B. LES
DIFFICULTÉS POSÉES PAR LA PROPOSITION DE LOI :
UN RISQUE
SÉRIEUX D'INCONSTITUTIONNALITÉ ET D'INCONVENTIONNALITÉ
La proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale présente plusieurs difficultés, qui peuvent l'exposer à un risque d'inconstitutionnalité mais également à un risque d'inconventionnalité.
1. Un risque au regard des grands principes qui fondent le droit pénal
• En droit pénal, le principe constitutionnel de légalité , qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, pose deux obligations au législateur :
- d'une part, « la nécessité pour le législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale 16 ( * ) », sans renvoyer au pouvoir réglementaire ou à l'interprétation des magistrats pour définir les crimes, les délits et leurs peines ;
- d'autre part, « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire 17 ( * ) » mais également « pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions 18 ( * ) ».
Or le fait d'étendre l'infraction aux « allégations, indications de nature à induire intentionnellement en erreur, dans un but dissuasif » sur une interruption volontaire de grossesse introduit un élément d'incertitude dans la définition du délit, susceptible de contrevenir au principe de légalité.
Mme Fabienne Siredey-Garnier, présidente de la 17 e chambre du tribunal de grande instance de Paris, spécialisée dans le droit de la presse, s'interrogeait ainsi : « Comment articuler le premier alinéa du texte qui réprime l'entrave à un acte consistant à « ... tenter de s'informer sur une IVG » et la répression éventuelle d'une démarche qui consiste précisément à offrir une information sur l'IVG ? (...) Comment, enfin et surtout, définir le fait « d'induire volontairement en erreur, dans un but dissuasif, sur les caractéristiques ou les conséquences médicales d'une IVG », sauf d'une part à obliger le juge à entrer dans un débat de nature médicale et scientifique qui n'est pas le sien et dont toutes les données ne sont pas maîtrisées , d'autre part à faire peser sur tous les sites qui prônent de manière générale d'autres solutions que l'avortement la menace de poursuites ? »
Ces dispositions pourraient également s'exposer à une censure constitutionnelle sur le fondement du principe de clarté de la loi pénale, qui découle de la combinaison de l'article 34 de la Constitution et de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ou encore de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi , qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 et impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques 19 ( * ) ».
En effet, la rédaction issue de la séance publique à l'Assemblée nationale est particulièrement inintelligible . Le fait de transmettre des allégations de nature à induire en erreur sur les caractéristiques ou les conséquences médicales d'une interruption volontaire de grossesse serait désormais rattaché au premier alinéa de l'article L. 2223-2, qui ne fait que décrire brièvement l'infraction avant de renvoyer à deux hypothèses de caractérisation de l'infraction : la perturbation d'un établissement ou des personnels ou l'exercice de pressions morales et psychologiques. Faut-il comprendre que ce comportement prohibé doit être combiné avec une des deux hypothèses de caractérisation de l'infraction ? Faut-il comprendre que l'Assemblée nationale définit une troisième hypothèse ? Votre rapporteur rappelle que cette interprétation avait été refusée en commission par la rapporteure de la commission des affaires sociales afin de ne pas « encourir la censure du Conseil constitutionnel ». Ou faut-il encore comprendre comme le justifiait Mme Catherine Coutelle, rapporteure, que cela permet « d'englober non seulement la pression psychologique et morale, et la perturbation de l'accès à un établissement de santé, mais aussi le fait de donner des informations fausses sur les horaires, la fermeture d'un établissement ou toute autre manière de dissuader les femmes de prendre un rendez-vous » ?
• Les dispositions de la proposition de loi pourraient également être contestées au regard du principe constitutionnel de nécessité des peines , fondé sur les articles 5 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Si le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation de même nature que celui du Parlement 20 ( * ) , le Conseil s'assure de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue 21 ( * ) . Il a, par exemple, censuré un délit de fraude aux prestations sociales dont les peines encourues étaient similaires à celles de l'escroquerie. 22 ( * )
À titre de comparaison, est punie :
- de 12 000 euros d'amende, la diffamation simple,
- d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, la diffamation d'une personne à raison de l'ethnie, la nation, la race, la religion, l'orientation ou l'identité sexuelle, le sexe ou le handicap de la personne visée,
- d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne à raison de son ethnie, sa nation, sa race, sa religion, son orientation ou son identité sexuelle, son sexe, ou son handicap,
- d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, la contestation des crimes contre l'humanité commis par le régime nazi.
Dès lors, votre rapporteur souligne qu'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende est susceptible d'être jugée disproportionnée pour un délit susceptible d'être constitué par le seul exercice de la liberté d'expression.
2. Un risque au regard de la protection constitutionnelle et conventionnelle accordée à la liberté d'expression
La conformité au droit constitutionnel et au droit conventionnel de l'infraction proposée par l'Assemblée nationale doit également être examinée au regard de la protection accordée à la liberté d'expression .
De l'avis des universitaires et des magistrats consultés par votre rapporteur, notamment Mme Fabienne Siredey-Garnier, présidente de la 17 e chambre du tribunal de grande instance de Paris, spécialisée dans le droit de la presse, le délit proposé par l'Assemblée nationale est incontestablement une atteinte à la liberté d'expression , bien que ce terme ait été réfuté par l'Assemblée nationale.
La liberté d'expression et la liberté d'opinion permettent à quiconque de faire partager leurs opinions, fussent-elles hostiles à certains comportements, sans être tenus à une obligation d'impartialité . La liberté d'expression inclut le droit d'essayer de persuader autrui du bien-fondé de ses convictions, dans les limites inhérentes au respect de l'ordre public.
• Les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 garantissent respectivement la liberté d'opinion et la liberté d'expression.
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Articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 Article 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi. Article 11. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. |
Sur ce fondement, la jurisprudence constitutionnelle rappelle que la liberté d'expression est une liberté fondamentale « d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale ». Dès lors, la loi ne peut en réglementer l'exercice « qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » 23 ( * ) . Les atteintes doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » 24 ( * ) .
Il apparaît que le délit d'entrave « intellectuelle » à l'IVG ne semble poursuivre aucun objectif ni ne traduire un principe de valeur constitutionnelle. Si la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale qualifie le recours à l'IVG de « droit fondamental » - une résolution a été votée en ce sens en 2014 par l'Assemblée nationale -, cette affirmation est sans fondement juridique. Aucune décision du Conseil constitutionnel n'a consacré un droit constitutionnel à recourir à l'IVG.
Une restriction à la liberté d'expression pourrait éventuellement être justifiée par la nécessité d'assurer la liberté des femmes, découlant de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 25 ( * ) . Néanmoins, la liberté des femmes ne semble pas susceptible d'être remise en cause par le simple exercice de la liberté d'expression .
Enfin, sur le fondement du préambule de la Constitution de 1946 et de la « protection de la santé », il pourrait être argumenté que la restriction à la liberté d'expression serait justifiée par la nécessité d'accéder à des informations objectives avant de recourir à une IVG. Néanmoins, cette nécessité est d'ores et déjà rendue effective par les articles L. 2212-1 à L 2212-4 du code de la santé publique qui organisent cette diffusion de l'information.
• Garantie par l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la liberté d'expression est particulièrement protégée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Celle-ci garantit la liberté de toutes les opinions, que celles-ci « heurtent, choquent ou inquiètent 26 ( * ) ».
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Article 10 de la convention européenne de
sauvegarde
« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières... « 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. » |
La Cour européenne des droits de l'homme admet néanmoins que des restrictions puissent être opposées à la liberté d'expression si celles-ci constituent des mesures nécessaires. Toute ingérence d'un État pour restreindre la liberté d'expression doit être justifiée par des motifs « pertinents et suffisants » et la mesure doit être « proportionnée aux buts légitimes poursuivis » 27 ( * ) .
Or, sanctionner l'expression d'un discours, même dissuasif à l'égard de l'exercice d'un droit ou d'une liberté, ne semble pas une mesure nécessaire à la protection des droits d'autrui, ni même à la protection de la santé.
Dans une décision du 26 novembre 2015 28 ( * ) , la Cour européenne des droits de l'homme a condamné l'Allemagne à raison de l'ordre donné par les autorités judiciaires de cesser la distribution d'un tract anti-avortement à proximité d'un établissement médical, sur le fondement de la liberté d'expression et dès lors que les propos litigieux participent à un débat d'intérêt général , en l'espèce sur l'IVG.
La rédaction adoptée en séance publique à l'Assemblée nationale s'expose dès lors à un fort risque de condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme , d'autant plus qu'elle n'incrimine plus seulement la diffusion d'allégations « faussées » 29 ( * ) . Dès lors, toute diffusion d'informations, même véridiques, ayant pour objet d'induire en erreur sur les conséquences médicales d'une IVG serait susceptible d'être sanctionnée.
Enfin, il semble que punir un délit d'expression d'une peine privative de liberté soit contraire à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. La Cour a ainsi considéré qu'une peine de prison pour un délit d'expression n'était compatible avec la garantie prévue à l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que dans des circonstances exceptionnelles d'atteintes à d'autres droits fondamentaux, notamment en matière d'incitation à la violence 30 ( * ) et invite à la retenue dans l'usage de la voie pénale : « le prononcé même d'une condamnation pénale est l'une des formes les plus graves d'ingérence dans le droit à la liberté d'expression, eu égard à l'existence d'autres moyens d'intervention et de réfutation, notamment par les voies de droit civiles 31 ( * ) ».
* 16 Décision du Conseil constitutionnel n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016, loi de modernisation de notre système de santé, considérant n° 25.
* 17 Décision du Conseil constitutionnel n° 80-127 DC, 20 janvier 1981, loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, considérant n° 7.
* 18 Décision du Conseil constitutionnel n° 2004-492 DC, 2 mars 2004, considérant n° 5.
* 19 Décision du Conseil constitutionnel n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016, loi de modernisation de notre système de santé, considérant n° 27.
* 20 Décision du Conseil constitutionnel n° 80-127, 20 janvier 1981, loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, considérant n° 13.
* 21 Décision du Conseil constitutionnel n° 86-215 DC du 3 septembre 1986, loi relative à la lutte contre la criminalité et la délinquance, considérant n° 7.
* 22 Décision du Conseil constitutionnel n° 2013-328 QPC.
* 23 Conseil constitutionnel, décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, considérant n° 37.
* 24 Conseil constitutionnel, décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, considérant n° 15.
* 25 Conseil constitutionnel, décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001, considérant n° 5.
* 26 Cour européenne des droits de l'homme, 26 novembre 1991, Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, requête n° 13585/88.
* 27 Cour européenne des droits de l'homme, 29 juin 2004, Chauvy et autres c/ France, requête n° 64915/01.
* 28 Cour européenne des droits de l'homme, 26 novembre 2015, Annen c/ Allemagne, requête n° 3690/10.
* 29 Votre rapporteur relève toutefois que ce terme ne renvoie à une notion définie en droit et est donc susceptible d'être contesté sur le fondement du principe des délits et des peines.
* 30 CEDH, 15 mars 2011, Otegi mondragon c/ Espagne, requête n° 2034/07.
* 31 CEDH, 12 juillet 2016, Reichman c/ France, requête n° 50147/11.