B. ...MALGRÉ DES INITIATIVES SUCCESSIVES ET DIVERSES...
De l'avis même de bon nombre des acteurs, la situation actuelle n'est ainsi plus tolérable. Plusieurs initiatives ont donc été prises ces derniers mois pour tenter de retrouver un fonctionnement plus cohérent .
1. Les tentatives spontanées des professionnels
Dès juin 2002, le groupe Auchan a signé avec la Fédération des entreprises et des entrepreneurs de France (FEEF) un accord-cadre ayant pour double objectif d'améliorer les relations commerciales entre l'enseigne et les PME/PMI qui sont ses fournisseurs, et de réduire la pression émanant des multinationales. Celles-ci, en effet, par les conditions tarifaires de gamme qu'elles imposent dans leurs rapports avec la grande distribution, limitent voire interdisent l'accès des produits des PME aux linéaires des magasins. Plus de 300 accords particuliers ont ainsi été contractualisés par Auchan avec des PME, par lesquels l'enseigne s'engageait notamment à réduire progressivement les prix des services rendus lorsqu'ils représentent un investissement très élevé pour les industriels.
De manière similaire, l' Association nationale des industries agroalimentaires (ANIA) et la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) ont cosigné en juillet 2002 une recommandation visant à geler les marges arrière dès la campagne de négociation des prix pour 2003 et à les réduire pour la période 2004/2006 en en transformant progressivement une partie en « marges avant ».
Toutefois, en l'absence d'une clarification de la doctrine de l'administration sur son interprétation de la loi Galland, les chances de voir prospérer et se généraliser un renouveau de la libre négociation des conditions générales de vente paraissaient limitées .
2. Les interventions des pouvoirs publics
On rappellera qu'une première tentative de clarification avait été entreprise dans le cadre de la loi NRE, qui avait notamment eu pour objet, précisément, d' appréhender et faire disparaître la fausse coopération commerciale en définissant plus précisément les comportements abusifs et en renforçant les pouvoirs d'action à leur encontre. Si ce dispositif législatif a permis aux services de la DGCCRF de mener de plus nombreuses enquêtes et, surtout, de dresser davantage de procédures tant pénales que civiles, il n'a cependant pas été en mesure de faire cesser le processus inflationniste des marges arrières.
a) La circulaire Dutreil du 16 mai 2003
C'est dans le contexte de discussions menées de manière bilatérales par certains distributeurs et syndicats de fournisseurs qu'une circulaire du secrétariat d'Etat aux PME, au commerce, à l'artisanat, aux professions libérales et à la consommation en date du 16 mai 2003, dite circulaire « Dutreil » , est venue préciser le cadre juridique applicable à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs . Prise après une longue consultation des différentes parties intéressées, notamment dans le cadre de la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), cette circulaire a, en particulier, rappelé les possibilités de différenciation tarifaire offertes par les textes et invité les opérateurs à transférer une partie des marges arrière en marge avant .
Après avoir précisé la nature et le contenu des conditions générales de vente (barème de prix, conditions de règlement, rabais et ristournes, escompte sur facture), la circulaire précise dans quelles limites la différenciation tarifaire est admise par l'administration et le juge sans tomber dans la discrimination abusive : le texte évoque ainsi les diverses façons dont peut s'exercer la négociation des conditions d'achat au-delà des conditions générales de vente, puis rappelle que le vendeur n'est pas tenu de satisfaire à des sollicitations de l'acheteur exorbitantes de ses conditions générales de vente, avant de souligner que le traitement différencié qui en résulte doit être justifié par une contrepartie réelle et proportionnée.
S'agissant par ailleurs de la coopération commerciale, la circulaire en rappelle la définition pour en délimiter l'étendue au regard du champ des conditions de vente du fournisseur. Elle détaille également les règles de forme, qui doivent notamment permettre d'identifier avec précision la nature exacte des services rendus et les dates de leur réalisation, ainsi que les types de pratiques susceptibles d'être qualifiées d'abusives ou discriminatoires. Elle souligne ainsi que les services concernés ne sauraient faire l'objet d'un barème et doivent être contractualisés.
Enfin, s'agissant de la politique de contrôle, le texte indique qu'une attention particulière sera portée à ce que les services effectivement rendus par l'acheteur mais qui ne relèvent pas de la coopération commerciale soient rémunérés par des réductions de prix relevant des conditions de vente, que les services dépourvus de contreparties disparaissent et que les contrats prévoyant des services faisant l'objet d'avantages disproportionnés soient rééquilibrés.
Dans ce cadre, les services de contrôle apprécieront les différences de traitement des partenaires économiques qui pourraient résulter du transfert d'une partie de la marge arrière vers la marge avant au regard des efforts consentis pour réduire lesdites marges arrière : ils considéreront qu'il n'y a pas de discrimination abusive dès lors que la différenciation tarifaire sera l'exacte contrepartie de la réduction de la marge arrière .
b) L'accord Sarkozy du 17 juin 2004
Si ces initiatives interprofessionnelles et gouvernementales ont permis de ralentir l'évolution des marges arrière , elles n'ont pas pour autant favorisé leur réduction en permettant aux distributeurs de minorer les prix de revente aux consommateurs . Dans le même temps, le maxi-discompte, qui n'est pas concerné par le phénomène des marges arrière, a connu un fort développement en France pour atteindre plus de 12 % de parts de marché , grâce en particulier à l'attractivité des prix proposés : en effet, la différence entre les prix des produits à marque nationale et ceux des produits commercialisés par les « hard-discounters » est devenu aujourd'hui très important.
Les marges arrière étant tenues pour responsables de l'inflation des produits de grande consommation , en particulier dans le domaine alimentaire, le ministre d'État, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a réuni le 3 juin 2004 les opérateurs concernés par la filière de la grande distribution. Le 17 juin suivant , un engagement pour une baisse durable des prix à la consommation a été pris le par les principaux représentants de l'industrie et du commerce , en présence d'organisations d'agriculteurs et de consommateurs.
Cet engagement prévoyait une baisse des prix en moyenne de 2 % sur les produits de marque des grands industriels dès septembre 2004, cet effort se traduisant par une baisse des tarifs des fournisseurs et une diminution des marges arrière consenties aux distributeurs . En outre, en 2005, les marges arrière devaient être gelées à leur niveau de 2004 et réduites d'un point par transfert sur facture . S'agissant de la législation existante, que d'aucun tiennent pour responsable du développement des marges arrière, une commission d'experts devait être désignée afin de proposer les mesures appropriées pour faciliter les relations entre fournisseurs et distributeurs , renforcer les mécanismes de concurrence par les prix et permettre la baisse des prix des produits de grande consommation .
L'accord interprofessionnel obtenu par M. Nicolas Sarkozy a connu un réel succès , même s'il est légèrement inférieur à celui qui en était attendu : selon le ministre d'Etat, la réduction observée dans la grande distribution à la mi-novembre 2004 s'établit à - 1,57 % , ce qui est déjà considérable pour une baisse obtenue sans loi, ni décret, ni circulaire .
3. Les réflexions sur le droit existant : meilleure application ou réforme ?
Reste que les difficultés rencontrées pour mettre en oeuvre cet accord, en particulier de la part de certains industriels et distributeurs qui n'ont pas tous « joué le jeu » du mouvement, témoignent de la nécessité de poursuivre la réflexion sur une future adaptation de la loi Galland . Deux initiatives ont donc été prises ces derniers mois, l'une politique, l'autre plus technique.
a) Le groupe de travail de l'Assemblée nationale
En juin 2004, un groupe de travail présidé par M. Luc Chatel, député de la Haute-Marne, a été installé au sein de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire pour examiner les pratiques commerciales de la grande distribution. Constatant, dans son rapport d'étape rédigé le 16 juin, que « la dérive de ces pratiques, problème déjà ancien, demeurait préoccupante, le groupe propose, afin d'améliorer les relations entre producteurs, fournisseurs et distributeurs, et afin aussi de redonner du pouvoir d'achat au consommateur, d'une part, de faire réellement appliquer le dispositif législatif existant, lequel contre toute attente obtient l'assentiment de la quasi-totalité des acteurs concernés, et, d'autre part, de mettre en oeuvre un certain nombre de mesures d'urgence visant à réduire les marges arrières » .
Pour assurer une meilleure application de la loi , le groupe de travail préconise de spécialiser en droit de la concurrence un tribunal par ressort de cour d'appel, de donner des moyens et des consignes pour accélérer les procédures judiciaires , de créer des groupements d'intervention rapide de la concurrence (GIRC) afin de permettre à la DGCCRF de travailler de manière plus rapide et complète, et de rendre obligatoire la publication de toutes les condamnations .
S'agissant des mesures complémentaires ou d'urgence , le groupe, après avoir affirmé la nécessité de conserver la notion de seuil de revente à perte (SRP), préconise d' interdire les marges arrière pour les produits agricoles non transformés , de réduire progressivement de 30 % celles applicables aux autres produits , le cas échéant par la fixation légale ou réglementaire de seuils maximaux accompagnée de dispositions destinées à éviter que la pression sur les marges arrière ne se reporte sur les rabais, ristournes et remises, de sanctionner les accords de gamme « abusifs » , c'est-à-dire ayant pour effet d'exclure du marché un concurrent ou un de ses produits, d'examiner les dispositions de nature à favoriser l'augmentation de la part de linéaires réservée aux PME , et enfin de mettre fin aux dérives des ventes aux enchères inversée s en favorisant la rédaction d'une charte interprofessionnelle de bonne conduite et d'éthique des enchères inversées.
b) La commission Canivet
Conformément à l'accord du 17 juin 2004, le ministre d'État a installé le 22 juillet une commission d'experts placée sous la présidence du Premier président de la cour de cassation, M. Guy Canivet. En conclusion du volumineux rapport qu'elle a rendu le 18 octobre dernier, la commission a formulé les principales préconisations suivantes :
- le maintien des acquis de la loi Galland qui, en clarifiant les règles d'élaboration des factures, en empêchant toute contestation sur le calcul du seuil de revente à perte et en supprimant le droit d'alignement, a rendu effective l'interdiction de revente à perte , complété par le renforcement du contrôle et de la sanction de la coopération commerciale abusive par une amélioration tant du fonctionnement des juridictions que des définitions légales permettant de réprimer les abus, telles que celles de la coopération commerciale ou de la charge de la preuve de la réalité des services rendus ;
- la création de règles spécifiques propres aux produits bruts agricoles non « marketés » , en particulier les fruits et les légumes, qui obéissent à des mécanismes particuliers de fixation des prix : interdiction des remises , rabais et ristournes , sauf en cas d'accord interprofessionnel, pérennisation de l'accord sur le plafonnement des marges en cas de crise (accompagnée d'une meilleure définition de la notion de crise pour permettre d'appliquer l'article 54 de la loi du 1er août 2003 sur l'initiative économique réprimant la pratique de prix de première cession abusivement bas en cas de crise conjoncturelle), approfondissement de la réflexion sur les prix après-vente , encouragement au regroupement des producteurs et engagement d'une réflexion auprès des autorités communautaires sur la question de la régulation des crises dans le cadre de la nouvelle politique agricole commune ;
- la possibilité ouverte aux distributeurs de réintégrer tout ou partie des marges arrière dans le calcul du seuil de revente à perte , la commission exprimant à cet égard une préférence pour la solution du « triple net » permettant la réintégration de toute la marge arrière (rabais, ristournes et coopération commerciale) ;
- la nécessité de réaliser la réforme de manière progressive et de l'accompagner de stabilisateurs permettant, du côté des distributeurs , de maintenir un équilibre entre les différentes formes de commerce , notamment afin de conserver la place du commerce indépendant de proximité , et du côté des fournisseurs , d'assurer la présence sur les marchés des PME , en particulier par la limitation des accords de gamme pour les grandes marques .