avait renvoyé à une loi ultérieure le soin de fixer le régime juridique des sociétés d'économie mixte.

Le dispositif issu de la loi de 1983 a tendu à assimiler le plus possible ce régime juridique au droit commun des sociétés commerciales, tout en affirmant la prééminence des collectivités territoriales dans leur gestion.

Les sociétés d'économie mixte jouent aujourd'hui un rôle majeur au service du développement local. Au nombre de 1 255, elles emploient quelque 65 000 salariés, représentent un chiffres d'affaires de 70 milliards de francs, 60 milliards de francs d'investissement annuel et un patrimoine de 520 000 logements.

Leurs secteurs d'intervention sont très diversifiés puisqu'ils concernent tout à la fois le logement social et intermédiaire, l'aménagement urbain et rural, les transports collectifs, les équipements touristiques ou encore l'accueil des entreprises. Les sociétés d'économie mixte ont, par ailleurs, su investir de nouveaux domaines de l'action publique locale, tels que la protection du cadre de vie, la valorisation du patrimoine historique et culturel, le développement économique et les nouvelles technologies de l'information.

Ce rôle de l'économie mixte dans la vie locale n'est pas propre à la France. Les États européens lui reconnaissent également une place importante que ce soit de manière traditionnelle, principalement dans les pays d'Europe du nord, ou plus récente dans d'autres pays, en particulier après la seconde guerre mondiale.

En dépit de ce rôle significatif, les sociétés d'économie mixte locales doivent développer leurs activités d'intérêt général dans un cadre juridique marqué par un certain nombre d'insuffisances. Ces insuffisances concernent tout à la fois la faiblesse du contrôle des assemblées délibérantes des collectivités territoriales sur les opérations confiées aux sociétés d'économie mixte locales et sur les sociétés elles-mêmes, les relations financières entre les collectivités et ces dernières, l'application des règles de mise en concurrence et, enfin, le statut de l'élu administrateur des sociétés d'économie mixte.

La présente proposition de loi cherche à remédier à ces lacunes, notamment en précisant la nature des concours financiers qui peuvent être alloués aux sociétés d'économie mixte locales par les collectivités territoriales, en levant les ambiguïtés affectant la situation des élus mandataires des collectivités dans les organes dirigeants de ces sociétés et en corrigeant certaines difficultés apparues dans l'application du régime des délégations de service public.

Avant d'exposer l'économie de cette proposition de loi, le présent rapport présentera les difficultés rencontrées par les sociétés d'économie mixte locales dans le cadre du régime juridique en vigueur.

I. LE RÔLE MAJEUR DES SOCIÉTÉS D'ÉCONOMIE MIXTE LOCALES SE HEURTE A UN CADRE JURIDIQUE INADAPTÉ

Les sociétés d'économie mixte locales sont des sociétés anonymes dont les collectivités locales et leurs groupements détiennent la majorité du capital. Leur objet social est en relation avec la réalisation d'une activité d'intérêt général entrant dans le champ de compétence reconnu à ces collectivités.

Elles représentent ainsi, à côté de la gestion des services publics en régie ou par des personnes privées, un moyen original pour les collectivités de garder le contrôle du service tout en s'associant à des capitaux et des compétences privées.

Outil essentiel de l'action des collectivités locales, elles ont connu un important essor en relation avec l'accroissement des compétences des collectivités induit par les lois de décentralisation. Leur développement est cependant freiné par de multiples obstacles juridiques.

A. LES SOCIÉTÉS D'ÉCONOMIE MIXTE LOCALES : UN OUTIL INDISPENSABLE AU SERVICE DE L'INTÉRÊT PUBLIC LOCAL

1. Un rôle accru par la décentralisation

a) Un développement après la 1ère guerre mondiale

Le premier texte autorisant la participation des communes à des sociétés est la loi Strauss du 12 avril 1906. Mais, après la guerre de 1914-1918, dans un contexte de reconstruction et de difficultés rencontrées par les concessionnaires de services publics locaux, ce sont les décrets-loi Poincaré du 26 novembre et du 28 décembre 1926 qui ont réellement marqué le point de départ de l'économie mixte locale en autorisant les communes à prendre des participations dans les sociétés de construction ou d'exploitation de services communaux. Cette autorisation reste encore très restreinte : les prises de participation sont limitées à 40% du capital des sociétés et font l'objet d'une approbation par décret en Conseil d'État.

Après la seconde guerre mondiale, l'insuffisance de l'initiative privée susceptible de répondre à la pénurie de logements et aux nécessités de l'aménagement du territoire a favorisé un accroissement de l'intervention économique des collectivités locales. Dans ce contexte, le décret du 20 mai 1955 a élargi le champ d'intervention des sociétés d'économie mixte à la mise au point de projets présentant un intérêt public et a porté la participation maximale des collectivités locales à 65%. Toute participation majoritaire des collectivités locales reste cependant soumise à autorisation ministérielle et rend obligatoire la présence d'un commissaire du gouvernement au sein de la société. Les règles applicables aux communes sont étendues aux départements par les décrets du 5 octobre 1957 et des 11 mai et 19 octobre 1959.

La période 1955-1970 a été marquée par un remarquable essor des sociétés d'économie mixte de construction et d'aménagement. Au nombre de 350, elles ont joué un rôle essentiel sur le littoral languedocien et dans les régions parisienne et lyonnaise. Mais si le financement de ces sociétés est majoritairement assuré par les collectivités locales, le poids de l'État reste prédominant, puisqu'il autorise leur constitution et contrôle leur fonctionnement.

A partir de 1975, les sociétés d'économie mixte vont connaître une véritable crise et une réflexion va s'engager sur la manière de les transformer en un véritable outil de mise en oeuvre d'une politique de développement local.

b) Une montée en puissance depuis 1982

L'accroissement des compétences des collectivités locales et la suppression de la tutelle a eu pour corollaire une refonte du régime juridique des sociétés d'économie mixte locales par la loi du 7 juillet 1983 . Cette réforme a consacré les sociétés d'économie mixte locales dans leur rôle d'entreprises publiques locales. Ces sociétés sont en effet les seules dont les collectivités locales peuvent être actionnaires sans autorisation du pouvoir central.

Dans les années qui suivent cette réforme, les sociétés d'économie mixte locales se sont multipliées, devenant un outil indispensable au service du développement local. Leur nombre a plus que doublé en 15 ans, passant de 534 en 1983 à 1325 en 1997. Ce nombre est retombé à 1255 en 2000, sans que le poids économique de ces sociétés ne s'en trouve réellement affecté.

Évolution du nombre de sociétés d'économie mixte locales

Année	Nombre de sociétés
1983	524
1990	945
1997	1325
2000	1255

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

2. Des activités diversifiées

Les sociétés d'économie mixte sont présentes sur tout le territoire national, en métropole comme outre-mer . Elles se répartissent selon trois domaines d'activité principaux : les sociétés immobilières et les sociétés d'aménagement, représentant chacune un quart de l'ensemble des sociétés, et les sociétés de service composant l'autre moitié.

Répartition des sociétés d'économie mixte par secteur d'activité

Secteur	Nombre	%
Aménagement	316	25,2%
Immobilier	318	25,3%
Services	621	49,5%
Total	1255	100%

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

L'aménagement constitue un secteur traditionnel de l'activité des sociétés d'économie mixte locales, qui a vu ses activités s'étendre aux domaines de l'environnement, de la protection du patrimoine et de l'accueil des activités économiques. Aux grandes opérations d'aménagement des origines, ont succédé des activités sur une échelle plus réduite, en centre ville, en périphérie ou en milieu rural. De manière générale, l'aménageur acquiert les terrains, réalise les équipements et les infrastructures nécessaires à leur viabilisation et promeut leur revente.

Les sociétés immobilières gèrent environ 15% du parc national de logements sociaux. Leur parc locatif avoisine 500 000 logements sociaux ou intermédiaires et elles ont construit plus de 100 000 logements en accession à la propriété. Elles construisent de plus en plus fréquemment des bureaux et des équipements publics.

Les sociétés de service sont apparues en grande majorité après le vote de la loi du 7 juillet 1983. Elles exercent une quarantaine de métiers différents. Elles interviennent dans les transports, le stationnement et le développement économique (marchés d'intérêt national, abattoirs, pépinières d'entreprises et parcs d'activité). Mais leur domaine de prédilection est le tourisme, avec la gestion d'équipements lourds (ports de plaisance, remontées mécaniques, palais des congrès, parcs de loisirs, centres sportifs), la promotion, l'animation et la commercialisation (offices de tourisme, centrales de réservation) et le tourisme culturel (parcs à thèmes, théâtres, monuments, musées). De nouveaux métiers apparaissent dans les télécommunications, les pompes funèbres, l'action sociale ou l'environnement (eau, énergie, déchets).

Les sociétés d'économie mixte de service

Secteurs	Sociétés Nombre %
Environnement	76	12,2%
Déplacement	96	15,4%
Tourisme	177	28,5%
Développement économique	95	15,3%
Service locaux	71	11,4%
Culture	39	6,3%
Sport	31	5%
Loisirs	36	5,8%
Total	621	100%

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

3. Un poids certain dans l'économie française

Les sociétés d'économie mixte représentent un secteur important de l'économie française. Elles emploient plus de 60 000 salariés . Elles génèrent, toutes sociétés d'économie mixte confondues, y compris les sociétés d'autoroutes qui ne sont pas soumises au régime juridique des sociétés d'économie mixte locales, un chiffre d'affaire annuel de plus de 70 milliards de francs et représentent 11 milliards de francs de capitalisation et 30 milliards de francs d'investissements annuels dans l'aménagement.

Les sociétés d'économie mixte ont su faire preuve de leur efficacité en faveur du développement local et de l'emploi en créant 37 000 emplois en 15 ans, principalement dans le domaine des services.

L'emploi au sein des sociétés d'économie mixte

Secteurs	Emplois (équivalent temps plein) Nombre %
Aménagement	4 834	8,1%
Immobilier	9 550	15,7%
Services	46 268	76,2%
Total	60 653	100%

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

Le secteur des services, toutes sociétés d'économie mixte confondues, génère les deux tiers du chiffre d'affaires total des sociétés d'économie mixte (les sociétés d'autoroutes réalisant 28 milliards de francs de chiffre d'affaires).

Chiffre d'affaires des sociétés d'économie mixte (exercice 1999)
sur 1198 entreprises, soit 95% du total

Secteurs	Chiffre d'affaires
Aménagement	8 821 959 000 F
Immobilier	16 384 000 000 F
Services (*)	49 716 535 000 F
Total	74 922 494 000 F

(*) y compris les sociétés d'autoroutes (28 milliards de francs) et la Française des jeux (2,5 milliards de francs)

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

Le capital moyen des sociétés d'économie mixte locales est de 8 millions de francs mais 76% des sociétés d'économie mixte ont un capital inférieur à 5 millions de francs.

Sur les 11 milliards de francs composant le capital des sociétés d'économie mixte, 63% sont détenus par les collectivités locales . Les autres actionnaires détiennent une part de 37%, dépassant donc les 20% minimum exigés par la loi. La dimension partenariale des sociétés d'économie mixte est réelle, même si 9% seulement du capital appartient à des entreprises privées , le reste étant détenu par des banques et des partenaires institutionnels.

Répartition du capital des sociétés d'économie mixte locales (en 1998)

Actionnaires	Participation
Communes	44%
Structures intercommunales	7%
Regroupements de collectivités	2%
Départements	8%
Régions	2%
Sous-total collectivités	63%
État et organismes publics	2%
Autres sem locales	1%
Chambres consulaires	3%
Constructeurs sociaux	2%
Entreprises	9%
Organismes financiers	12%
Divers	8%
Total	100%

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

Les sociétés d'économie mixte sont souvent insuffisamment attractives pour le capital privé. Peu d'entre elles en effet versent des dividendes à leurs actionnaires (5% en 1999).

Versement de dividendes aux actionnaires
des sociétés d'économie mixte (en1999)

Secteurs	Nombre de sociétés	%
Aménagement	7	2,2%
Immobilier	27	8,3%
Services	32	5,1%
Total	66	5,2%

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

4. Un phénomène comparable dans l'ensemble des Etats de l'Union européenne

Chacun des Etats de l'Union européenne dispose d'entreprises publiques locales , entités sociétaires détenues majoritairement par les collectivités locales, ou sur lesquelles ces collectivités exercent un réel contrôle, et pratiquant leur activité dans le champ de compétence traditionnel de ces collectivités.

Les entreprises publiques locales constituent aujourd'hui en Europe un secteur économique en expansion , composé de 12 000 entreprises , employant 1 million de personnes et effectuant 120 milliards d'euros de chiffre d'affaires .

Ces entreprises représentent une tradition ancienne dans des Etats du nord de l'Europe, comme la Suède, l'Allemagne, la Finlande ou la Belgique. Elles ne sont apparues que récemment au sud de l'Europe, en Italie, en Espagne, au Portugal et en Grèce, et sont encore très peu développées en Grande-Bretagne, où, traditionnellement, est privilégiée la gestion des services publics par des entreprises privées.

Les entreprises publiques locales
dans les Etats de l'Union européenne (en 1998)

Pays	1ère création	Nombre	Employés	Chiffre d'affaires
Allemagne	1870	3 500	530 000	82 Mds euros
Autriche	1960	1 450	44 000
Belgique	1880	225
Danemark	1980	224
Espagne	1980	1 018
Finlande	Fin 19ème	325	9 374	1,74 Mds euros
France	1920	1305	56 130	11 Mds euros
Grèce	1980	659
Italie	1990	1000	170 000	16 Mds euros
Portugal	1990	82 (en 1997)
Royaume-Uni	1989	185 (en 1997)
Suède	1870	1834	65 000	13 Mds euros

Source : Fédération nationale des sociétés d'économie mixte

Favorisée par la décentralisation, l'émergence de ces sociétés répond à la fois à un besoin de souplesse et d'efficacité de gestion et à la recherche de partenariats , soit avec d'autres collectivités locales, soit avec des acteurs privés susceptibles d'apporter des financements ou une compétence technique spécifique, soit avec des collectivités étrangères dans le cadre d'une coopération transfrontalière.

Les cadres juridiques de ces entreprises varient d'un Etats à l'autre (cf. tableau figurant en annexe). En France, des adaptations sont nécessaires pour lever des obstacles freinant leur développement.

B. UN CADRE JURIDIQUE INADAPTÉ

1. Les principes issus de la loi du 7 juillet 1983

La loi du 7 juillet 1983 a prévu que les sociétés d'économie mixte locales devaient prendre la forme de sociétés anonymes régies par les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Dotées d'un statut de société commerciale, les sociétés d'économie mixte locales obéissent, en conséquence, à une logique d'entreprise . Le caractère particulier de leur actionnariat, majoritairement public et le caractère d'intérêt général attaché à leurs missions justifient néanmoins l'existence de règles dérogatoires au droit au commun.

On relèvera que dans les différents États de l'Union européenne, la loi ne définit pas toujours le niveau de participation des collectivités dans le capital des entreprises publiques locales. Dans certains États, elle définit des seuils qui peuvent être des minima (20% en Italie , 50% en France) ou des plafonds (au Danemark, la participation d'une seule collectivité dans une entreprise ne peut en général dépasser 49% du capital).

Conformément aux dispositions applicables aux sociétés commerciales, les sociétés d'économie mixte locales doivent compter au moins sept actionnaires. Mais, en vertu des règles issues de la loi de 1983 - désormais codifiées dans le code général des collectivités territoriales - les collectivités locales ou leurs groupements doivent détenir séparément ou à plusieurs plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants.

La participation majoritaire des collectivités locales est néanmoins plafonnée à 80% du capital des sociétés d'économie mixte locales. Les autres associés - qui peuvent être soit des personnes privées, soit des personnes publiques - doivent détenir ensemble au moins 20% du capital. La présence d'au moins une personne privée est impérative.

La France est ainsi le seul Etat de l'Union européenne où les entreprises publiques locales sont obligatoirement des sociétés à capital mixte.

Dans les faits, un grand nombre d'entreprises publiques locales ont un capital entièrement public (en particulier en Suède , au Portugal , en Grèce ou en Belgique ) même si une mixité du capital semble de plus en plus recherchée par les autorités locales.

En 1998, les collectivités territoriales françaises, et en premier lieu les communes, détenaient globalement 63% du capital de l'ensemble des sociétés d'économie mixte locales.

Le montant minimal du capital social est fixé par le droit commun des sociétés anonymes (soit 250 000 F, 38 112 euros). Par dérogation, ce seuil est porté à 1 000 000 F (152 449 euros) pour les SEM d'aménagement et à 1 500 000 F (228 674 euros) pour les SEM immobilières.

Les augmentations ou réductions de capital sont de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires. Elles ne doivent cependant pas remettre en cause le pourcentage légal de détention du capital par les collectivités (entre 50 et 80%). La capitalisation actuelle des sociétés d'économie mixte locales est proche de 11 milliards de francs (2 milliards d'euros). Les SEM peuvent distribuer des dividendes à leurs actionnaires.

Comme dans la majorité des États de l'Union européenne, les collectivités locales peuvent, dans le cadre de leurs interventions, accorder aux sociétés d'économie mixte locales des aides qui restent néanmoins soumises aux règles régissant les aides des collectivités locales aux entreprises. Les aides accordées pour la réalisation d'opérations conventionnées font en outre l'objet de règles spécifiques. Ces sociétés peuvent également souscrire des concours bancaires classiques. Les remboursements des emprunts qu'elles ont contractés peuvent être garantis par les collectivités locales dans les conditions de droit commun prévues par le code général des collectivités territoriales. Les garanties concernant les emprunts souscrits en vue de financer des opérations de construction, d'acquisition ou d'amélioration de logements réalisés par les sociétés d'économie mixte locales, avec le bénéfice des aides de l'État, ne sont néanmoins pas soumises aux règles prudentielles fixées par les textes en vigueur.

Les sociétés d'économie mixte locales obéissent également aux règles applicables aux sociétés anonymes en matière d'équilibre financier. Lorsque les capitaux propres d'une société d'économie mixte locale deviennent inférieurs à la moitié de son capital social, les actionnaires doivent se prononcer sur sa dissolution anticipée ou au contraire sur la poursuite de l'activité. Dans ce dernier cas, la société doit, dans un délai de deux ans, reconstituer ses capitaux propres à hauteur de la moitié au moins de son capital social. De même, les sociétés d'économie mixte locales sont soumises, comme toutes les sociétés, aux dispositions relatives au règlement amiable des difficultés des entreprises, au redressement et à la liquidation judiciaire.

Les sociétés d'économie mixte locales s'administrent, pour l'essentiel, selon les règles du droit commun des sociétés commerciales. L'assemblée générale des actionnaires nomme les membres du conseil d'administration , ratifie les propositions du conseil, statue sur les comptes et modifie les statuts.

Le conseil d'administration - qui assume la gestion de la société - est composé de trois à vingt-quatre membres nommés par l'assemblée générale pour une durée de six ans au plus. Toute collectivité locale actionnaire a droit à un représentant au conseil. Celui-ci désigne, parmi ses membres, un président, qui peut être un mandataire représentant une collectivité locale.

La société peut également opter pour une structure de direction composée de deux organes - le directoire et le conseil de surveillance - assumant des fonctions distinctes.

On observera que la place reconnue aux représentants de la collectivité locale actionnaire au sein des organes dirigeants dans l'entreprise publique locale est hétérogène dans les États de l'Union européenne. Composés exclusivement d'élus locaux en Allemagne , en Autriche, en Belgique , en Finlande , en France , en Grèce , aux Pays-Bas et en Suède , ces organes comportent en outre des fonctionnaires territoriaux dans certains États ( Royaume uni, Irlande ) ou d'autres représentants ( Danemark, Portugal, Espagne ). En Italie , la jurisprudence interdit aux élus de représenter la collectivité locale au sein de l'entreprise publique locale.

Le poids de la collectivité actionnaire dans les organes de direction n'est pas identique d'un pays à l'autre. Il peut être le même que celui de tout actionnaire avec un nombre de voix en général proportionnel à sa participation au capital ( Suède, Allemagne, Autriche ). Lorsqu'elle est indépendante du niveau de participation au capital, l'influence de la collectivité locale peut se traduire de différentes manières, notamment par l'existence d'une minorité de blocage pour toute décision importante ( Espagne, Danemark ), l'existence d'un pouvoir d'instruction ( Allemagne ) ou encore la présidence de l'entreprise ( Belgique, Portugal, Grèce, Espagne, Royaume uni, Allemagne, France ).

A l'instar de leurs homologues européennes, les sociétés d'économie mixte locales françaises sont, par ailleurs, soumises à différents contrôles qui traduisent sa double nature de société anonyme et d'entreprise publique.

Comme toute société commerciale, elles sont contrôlées obligatoirement par un ou plusieurs commissaires aux comptes désignés par l'assemblée générale. Le commissaire aux comptes doit remettre, chaque année, à l'assemblée générale son rapport général de certification des comptes.

Les collectivités locales exercent également un contrôle sur les sociétés d'économie mixte locales dont elles sont actionnaires. Leurs assemblées délibérantes se prononcent sur le rapport écrit qui doit leur être soumis, au moins une fois par an, par leurs représentants au conseil d'administration ou au conseil de surveillance.

Les sociétés d'économie mixte locales doivent, en outre, communiquer pour information au représentant de l'État, les délibérations du conseil et de l'assemblée, les conventions conclues avec les collectivités locales, les comptes annuels et les rapports du commissaire aux comptes. Au vu de ces documents, le représentant de l'État peut saisir la chambre régionale des comptes, notamment s'il estime qu'une délibération de la collectivité concernée est de nature à augmenter gravement sa charge financière .

Certaines décisions des sociétés d'économie mixte locales sont, en outre, soumises au contrôle de légalité. Cette obligation concerne en particulier les décisions relatives à l'exercice de prérogatives de puissance publique qui peuvent leur être conférées, par exemple en matière d'expropriation.

Outre leur saisine par le représentant de l'État, les chambres régionales des comptes peuvent , de leur propre initiative , procéder à un audit d'une société d'économie mixte locale ou d'une de ses filiales. Les observations de la chambre régionale des comptes sont transmises aux actionnaires publics pour communication à leurs assemblées délibérantes, aux représentants légaux de la société et au représentant de l'État.

2. Un dispositif marqué par de nombreuses insuffisances

Ce cadre juridique apparaît désormais inadapté aux missions des sociétés d'économie mixte locales.

En premier lieu, les règles qui régissent les relations financières entre ces sociétés et les collectivités territoriales ne permettent pas à ces dernières de jouer pleinement leur rôle d'actionnaire.

En effet, si les collectivités peuvent participer librement au capital de sociétés d'économie mixte locales et souscrire à des augmentations de capital, sous réserve de respecter le plafond de 80%, elles ne peuvent en revanche leur accorder légalement des aides directes ou indirectes que dans les conditions de droit commun fixées par le code général des collectivités territoriales pour les aides des collectivités aux entreprises. Quant aux participations financières autorisées par le législateur, dans un cadre contractuel, la jurisprudence n'a admis comme légales que les avances de trésorerie pour l'exécution d'une mission confiée à une société d'économie mixte locale.

Ainsi, alors que le législateur avait entendu soumettre les sociétés d'économie mixte locales au droit commun des sociétés commerciales, les collectivités actionnaires, bien qu'actionnaires majoritaires, se trouvent dans une situation très défavorable par rapport à celle des associés des entreprises privées, qui peuvent verser à ces dernières différentes aides, à travers notamment les comptes courants d'associés.

En deuxième lieu, les conditions d'application des règles de mise en concurrence posent des difficultés aux sociétés d'économie mixte locale et aux collectivités qui les ont créées.

Le nouveau régime applicable aux délégations de service public, en application de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique , a, en effet, soumis les sociétés d'économie mixte locales aux procédures de mise en concurrence, contrairement aux établissements publics qui en ont été exemptés.

Cette situation résulte de la décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 , par laquelle le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions de la loi qui exemptaient les sociétés dont le capital est directement ou indirectement majoritairement détenu par la collectivité déléguante à la seule condition que l'activité déléguée figure expressément dans leurs statuts, au motif qu'elles méconnaissaient le principe d'égalité.

Le Conseil constitutionnel a considéré que ces dispositions ne pouvaient se justifier " ni par les caractéristiques spécifiques du statut des sociétés en cause, ni par la nature de leurs activités, ni par les difficultés éventuelles dans l'application de la loi propres à contrarier les buts d'intérêt général que le législateur a entendu poursuivre ".

Or la soumission à la concurrence de sociétés d'économie mixte locales, dont les collectivités territoriales sont les actionnaires majoritaires, peut être discutée dès lors que ces sociétés ont été expressément et préalablement créées pour exploiter le service qui fait l'objet de l'appel à concurrence et qu'elles ne peuvent, quelques semaines après leur création, réunir les " garanties professionnelles et financières " exigées par la loi.

Cette question doit néanmoins prendre en compte les exigences du droit communautaire au regard de l'égalité de traitement entre les différents soumissionnaires à une délégation de service public.

En outre, insuffisamment précisé, le statut des élus administrateurs les expose aux délits de prise illégale d'intérêt ou de favoritisme, définis par le code pénal, même si la jurisprudence a pu apporter dans ce domaine un certain nombre de clarifications.

Cette situation ne peut que fragiliser les relations entre les sociétés d'économie mixte locales et leurs collectivités territoriales actionnaires.

Enfin, le contrôle de ces sociétés par les assemblées délibérantes des collectivités locales devrait être amélioré, tant en ce qui concerne les opérations qui leur sont confiées que sur leur fonctionnement proprement dit.

Au total, bien que les sociétés d'économie mixte locales se soient révélées des outils très performants au service du développement local, le régime juridique auquel elles sont soumises entrave trop souvent la mise en oeuvre des missions d'intérêt général qui leur sont confiées.