Séance du 2 mai 2005

M. le président. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à quinze heures.)

M. le président. Le procès-verbal de la séance du jeudi 14 avril 2005 a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté.

M. le président. J'ai le regret de vous rappeler le décès de notre ancien collègue Guy Millot, qui fut sénateur de Seine-et-Marne de 1976 à 1977.

M. le président. M. le président du Sénat a reçu de M. le président du Conseil constitutionnel, par lettre en date du 22 avril 2005, le texte de la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école.

Acte est donné de cette communication.

Cette décision du Conseil constitutionnel a été publiée au Journal officiel, édition des lois et décrets.

M. le président du Sénat a reçu de M. le président du Conseil constitutionnel, par lettre en date du 28 avril 2005, le texte de la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi relative à la création du registre international français.

Acte est donné de cette communication.

Cette décision du Conseil constitutionnel sera publiée au Journal officiel, édition des lois et décrets.

M. le président. Je rappelle au Sénat que M. le Premier ministre a demandé au Sénat de bien vouloir procéder à la désignation du sénateur appelé à siéger au sein de la Conférence permanente « habitat-construction-développement durable ».

La commission des affaires économiques a fait connaître qu'elle propose de renouveler M. Francis Grignon au sein de cet organisme extraparlementaire.

Cette candidature a été affichée et sera ratifiée, conformément à l'article 9 du règlement, s'il n'y a pas d'opposition à l'expiration du délai d'une heure.

M. le président. M. le Président du Sénat a reçu :

- de M. Pierre Truche, président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité, le rapport annuel de cette commission établi en application de l'article 12 de la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une commission nationale de déontologie de la sécurité ;

- de M. le Premier ministre le rapport de la commission d'examen des pratiques commerciales pour la période 2004-2005, établi en application de l'article L. 440-1 du code de commerce ;

- de M. Yves Mansillon, président de la commission nationale du débat public, le rapport d'activité 2004 de cette commission, établi en application de l'article L. 121-7 du code de l'environnement.

Acte est donné du dépôt de ces rapports.

M. le président. L'ordre du jour appelle la discussion du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers (n^os 267,309).

Dans la discussion générale, la parole est à M. le ministre.

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Monsieur le président, mesdames, messieurs les sénateurs, le projet de loi que j'ai l'honneur de présenter aujourd'hui devant la Haute Assemblée se situe à la charnière de l'action du Gouvernement en matière de protection des investisseurs sur les marchés financiers.

Il complète ainsi l'action entreprise au travers de la loi de sécurité financière à laquelle la Haute Assemblée et M. Marini ont particulièrement contribué, et il prépare le terrain au projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie. Par ce texte ; il vous sera proposé, sur un socle ainsi renforcé de protection de l'investisseur, de faciliter l'accès des entreprises aux marchés financiers en réfléchissant à la cohérence des obligations imposées aux entreprises en fonction du marché sur lequel elles entrent et des investisseurs auxquels elles s'adressent.

Au moment où nous renforçons encore la protection du marché mâture, auquel s'adresse le grand public, nous devons en effet nous soucier de ne pas entraver l'initiative et la croissance en créant des effets de seuils infranchissables, et c'est la raison pour laquelle je vous proposerai de rendre possible une véritable stratégie de croissance sur les marchés financiers.

Quoi qu'il en soit, la logique qui anime ces deux textes est unique : développer l'accès aux marchés dans la transparence, élargir le nombre d'investisseurs en renforçant la confiance.

Aujourd'hui, il s'agit d'y procéder en assurant la transposition de directives européennes.

Le projet de loi qui vous est soumis transpose en effet dans notre droit des dispositions de la directive « Abus de marché » et habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive sur les marchés d'instruments financiers.

Ces deux directives ont été adoptées dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers, lancé par la Commission européenne en 1999 avec - je tiens à le souligner - un fort soutien de la France.

L'objectif de ce plan d'action convenait parfaitement à l'idée que la France se fait de l'Europe, puisqu'il s'agissait alors d'assurer l'intégration des marchés financiers européens en garantissant un haut degré d'harmonisation du droit boursier.

Les discussions européennes ont été fructueuses et cette harmonisation ne s'est pas faite au rabais, bien au contraire : le processus a abouti à un socle de règles exigeantes, permettant d'assurer non seulement un fonctionnement efficace des marchés mais également la transparence de l'information, la protection des investisseurs et l'efficacité de la coopération entre les autorités de contrôle nationales.

En offrant les mêmes règles à tous les acteurs, on contribue en effet à faciliter l'accès à un marché profond et à des ressources financières abondantes. Le financement des entreprises françaises et européennes sera indéniablement renforcé.

Or le financement des entreprises, c'est le « carburant » de notre croissance. Permettez-moi d'insister particulièrement sur ce point. Dans une compétition mondiale acharnée et élargie, nous devons mobiliser cet atout considérable qu'est la capacité d'épargne de nos concitoyens - je rappelle qu'elle est plus importante que celle de nombreux pays - et veiller à son orientation vers les marchés d'actions européens en toute transparence et avec le maximum de sécurité.

La création de richesses dans les entreprises passe par un financement peu coûteux, abondant et adapté. Ce sont autant d'impératifs auxquels les efforts conjugués des pays de l'Union ont permis de répondre.

Après plus de cinq ans de travaux avec nos partenaires européens, nous pouvons faire un premier bilan de ce plan d'action.

L'essentiel du droit boursier européen a été entièrement refondu. C'est un travail considérable, qui permet d'inscrire dans la réalité l'idée d'un marché financier européen, si nous sommes ponctuels dans la transposition, et c'est l'enjeu de notre rendez-vous d'aujourd'hui.

De fait, comme l'a souligné dans son rapport M. Marini, la France avait déjà un socle important de règles de protection, de telle sorte que le chemin qui nous reste à parcourir n'est pas long. Certes, il ne faut pas tarder. Je suis heureux que la présente discussion nous permette, si vous adoptez ce projet de loi, de résorber le retard de transposition de l'une des directives et nous conduise à éviter le risque d'un scénario identique pour la deuxième.

Ce texte comporte deux volets, que je détaillerai brièvement en vous indiquant l'esprit dans lequel le Gouvernement a négocié, a proposé de transposer et entend appliquer ces dispositions européennes.

Le premier volet est la transposition d'un certain nombre de dispositions de la directive « Abus de marché ».

Cette directive harmonise le régime européen de la prévention, de la détection et de la sanction des infractions boursières. Déjà très largement transposée en droit français à l'occasion de la création de l'Autorité des marchés financiers, l'AMF, pour ce qui relève de l'échelon infra-législatif, cette directive crée de nouveaux outils à la disposition de cette autorité et de ses homologues, que nous devons à notre tour intégrer à l'échelon législatif.

De quoi s'agit-il ? Principalement de garantir la traçabilité des opérations, afin de renforcer la prévention en amont et d'assurer la crédibilité de la sanction en aval.

Les dispositifs que nous mettons en place ont tous pour objet de permettre à l'AMF d'être plus rapidement et mieux informée sur les opérations qu'un intermédiaire pourrait juger suspectes, sur les transactions effectuées sur les titres de leur société par les dirigeants, et sur les personnes qui, au sein d'une société cotée, ont accès à des informations privilégiées.

L'AMF sera ainsi plus facilement en mesure, dans le cours de ses investigations par exemple, de remonter la trace d'une information privilégiée jusqu'à la source de la fuite. Le cas échéant, elle sera également alertée par les intermédiaires financiers des ordres qui leur semblent suspects et pourra ainsi plus rapidement engager ses enquêtes.

En ces matières, il ne s'agit ni d'interdire ni de stigmatiser des pratiques naturelles d'achat ou de vente de titres, il s'agit de responsabiliser et de sécuriser leurs auteurs en créant les instruments de contrôle a posteriori de leurs opérations. C'est pourquoi nos solutions juridiques doivent, je me permets de le rappeler, rester le plus raisonnable possible et limiter les effets pervers qui découleraient d'un excès de formalisme.

L'article 1^er et l'article 2 portent sur la création d'une obligation de déclaration des transactions suspectes à l'Autorité des marchés financiers pour les intermédiaires financiers. Cette procédure s'inspire, avec les adaptations nécessaires, de ce qui existe déjà en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Le texte qui vous est proposé garantit, en contrepartie, la confidentialité des déclarations et la limitation de responsabilité, éléments indispensables si l'on ne veut pénaliser ni le déclarant ni le désigné, en cas d'erreur de jugement par exemple.

L'article 3 précise le dispositif créé par la loi de sécurité financière qui prévoit que les émetteurs informent l'AMF lorsque leurs dirigeants, ou des personnes qui leur sont proches, achètent ou vendent leurs titres.

Les ajouts apportés au texte complètent, au vu des textes européens les plus récents, le champ des personnes et des titres concernés. Ils permettent également de renforcer la cohérence juridique en prévoyant que les personnes physiques concernées sont tenues de communiquer lesdites transactions à l'émetteur, afin que celui-ci soit en mesure d'accomplir ses obligations.

Il est apparu au Gouvernement à la fois plus efficace et plus protecteur des personnes physiques concernées, notamment dans la mesure où la directive inclut les « personnes proches », qui ne sont pas forcément des professionnels, de se reposer sur un système de double déclaration des personnes physiques et des personnes morales. Nous aurons l'occasion de revenir sur ce point dans le cours de nos débats.

Je crois, en outre, qu'il est important, si l'on veut encourager l'actionnariat salarié, d'éviter une définition floue qui laisserait s'étendre le système de déclaration au-delà du premier cercle des mandataires sociaux et des cadres dirigeants et de leurs proches au sens strict. Je pourrai donc vous indiquer, dans le cours de la discussion, le champ précis que le Gouvernement compte retenir dans les normes réglementaires d'application.

Enfin, l'article 4 consacre et rend obligatoire la pratique des listes d'initiés qui recensent les personnes ayant accès, au sein d'un émetteur ou des personnes avec lesquelles celui-ci a l'habitude de travailler - banques conseils, avocats, agences de communication financière, etc -, à des informations privilégiées dans le cadre de leurs missions. Cette disposition renforcera la capacité de sanction de ces délits, mais elle aura aussi, et c'est à mes yeux le plus important, une véritable vertu pédagogique, pour prévenir des opérations d'initiés par ignorance, comme on en voit encore trop souvent.

Dans le second volet de ce texte de transposition, le Gouvernement sollicite une habilitation à transposer par ordonnance la directive sur les marchés d'instruments financiers.

Cette directive abroge et remplace la directive du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement. Elle refond, en le modernisant, le cadre législatif applicable aux marchés d'instruments financiers et aux entreprises d'investissement. En particulier, elle introduit une concurrence accrue entre les plates-formes de négociation, en ne permettant plus aux Etats membres d'adopter une règle de centralisation des ordres sur les marchés réglementés. La France avait retenu ce système, qui était conforme à une option de la directive de 1993 sous réserve que des exceptions soient prévues, par exemple pour la négociation de blocs.

Même si notre système avait ses avantages, il faut admettre que cette préférence donnée aux marchés réglementés a fini par introduire un certain décalage avec le développement croissant de plates-formes de négociation alternatives, en particulier dans les Etats membres n'ayant pas adopté le principe de centralisation des ordres. Par ailleurs, le système d'exceptions en vigueur permettait déjà largement aux investisseurs importants de procéder à des négociations parallèles, du reste sans toujours garantir toute la transparence à l'égard des tiers.

Dans le cadre de la nouvelle directive, les marchés réglementés français seront désormais en concurrence avec des plates-formes de négociation alternatives gérées par des entreprises d'investissement. Les marchés réglementés pourront au demeurant en gérer eux-mêmes, à l'instar d'Euronext - qui gère le marché libre - ou d'Alternext, à Paris. Enfin, ils devront également laisser la place à des systèmes purement internes, dont l'opérateur - banque ou entreprise d'investissement - se portera contrepartie de ses clients.

En contrepartie de l'abrogation de la règle de centralisation des ordres, la protection des investisseurs a été sensiblement renforcée à travers quatre types de dispositions : un élargissement des règles relatives à la transparence des ordres et des transactions, notamment sur les volumes et les prix ; une plus grande précision des règles de conduite applicables aux entreprises d'investissement ; l'harmonisation des règles applicables aux marchés réglementés ; enfin, un renforcement de la coopération entre les autorités de contrôle européennes.

La France a joué un rôle important dans la négociation de ces dispositions qui sont essentielles pour la protection des petits investisseurs qui n'auront pas accès à l'internalisation des ordres. Il n'a pas été facile de l'imposer aux pays qui pratiquaient jusqu'à présent l'internalisation des ordres sans contrainte, mais la dynamique européenne a joué, grâce à la majorité qualifiée. C'est cette Europe que nous pouvons être fiers de renforcer au travers de la Constitution qui sera bientôt soumise au vote des Français.

La longueur et la complexité de cette directive, qui comporte 73 articles et 2 annexes ainsi qu'une cinquantaine de renvois à des mesures à négocier en « comitologie » européenne, conduit le Gouvernement à demander au Parlement une habilitation à légiférer par ordonnance. Pour les mêmes raisons, et compte tenu des délais de la comitologie - la directive devrait in fine être applicable dans les Etats membres le 30 avril 2007-  et des consultations de place indispensables, un délai de dix-huit mois paraît nécessaire pour élaborer ce texte.

Néanmoins, le Gouvernement vous demande dès à présent une habilitation afin d'engager activement la préparation des textes en mobilisant tous les acteurs concernés, et, surtout, afin d'assurer la compétitivité de notre droit. En effet, la transposition de la directive « au bon moment » revêt de forts enjeux pour la compétitivité de notre industrie, qui devra, le jour où l'internalisation des ordres sera admise, entrer en compétition immédiatement à armes égales.

Le Gouvernement a pris soin de mettre en évidence, dans la rédaction du projet d'habilitation, les dispositions tendant à la protection des investisseurs. Dans un souci de cohérence du dispositif, il propose que l'ordonnance entre en vigueur en même temps que ses mesures d'application, dont relève principalement la sécurisation de ces mesures de transparence. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF.)

M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

M. Philippe Marini, rapporteur de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, permettez-moi tout d'abord de saluer dans cet hémicycle, pour la première fois dans le cadre de la discussion d'un texte législatif, M. Thierry Breton. C'est avec grand plaisir, monsieur le ministre, que la commission des finances entame avec vous l'examen de ce projet de loi.

C'est un texte apparemment technique. S'il a le mérite d'être bref - 6 articles -, pour autant, il est loin d'être négligeable.

D'une part, il s'inscrit - et il faut s'en réjouir - dans un processus de résorption de notre retard en matière de transposition de textes communautaires. D'autre part - et surtout -, il met l'accent sur l'industrie financière. C'est volontairement, monsieur le ministre, que j'associe ces deux termes. Il s'agit bien d'un enjeu d'attractivité et de compétitivité : notre pays doit se doter des industries financières indispensables à son rayonnement économique en Europe. A cet égard, le droit des marchés financiers est un élément très important et très observé dans ce combat pour plus de compétitivité.

Mes chers collègues, il faut toujours viser à l'équilibre le plus judicieux entre, d'une part, la sécurité, qui requiert une régulation très précise et très étoffée, et, d'autre part, la souplesse, qui permet de s'adapter aux évolutions de la vie économique et financière.

Ainsi que l'a rappelé M. le ministre, le présent texte pose un jalon par rapport aux étapes passées et futures de la modernisation des législations financières en Europe et, plus précisément, dans notre pays.

A la vérité, nous avons lancé ce mouvement dans la foulée de la directive européenne de 1993 sur les services d'investissement, qui avait donné lieu en France à un véritable texte fondateur, à savoir la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières. A l'époque, Jean Arthuis était à votre place, monsieur le ministre, et j'avais le plaisir d'être le rapporteur de ce texte au nom de la commission des finances du Sénat.

Bien sûr, beaucoup de nouveautés sont apparues depuis lors, qui nous ont conduits à intervenir à de nombreuses reprises sur les mêmes matières, par exemple au moyen de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, mais bien davantage encore au moyen de la loi du 1^er août 2003 de sécurité financière. Monsieur le ministre, vous nous avez annoncé de nouvelles avancées législatives, en l'occurrence un texte qui portera votre nom et qui s'intitule actuellement « projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie ». Nous aurons alors l'occasion de revenir sur différents sujets de droit financier et boursier.

Le présent texte comporte deux volets. Le premier vise classiquement à transposer le dispositif dit « abus de marché ». Le second est une demande d'habilitation du Gouvernement pour procéder par ordonnance à la transposition d'une directive sur les marchés d'instruments financiers.

Concernant le premier volet, il faut évoquer les différents textes européens dont il est question.

Ce dispositif comprend en premier lieu une directive-cadre du 28 janvier 2003 et, en second lieu, quatre textes d'application, adoptés entre la fin de 2003 et avril 2004. Mes chers collègues, je souhaite insister sur ce dispositif, spécifique à certains domaines du droit communautaire. Il s'agit d'un processus en deux temps : directive-cadre puis textes d'application -, appelé « processus Lamfalussy », qui conduit à intégrer les avis des milieux professionnels dans la définition des textes d'application, avec la participation active de la Commission, des régulateurs européens et des experts, réunis au sein de comités. De là vient cette expression un peu étrange de « comitologie », qui, dans le cadre dudit processus, rappelle que les textes d'application doivent être élaborés au plus près des préoccupations des professionnels et du marché.

En ce qui concerne le dispositif « abus de marché », le bloc communautaire est complet et il s'agit simplement d'une transposition.

S'agissant des marchés d'instruments financiers, nous ne disposons encore que de la directive-cadre du 21 avril 2004. Nous nous trouvons donc à une phase différente du processus de normalisation communautaire. Pour autant, la commission des finances vous suit, monsieur le ministre, dans votre demande d'habilitation, mais en souhaitant accompagner le Gouvernement - tant les enjeux sont encore substantiels - pour mettre au point les textes d'application.

Je reviens à la question de l'abus de marché. Chacun est bien conscient qu'il est important, sur le plan tant moral qu'économique, de pouvoir disposer d'un système juridique clair et précis pour réprimer les abus de marché. Il en va bien sûr de la défense de l'ordre public général - c'est ce que recouvre, dans mon esprit, le terme de moralité. Il en va également de l'efficacité des marchés et de celle de l'économie de marché elle-même. Cette dernière requiert des systèmes de régulation qui doivent être suffisamment précis, transparents et indépendants pour que la confiance des différents acteurs du marché soit au rendez-vous.

Le système juridique français a depuis longtemps - il faut en convenir - pris en compte ces impératifs essentiels. Cela nous a par exemple permis de mettre en place un double registre de sanctions des abus de marché : les sanctions administratives et les sanctions pénales. A notre satisfaction, ces textes communautaires s'avèrent très respectueux de l'architecture juridique et judiciaire française en la matière - ce qui n'était sans doute pas si évident au départ -, faisant une juste part aux sanctions administratives et une non moins juste part aux sanctions pénales.

Ainsi que vous l'avez rappelé, monsieur le ministre, les textes communautaires dont il s'agit s'inscrivent dans le Plan d'action pour les services financiers lancé en 1999.

Cette directive-cadre enrichit et précise la notion centrale d'information privilégiée, dont la détention implique des interdictions de comportements, des abstentions de réalisation d'opérations ou de communication. Par ailleurs, la directive-cadre définit la notion de manipulation de marché, qui recouvre les éléments suivants : donner des indications fausses ou trompeuses, fixer les cours à un niveau anormal ou artificiel, recourir à des procédés fictifs ou à toute forme de tromperie ou d'artifice. Il faut cependant rappeler qu'il peut y avoir exemption lorsque certaines opérations sont conformes aux « pratiques de marché admises », telles que les régulateurs nationaux peuvent les reconnaître.

En outre, la directive-cadre prévoit les conditions de gestion des informations privilégiées par les émetteurs et les intermédiaires ainsi que la mise en place par chaque Etat membre d'une autorité unique de régulation, dotée de pouvoirs suffisants.

Elle prévoit, enfin, les mesures nécessaires de coopération et d'échange d'informations entre autorités nationales.

Cette énumération atteste clairement que notre pays a déjà largement anticipé sur ces impératifs et que l'autorité administrative unique, l'AMF, est en place. D'ailleurs, si l'on avait écouté le Sénat, elle eût été mise en place un certain nombre d'années auparavant.

Par ailleurs, il existe une procédure de déclaration des opérations réalisées par certaines personnes physiques sur les titres d'un émetteur.

De nouvelles garanties organisationnelles et procédurales en matière d'enquête et de sanction des manquements boursiers sont également prévues.

En outre, le règlement général de l'AMF a déjà transposé, en ses Livres II et VI - selon la nomenclature AMF-, certaines mesures d'ordre réglementaire figurant dans le nouveau dispositif communautaire.

On relèvera plus particulièrement les dispositions ayant trait à la définition des pratiques de marché admises, à la définition de l'information privilégiée et aux obligations d'abstention que la détention d'une telle information emporte, et à la définition des manipulations de cours.

Le règlement général de l'AMF contient également certaines précisions ayant trait à la diffusion d'une fausse information et au régime des opérations des émetteurs sur leurs propres titres. Nous reviendrons ultérieurement sur ce dernier élément.

Je ne reprendrai donc pas la description du premier volet du projet de loi, me bornant à vous renvoyer, mes chers collègues, aux discussions sur les quelques amendements que la commission des finances a adoptés et qui sont, pour l'essentiel, des amendements de précision ou visant à des améliorations rédactionnelles.

J'en viens au second volet de ce texte, qui est à la fois le plus intéressant conceptuellement et le plus novateur mais sans doute le plus controversé. Il s'agit de la directive-cadre sur les marchés d'instruments financiers.

Jusqu' à présent, en droit financier classique, notamment dans notre pays, un principe de base a prévalu : le principe de concentration des ordres boursiers sur les marchés réglementés. Ce principe a été commun à toute l'Europe continentale.

Nos collègues anglo-saxons et les professionnels des pays de cette mouvance ont conçu des systèmes d'essence différente : plates-formes multilatérales non réglementées et systèmes internalisés bilatéraux gérés par des prestataires de services d'investissement. Vous avez évoqué ce point, monsieur le ministre : c'est le cas, par exemple, d'une banque internationale d'investissement globale qui se porte contrepartie des ordres du marché ou de certaines catégories d'ordres du marché pour définir des prix de transaction. En quelque sorte, dans ce cas de figure, le marché est dans le bilan du prestataire de service d'investissement, dans le bilan de la banque d'investissement que j'évoquais.

Il faut bien distinguer, à ce stade, deux notions : d'une part, la cotation d'un titre, c'est-à-dire son inscription sur la liste d'un marché réglementé, et, d'autre part, les conditions d'exécution des transactions sur ce titre. Ces transactions pourront continuer à avoir lieu, soit sur le marché réglementé - qui a défini une liste de titres sur laquelle figure celui qui nous préoccupe -, soit ailleurs, c'est-à-dire sur un marché de gré à gré ou à l'intérieur du bilan d'un prestataire de services d'investissement.

Cette directive sur les marchés d'instruments financiers est donc un texte significatif et tout à fait sensible, car il n'y avait pas consensus au départ sur le saut intellectuel qu'il nous est ainsi proposé d'accomplir. Ainsi que l'a rappelé M. le ministre, au cours de la discussion du texte, un compromis a été trouvé : l'acceptation de la dualité « marché réglementé- transactions hors marché réglementé » contre la mise en place d'un dispositif de nature à favoriser une meilleure transparence « pré-négociation ».

Ce compromis est délicat ; dans son principe, il figure dans la directive-cadre mais devra être concrètement élaboré jusqu'aux mesures d'application dans le cadre de la comitologie.

Ce nouveau cadre répond à un objectif de concurrence entre mode d'exécution des ordres et meilleur traitement des ordres. Des aménagements devront encore être prévus de façon que la transparence puisse prévaloir. Cette transparence de l'information sur les prix est évidemment un enjeu essentiel et il conviendra d'être particulièrement vigilant à cet égard.

C'est pourquoi, mes chers collègues, la transposition par ordonnance, pour acceptable qu'elle soit, suppose d'être encadrée. La commission des finances vous proposera donc un amendement de nature à définir les principes auxquels il convient de se référer en cette matière. En effet, on ne doit pas éluder le fait que la nouvelle architecture des marchés peut comporter des risques : risque de fractionnement de la liquidité, risque d'éviction de certains investisseurs, notamment individuels, des canaux hors marchés réglementés, qui seraient appelés à traiter un volume considérable d'opérations, difficulté d'apprécier et de comparer la qualité d'exécution des ordres.

On se réfère au principe de meilleure exécution. Il doit permettre d'apporter les garanties nécessaires. Encore convient-il d'y veiller dans le détail, car la transposition est bien, elle aussi, un art d'exécution et, en ce qui concerne l'amendement que j'aurai l'honneur de défendre tout à l'heure, la formulation explicite des principes a pour objet d'inciter le Gouvernement à la vigilance au niveau des mesures d'application.

Enfin, votre commission vous proposera, mes chers collègues, deux initiatives complémentaires.

Elle vous proposera d'abord de ratifier expressément, par un article additionnel, deux ordonnances récentes, visant, l'une, à transposer la directive européenne sur les conglomérats financiers et, l'autre, à réformer le régime du transfert de propriété des instruments financiers.

Par ailleurs, nous estimons, monsieur le ministre, devoir mettre l'accent sur un enjeu bien spécifique qui est relatif à la pratique par les entreprises du rachat de leurs propres actions.

Il est bien compréhensible - cela a toujours été pratiqué et admis - que les entreprises puissent, dans un cadre bien délimité, régulariser le cours de leurs titres. Il est également compréhensible qu'une assemblée générale, en toute lucidité, puisse décider, si tel lui semble être l'intérêt de l'entreprise, de réduire le montant du capital en annulant des titres. Il est, par ailleurs, indispensable que puisse exister un système de rachat pour alimenter le dénouement d'options données sur le capital.

Il existe une dernière pratique, qualifiée par l'Autorité des marchés financiers, le 22 mars dernier, de « pratique de marché admise », qui consiste pour une société à racheter une certaine quantité de ses propres titres afin d'alimenter ultérieurement des opérations d'échange et de contribuer ainsi à des opérations de croissance externe, les titres rachetés pouvant être remis à l'échange et concourir au financement de telles opérations.

La presse financière s'est notamment fait l'écho de quelques controverses en la matière, en particulier à partir de pratiques de la société Vivendi Universal à la fin de l'année 2001, ce qui a conduit à réexaminer ce sujet. Monsieur le ministre, la commission des finances a souhaité, par le biais d'un amendement qu'elle a adopté en début d'après-midi, vous interroger afin que vous acceptiez de réfléchir avec elle à ce délicat sujet.

La commission considère que les pratiques actuelles sont légitimes dans leur principe mais qu'elles nécessitent d'être encadrées. En d'autres termes, le marché, les actionnaires doivent être correctement informés. Si l'on souhaite racheter des titres pour les annuler, il faut le dire. Si l'on souhaite racheter des titres pour les conserver et les remettre à l'échange, il faut également le dire. Passer d'une logique à une autre est critiquable si l'assemblée générale ne peut plus s'y retrouver dans le suivi des résolutions, comme tel était au demeurant le cas des actionnaires de Vivendi Universal en reprenant la série des décisions d'assemblée générale auxquelles ils avaient été amenés à souscrire.

Monsieur le ministre, tels sont, en substance, les principaux éléments qui se dégagent de l'examen par notre commission des finances de ce texte fort intéressant et assurément novateur. Nous formons le voeu que les avantages qu'il comporte soient nettement plus importants que les risques qui peuvent résulter de son application.

C'est dans cet esprit, résumant donc une approche globalement favorable, mais sollicitant quelques précisions et garanties, que la commission des finances a préconisé l'adoption d'une série d'amendements et, bien entendu, un vote positif sur l'ensemble du texte. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF.)

M. le président. J'indique au Sénat que, compte tenu de l'organisation du débat décidée par la conférence des présidents, les temps de parole dont disposent les groupes pour cette discussion sont les suivants :

Groupe socialiste, 32 minutes ;

Groupe Union centriste-UDF, 14 minutes ;

Groupe communiste républicain et citoyen, 11 minutes ;

Dans la suite de la discussion générale, la parole est à M. François Marc.

M. François Marc. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers qui est soumis à notre examen aujourd'hui a pour objet la transposition de deux directives européennes : la directive « Abus de marché » et la directive « Marchés d'instruments financiers ».

Après la vague de scandales boursiers de l'année 2002, il fallait redonner confiance aux investisseurs afin de stabiliser les marchés financiers. C'est dans cette perspective que s'inscrit l'adoption de la directive « Abus de marché » et c'est également dans cette perspective que doit s'inscrire la loi de transposition.

Or, à l'analyse de ce projet de loi, force est de constater que les modalités de transposition de cette directive ne permettent pas d'atteindre pleinement les objectifs visés, à savoir renforcer l'intégrité des marchés financiers européens.

L'intégrité des marchés financiers, qui suppose le respect de la transparence, est l'une des conditions indispensables à la restauration de la confiance sur les marchés financiers, ce qui suppose que soient évitées les opérations boursières susceptibles de tromper le marché.

Nous avons, à cet égard, le sentiment que le Gouvernement a transposé ce texte a minima.

Afin d'illustrer mon propos, j'évoquerai ici deux des modalités de transposition de la directive « Abus de marché », telles qu'elles sont prévues par ce projet de loi, chacune des deux étant d'ailleurs hautement significative du faible degré d'exigence de ce texte.

En premier lieu, le texte prévoit de soumettre les établissements de crédit et les entreprises d'investissement à une « obligation de déclaration de soupçon à l'AMF, dès lors qu'ils ont des raisons de suspecter une opération délictueuse. En second lieu, le projet de loi prévoit de soumettre les émetteurs d'instruments financiers admis aux négociations sur les marchés réglementés à une obligation d'information plus générale.

On aura remarqué le point commun entre ces deux obligations d'information de l'AMF : elles ne s'appliquent qu'aux « opérations sur des instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé ». Or le fait de restreindre la portée de l'obligation générale d'information de l'AMF aux émetteurs de titres inscrits à la cote sur les marchés réglementés constitue une double erreur.

Premièrement, la directive « Abus de marché » porte sur tous les titres, qu'ils soient admis aux négociations sur les marchés réglementés ou non. A cet égard, je citerai le texte de la directive du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive « Abus de marché ». Son deuxième considérant prévoit que les pratiques observées sur les marchés non réglementés doivent faire l'objet d'une surveillance accrue, car « il se peut, pour des raisons structurelles, que des pratiques observées sur des marchés non réglementés soient moins transparentes que des pratiques similaires sur des marchés réglementés ».

Le troisième considérant de la directive dispose que « les pratiques de marché propres à un marché donné ne doivent pas compromettre l'intégrité d'autres marchés de l'Union européenne qui lui seraient liés, directement ou indirectement, que ces marchés soient ou non réglementés. En conséquence, plus fort sera le risque d'atteinte à l'intégrité d'un tel marché lié de l'Union, plus faible sera la probabilité que ces pratiques soient acceptées par les autorités compétentes. »

Ce projet de loi doit donc prendre acte de l'extension du champ d'application de la directive « Abus de marché » aux marchés non réglementés.

De surcroît, la transposition de la directive relative aux marchés d'instruments financiers, dite directive MIF, supprime le monopole de la centralisation des ordres et des marchés réglementés. Par conséquent, une grande quantité d'opérations financières se déroulera en dehors des marchés réglementés, dans la zone dite « hors marché ».

Pour garantir l'intégrité des transactions financières, on ne peut pas limiter le champ d'application de cette directive aux seules transactions - et celles-ci seront de moins en moins nombreuses - portant sur des titres admis aux négociations sur les marchés réglementés.

A cet égard, la notion d' « admission à la négociation sur un marché réglementé », qui irrigue tout le droit boursier, demeure en effet, comme l'a indiqué M. le rapporteur, « un pivot de la nouvelle législation, quel que soit le mode d'exécution des ordres, et contribue à conférer aux marchés réglementés un rôle de référence juridique, notamment dans le cadre de la prévention et de la répression de l'abus de marché. »

Cela signifie-t-il que la répression de l'abus de marché devrait s'arrêter aux portes des marchés réglementés ? Non, justement pas !

M. le rapporteur n'a pas su - ou n'a pas voulu - tirer les conclusions de ses propres constatations. La sanction de l'abus de marché doit pouvoir être mise en oeuvre sur toutes les sortes de titres, qu'ils soient admis aux négociations sur les marchés réglementés ou non.

Aussi importe-t-il, pour que soit garantie l'intégrité des marchés financiers, de prévoir l'encadrement juridique des abus de marché sur tous les types de marchés, qu'ils soient réglementés ou non.

Il n'y a donc aucune raison de limiter le champ d'application de cet article. Je ne peux pas croire que l'objectif du Gouvernement soit de restreindre l'efficacité d'une loi qui devrait favoriser l'intégrité des marchés financiers, renforcer la transparence et donc la confiance. Je préfère penser qu'il s'agit d'un oubli et que nous aurons la possibilité, en tant que parlementaires soucieux de garantir la transparence, de réparer cette erreur.

Je ne saurais trop faire appel à la vigilance en cette matière : les récents scandales boursiers et les affaires trop fréquentes qui occupent la scène médiatique nous y obligent. Nous devons tout mettre en oeuvre pour que soit garantie la transparence des marchés financiers.

On sait à quel point la présentation de comptes fictifs - je pense aux cas de Vivendi ou de Rhodia - nuit à l'entreprise, qui en est la victime, et à ses salariés, qui en subissent les conséquences. La présentation de comptes fictifs pourrait être qualifiée d'abus de marché, car c'est un moyen de mentir aux salariés, de tromper le marché, de duper les investisseurs et d'abuser les autorités boursières.

Mes chers collègues, il nous appartient d'encadrer ce type de pratiques et de tout mettre en oeuvre afin qu'aucune transaction ne puisse avoir lieu sur un marché échappant à la sanction de l'abus de marché. Vous l'aurez compris, les socialistes se battent pour étendre au maximum l'applicabilité de cette sanction. J'espère que nous serons entendus.

Néanmoins, j'ai de sérieuses raisons de penser qu'il nous faudra redoubler d'efforts, tant il est vrai que ce projet de loi n'atteint pas les objectifs fixés par la directive dont il prétend assurer la transposition. En effet, la portée de ce texte est très faible dans la mesure où celui-ci n'envisage pas de réel mode de sanction en cas de violation de ses dispositions.

Le projet de loi prévoit un régime de sanction faiblement efficace au regard de ses objectifs puisque, aux termes de celui-ci, aucune procédure de sanction civile ni pénale ne pourra être intentée contre les débiteurs de l'obligation de déclaration de soupçon, dès lors qu'ils auront réalisé cette déclaration de « bonne foi ». Or nous savons à quel point la notion de bonne foi est variable. Pour les juristes, elle fait partie des grandes notions aux contours flous.

L'effectivité de la législation boursière en matière de transparence requiert de la précision. Comment garantir le respect de l'obligation de déclaration de soupçon en l'absence de sanction ? La sanction pénale n'est sans doute pas la plus adéquate, mais la sanction civile s'impose.

Depuis la loi de sécurité financière, on s'interroge sur les moyens d'élargir le champ d'application de l'action en responsabilité civile contre les dirigeants. Cette exonération de responsabilité n'est donc pas la bienvenue. Elle affaiblit encore l'efficacité du régime de la responsabilité des dirigeants, allant ainsi à l'encontre de la tendance américaine au renforcement de la transparence dans la gestion de l'entreprise.

Il s'agit là d'un choix politique majeur : comment rétablir la confiance dans le marché si l'on ne prévoit pas les moyens de restaurer la confiance dans l'entreprise ?

Il en va ici de l'efficacité de ce projet de loi : comment garantir l'effectivité du nouvel article L. 621-18-2 du code monétaire et financier si les dirigeants ne risquent aucune sanction ou seulement une sanction faible en cas de violation de l'obligation de communication qui leur est faite ?

A ce jour, et malgré la loi dite de sécurité financière, le vrai levier de la corporate governance, la responsabilité des dirigeants, n'a pas fait l'objet d'une vraie réforme, indispensable à son efficacité.

Ne manquons pas à nouveau l'occasion qui nous est offerte d'améliorer l'efficacité de la gouvernance d'entreprise. Saisissons-nous de ce projet de loi pour rendre plus effectif le régime de mise en cause de la responsabilité des dirigeants.

Je conclurai mon propos par une critique du très contestable article 5 de ce projet de loi. Cet article ne porte pas sur les modalités de transposition de la directive « Abus de marché » mais prévoit les modalités de transposition de la directive « Marchés d'instruments financiers ». Celle-ci bouleverse le paysage boursier et affecte la transparence et le mode de formation des prix.

Depuis le XV^è siècle, la bourse est organisée en France selon le système de la centralisation des ordres : tous les ordres d'achat et tous les ordres de vente parviennent au même endroit, participant ainsi à la détermination d'un prix qui résulte de la libre confrontation de l'offre et de la demande.

Tous les acteurs du marché, qu'il s'agisse de la veuve de Carpentras ou du gros investisseur institutionnel, ont donc accès à la même information. Le mode de formation du prix sur un marché réglementé français protège ainsi les droits de l'investisseur individuel, consommateur de produits financiers et souvent profane, car ce système garantit un juste prix pour tous les investisseurs, quels que soient leur taille ou le volume des titres qu'ils achètent.

Mais, avec la directive MIF, cette organisation est en voie de disparition, au profit des gros investisseurs et au détriment des petits porteurs. L'approche anglo-saxonne a triomphé. En mettant fin au monopole des marchés réglementés, cette directive augmente en effet l'opacité des marchés financiers et introduit incontestablement une rupture, comme les députés français l'avaient indiqué lors des débats au Parlement européen.

La France a défendu sa conception centralisée de l'organisation des marchés financiers et a insisté pour que la nouvelle architecture des marchés n'altère pas la transparence et la qualité du processus de formation des prix, dont le respect est indispensable au bon fonctionnement du marché.

Aussi la transposition de la directive MIF, qui incarne une rupture dans la tradition boursière française, doit-elle être accompagnée de mesures garantissant la transparence pour tous et le respect de l'égalité de traitement des actionnaires.

L'adoption et la teneur de ces mesures doivent faire l'objet d'un débat au Parlement. Or le présent projet de loi autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour transposer la directive MIF. Rien ne justifie cette transposition par la voie réglementaire.

Sur un sujet aussi fondamental pour l'organisation générale de la bourse, et notamment pour les petits porteurs, il importe de faire délibérer le Parlement. Et ce n'est pas la technicité de ce texte qui devrait empêcher l'adoption de celui-ci par la voie législative.

La directive MIF fait courir aux investisseurs, et plus particulièrement aux petits porteurs, des risques : la fragmentation de la liquidité, la difficulté d'appréciation de la qualité d'exécution des ordres, l'accroissement des risques de conflit d'intérêts chez les intermédiaires financiers, ou encore la difficulté croissante pour les autorités boursières de surveiller le marché.

Face à ces risques, il importe de trouver des garde-fous non pas réglementaires mais législatifs, comme le renforcement des règles de transparence ou de meilleure exécution des ordres. Il convient donc de mettre en place un système juridique plus protecteur de l'information fournie. On ne peut pas en effet laisser le Gouvernement assurer à lui seul l'encadrement de la transparence et le contrôle de l'intégrité de l'information fournie sur les marchés financiers.

Je citerai quelques-unes des questions qui inquiètent les acteurs du marché.

Qui assurera la communication de l'information sur un marché décentralisé ?

Quelles seront les conditions d'accès de tous à cette information ? Il se peut en effet que celle-ci ne soit plus gratuite, ce qui va à l'encontre du principe d'égalité de traitement des investisseurs.

Comment donner à nouveau confiance dans le marché si chacun peut obtenir, comme cela est envisagé, un prix particulier ou une bonification de prix en fonction de sa seule situation personnelle et de son seul pouvoir de négociation ?

Les réponses à ces questions difficiles ne peuvent pas être fournies en dehors du champ de compétence de la représentation nationale. Sur ces interrogations fondamentales, mes chers collègues, le Parlement ne peut pas se dessaisir de son pouvoir de légiférer.

Telles sont, monsieur le ministre, les observations que je souhaitais formuler au nom de mon groupe. Nous sommes d'accord sur les objectifs que vous avez rappelés dans votre intervention. Mais nous émettons le souhait que soient fortement renforcés les quatre premiers articles de ce projet de loi. Nous déposerons des amendements en ce sens. Par ailleurs, nous souhaitons une saisine directe du Parlement s'agissant de la directive MIF, et donc le retrait de l'article 5. Si ces demandes ne recevaient pas un accueil favorable de votre part, monsieur le ministre, il va de soi que nous ne saurions adopter ce projet de loi. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste et du groupe CRC.)

M. le président. La parole est à M. Jean-Jacques Jégou.

M. Jean-Jacques Jégou. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, après l'excellent exposé de M. le rapporteur, je ne reviendrai pas sur la transposition du droit communautaire des marchés financiers.

Malgré les réticences qui viennent d'être exprimées et quelques semaines avant le référendum pour la ratification du traité instituant une constitution pour l'Europe, le texte que nous sommes appelés à examiner constitue un exemple concret et, à mon sens, réussi de l'intégration européenne, du moins en matière financière.

Monsieur le ministre, à quelques semaines de ce référendum, c'est non sans plaisir que je rappelle vos propos. Vous avez dit que le financement des entreprises était le carburant de la croissance et que la création de richesses passait par un financement peu coûteux des entreprises.

Tout cela nous conduit à nous féliciter du fait que l'Europe, en matière financière, souhaite aller de l'avant.

Il fallait tenir compte des évolutions techniques qui étaient survenues depuis 1993 et M. le rapporteur général a rappelé ce bloc que constituait alors la DSI...

M. Philippe Marini, rapporteur. Que vous rapportiez, cher collègue, à l'Assemblée nationale !

M. Jean-Jacques Jégou. Effectivement, et cela nous rajeunit ! (Sourires.)

M. Philippe Nogrix. En est-il besoin ? (Nouveaux sourires.)

M. Jean-Jacques Jégou. Les différentes directives que ce projet de loi transpose dans notre droit national font partie du Plan d'action pour les services financiers, le PASF, adopté par la Commission européenne pour la période 1999-2005, permettant d'harmoniser le droit boursier européen et facilitant ainsi l'émergence d'un marché financier intégré.

Ces directives sont l'aboutissement de plus de dix ans de législation européenne, de la création du marché unique bancaire en 1993 jusqu'à l'achèvement du PASF. Celui-ci a été l'un des moteurs du développement du marché des capitaux européens, contribuant ainsi à améliorer les perspectives de croissance durable tirées par les investissements et les perspectives d'emploi.

A l'heure où nous sommes tétanisés par les problèmes de l'emploi, en particulier du fait du commerce textile avec la Chine, l'Inde ou le Bangladesh - et, sur ce point, je sais que ce n'est pas M. le président de la commission des finances qui me contredira -, il n'est pas indifférent de penser que le secteur financier, notamment la place de Paris, représente plusieurs dizaines de milliers, voire plusieurs centaines de milliers d'emplois dans l'ensemble du pays. Il est donc important d'être à la pointe de l'innovation.

La poursuite de l'intégration des services financiers dans l'Union européenne est essentielle. A l'heure où l'Europe va se doter d'une Constitution clarifiant ses prérogatives, d'une politique étrangère et de défense commune rationalisant sa position sur la scène internationale et d'une coopération judiciaire accrue, une telle intégration doit permettre de renforcer la stabilité financière et l'intégrité du marché. Elle fait aussi partie de la volonté européenne d'achèvement du marché intérieur.

Le Conseil européen de Lisbonne du 24 mars 2000 ne s'était d'ailleurs pas trompé sur cette nécessité en fixant 2005 comme année butoir pour réaliser l'intégration des marchés financiers européens.

La mise en oeuvre d'une législation européenne commune en matière financière nécessite une harmonisation de son contrôle et, donc, de ses modes de répression. Celle-ci est rendue encore plus urgente par la persistance de scandales financiers. On ne peut donc que se féliciter du fait que le projet de loi transpose la directive « Abus de marché » du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché.

Cette transposition vient compléter plusieurs mesures déjà prises sur les marchés financiers français, en particulier celle qui a vu la création de l'AMF, l'Autorité des marchés français, le 1^er août 2003. La fusion des trois anciens organes - la COB, le Conseil des marchés financiers et le Conseil de discipline de la gestion financière - a ainsi permis de renforcer l'efficacité et la visibilité de la régulation de la place financière française. Dans cette perspective, les mesures proposées par le présent projet de loi visent à améliorer le fonctionnement de l'AMF, ainsi que la transparence des opérations.

Ces mesures sont dans la droite ligne des propositions dégagées par le comité « Lamfalussy », qui doit son nom au président du comité des sages.

Il s'agissait, tout d'abord, de fixer des normes européennes communes contre l'abus de marché - délit d'initié et manipulation de marché. Ces normes sont indispensables pour préserver la confiance des consommateurs, seule à même de garantir que les marchés européens soient stables et transparents. En effet, pour que l'Union européenne puisse réaliser l'intégration de ses marchés financiers, il faut qu'il y ait convergence des méthodes de mise en oeuvre et de contrôle de l'application de la législation dans les Etats membres.

Le projet de loi vise maintenant à accroître l'efficacité et à développer les moyens d'action et de sanction des autorités de contrôle, en renforçant la qualité de l'information financière, la prévention et la lutte contre les opérations d'initiés, ainsi que la répression des manipulations de cours. De plus, il élargit le champ des transactions contrôlées.

Enfin, le projet de loi transpose la directive MIF du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, qui ouvre la concurrence entre les marchés réglementés et les systèmes alternatifs de négociation.

On pouvait s'interroger, monsieur le ministre, sur la demande d'habilitation par ordonnance qui nous est faite par le Gouvernement. En effet, les parlementaires sont, bien entendu, toujours réticents par principe à l'utilisation de cette méthode. Il est vrai qu'il s'agit, en l'occurrence, d'une transposition particulièrement technique. Mais cet aspect n'aurait peut-être pas suffi si M. le rapporteur ne nous avait proposé un amendement, adopté par la commission des finances, encadrant mieux le dispositif et qui permet de dissiper nos craintes.

Pour toutes ces raisons, ce texte va dans le bon sens, celui de la construction d'une Europe financière intégrée. C'est pourquoi le groupe UC-UDF le votera. (Applaudissements sur les travées de l'UC-UDF et de l'UMP.)

M. le président. La parole est à M. Thierry Foucaud.

M. Thierry Foucaud. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, peu de temps finalement après l'adoption de la loi du 1^er août 2003 dite « loi de sécurité financière », nous voici amenés à discuter de la transposition de directives communautaires relatives à l'organisation des marchés financiers, et plus spécifiquement à la prévention de la délinquance financière, l'essentiel des dispositions concernant, en effet, les manipulations de marché et la définition du délit d'initié.

A bien y regarder, la question qui nous est posée à travers ce texte peut être appréhendée selon plusieurs entrées.

On peut partager le souci du législateur européen de faciliter la transparence des opérations menées sur les marchés financiers de l'Union, d'autant plus que la place boursière de Paris, associée dans Euronext avec d'autres places étrangères, a vocation, selon certains, à jouer sur le marché des capitaux un rôle pivot dans les années à venir.

Les investisseurs, notamment les investisseurs individuels, les personnes physiques, ayant sans doute besoin d'être rassurés, il importe de leur présenter un marché en « bon ordre de marche », transparent, aux règles claires et vertueusement régulé.

Il est vrai qu'au moment où l'on propose au public de souscrire des plans de retraite par capitalisation, où l'on offre en pâture aux marchés certains des joyaux de la propriété publique, on peut vouloir s'assurer de la qualité du fonctionnement du marché boursier.

Mais cette volonté de transparence, en tout cas affichée, est également le produit de la mise en oeuvre de la conception toute particulière de la construction européenne qui fait aujourd'hui l'objet de la controverse publique.

Prenons quelques exemples, cueillis de-ci de-là dans le texte du traité constitutionnel européen.

M. Philippe Marini, rapporteur. Ce n'est pas le traité qui est en débat, cher collègue !

M. Thierry Foucaud. Certes, mais vous allez comprendre pourquoi j'y fais allusion.

Ainsi, l'article I-4 de ce texte précise : « La libre circulation des personnes, des services, des marchandises et des capitaux, ainsi que la liberté d'établissement, sont garanties par l'Union et à l'intérieur de celle-ci, conformément à la Constitution. »

Mme Nicole Bricq. C'est le traité de Rome !

M. Thierry Foucaud. Mais c'est évidemment dans le cadre de la partie III du traité que se trouvent les dispositions essentielles concernant le fonctionnement des marchés de capitaux. Ainsi, l'article III-156 stipule : « Dans le cadre de la présente section, les restrictions tant aux mouvements de capitaux qu'aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. »

M. Philippe Marini, rapporteur. Ce n'est pas nouveau !

M. Thierry Foucaud. Cependant, le fondement de la théorie européenne en matière de fonctionnement des marchés est plus précisément fixé par l'article III-158, dont je vous épargne la lecture.

Cela peut d'ailleurs légitimement nous faire penser que la mise en oeuvre de l'objectif général, la libre circulation des capitaux, n'ira pas sans poser quelques légers problèmes d'application, en raison de son caractère pour le moins contradictoire avec la lettre de l'article III-158.

On doit également penser que la question de la mise en oeuvre des principes de libre établissement comme de libre prestation de services ne va pas sans poser d'autres problèmes.

En effet, soulignons les termes de l'article III-144 - fondement, ne l'oublions pas, mes chers collègues, de la directive Bolkestein. Cet article précise : « Dans le cadre de la présente sous-section, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation. La loi ou loi-cadre européenne peut étendre le bénéfice de la présente sous-section aux prestataires de services ressortissants d'un Etat tiers et établis à l'intérieur de l'Union. »

Quant à l'article III-145, il stipule, pour sa part : « Aux fins de la Constitution, sont considérées comme services, les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux.

Les services comprennent notamment :

a) des activités à caractère industriel ;

b) des activités à caractère commercial ;

c) des activités artisanales ;

d) les activités des professions libérales.

Sans préjudice de la sous-section 2 relative à la liberté d'établissement, le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans l'Etat membre où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que cet Etat impose à ses propres ressortissants. »

C'est donc avec cet arrière-plan que doit être examiné le présent texte.

Les marchés financiers européens, et le nôtre pour ce qui concerne le présent texte, sont, en effet, appelés à connaître des évolutions sensibles dans les années à venir, avec l'introduction de nouveaux intervenants, l'entrée en lice de certains opérateurs venus de pays tiers - on pense évidemment de plus en plus nettement aux fonds américains, qui seront sans doute encore plus présents qu'auparavant - et la poursuite de la mise en oeuvre des grandes manoeuvres capitalistiques en de nombreux secteurs d'activité dont certaines batailles boursières récentes sont la meilleure démonstration.

Comment, par exemple, ne pas rappeler que la dernière année a été marquée par la fusion Aventis-Sanofi, constituant une entité particulièrement forte sur le segment de l'industrie pharmaceutique ?

M. Philippe Marini, rapporteur. On peut s'en réjouir !

M. Thierry Foucaud. Comment ne pas souligner que certains dossiers récents, comme celui de Gecina dans l'immobilier ou celui de Rhodia dans le secteur de la chimie, posent d'incontestables problèmes de transparence ?

Le texte qui nous est proposé permet-il de répondre à cette volonté affichée de transparence ?

On peut, de ce point de vue, éprouver quelques doutes - avant d'émettre des ordres de vente ou d'achat -, voire se demander s'il n'est pas de la nature même des marchés financiers de n'être guidés que par une compétition permanente entre celui qui dispose de l'information la plus fiable et la plus précoce et celui qui ne la détient pas.

De plus, le présent texte entérine, qu'on le veuille ou non, le principe d'une forme d'autorégulation des marchés financiers par eux-mêmes, au travers des prérogatives de l'Autorité des marchés financiers, qui pose, de manière d'ailleurs assez récurrente, la question de la place de l'intervention publique en matière de sécurité des marchés.

En tout état de cause, vous l'aurez compris, nous ne pouvons évidemment voter ce texte. (Applaudissements sur les travées du groupe CRC et sur plusieurs travées du groupe socialiste.)

M. le président. La parole est à M. le ministre.

M. Thierry Breton, ministre. Je voudrais tout d'abord remercier les différents orateurs de leurs interventions, qui illustrent l'importance du projet de loi aujourd'hui soumis au Sénat, visant à la régulation des marchés financiers et à la protection des épargnants.

Je suis en effet sensible à l'attention prêtée sur toutes les travées de cet hémicycle à un texte certes technique - cela a été rappelé à de nombreuses reprises -, mais dont chaque intervenant a clairement compris la portée économique, liée à l'influence qu'aura son application sur le fonctionnement des marchés, et surtout la complexité juridique, le projet de loi se situant aux confins du droit boursier, du droit des sociétés et des règles d'ordre public.

Cette compréhension de la portée des enjeux reflète l'expérience des membres de cette assemblée, en particulier de M. Arthuis, président de la commission des finances, de M. Marini, rapporteur, et de M. Jégou, dont le rôle dans l'élaboration de la loi de modernisation des activités financières a été souligné à juste titre. Elle est évidemment le fruit du caractère pédagogique, de la clarté, de la rigueur des travaux de M. le rapporteur, dont l'intervention liminaire a d'ailleurs constitué une synthèse particulièrement brillante.

Je souhaiterais maintenant répondre sur certains points qui ont été abordés par les orateurs.

Comme cela a été relevé, la finalité première de ce texte est de renforcer l'efficacité de la régulation des marchés financiers, notamment pour mieux prévenir et, en tant que de besoin, punir les opérations d'initiés qui s'effectuent au détriment de l'ensemble des actionnaires.

Cela étant dit, je crois, monsieur Marc, qu'il ne faut pas aller trop loin.

Ainsi, je pense que vous commettez une erreur d'appréciation sur le champ d'application du présent projet de loi. Ce dernier concerne en effet les opérations sur les titres cotés, qu'ils soient négociés sur le marché réglementé ou en dehors de celui-ci. Tout mécanisme qui tendrait à donner à un actionnaire la possibilité de poursuivre en son nom propre et non pas au nom de la société les dirigeants de celle-ci pour un préjudice indirect tel que la baisse du cours de l'action contreviendrait au principe de base du contrat d'entreprise faisant des différentes composantes d'une société - actionnaires, administrateurs, mandataires sociaux - réunies autour d'un objet social un ensemble unique et cohérent. Cela serait contraire, du reste, à notre tradition juridique, à notre vision de l'économie, et ferait de l'actionnaire non plus un associé mais, comme l'a suggéré l'un d'entre vous, mesdames, messieurs les sénateurs, un « créancier-consommateur ».

En ce qui concerne le champ d'exercice du pouvoir de sanction de l'Autorité des marchés financiers, je rappelle que nous serons amenés à débattre de ce sujet ultérieurement, en particulier lors de l'examen du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie. Notre intention est bien de prendre en compte les évolutions que va entraîner la directive européenne concernant les marchés d'instruments financiers, afin naturellement de donner toute son efficacité à l'AMF.

S'agissant de la transposition en droit interne de cette directive, je souhaiterais ajouter quelques précisions, après avoir entendu s'exprimer les différents intervenants.

Je voudrais rappeler que le Gouvernement s'est attaché, lors de la négociation de la nouvelle directive, à ce que l'abrogation de la règle de centralisation des ordres soit accompagnée de mesures permettant de garantir que les investisseurs bénéficient de cette réforme, grâce à une transparence accrue des marchés, au maintien de la liquidité des transactions par l'interaction entre les plates-formes de négociation et à l'amélioration des règles de conduite applicables aux intermédiaires. Si nous n'avions pas réussi dans cette démarche, monsieur Marc, si cette directive était aussi sous-tendue par une logique anglo-saxonne que vous le dites, le Royaume-Uni n'aurait pas voté contre et n'aurait pas été mis en minorité par les autres Etats membres, dont la France.

Ces dispositions restent à compléter par des mesures dites de niveau 2, qui sont en cours d'élaboration par les instances européennes. Je suis comme vous convaincu de l'importance de ces mesures d'accompagnement, et je veillerai à ce qu'elles soient correctement transposées.

Par ailleurs, plusieurs orateurs se sont déclarés défavorables à ce que cette directive soit transposée en droit interne par voie d'ordonnance. Je comprends la vigilance des parlementaires quant au recours à la procédure législative exceptionnelle prévue à l'article 38 de notre Constitution.

M. Daniel Raoul. Prouvez-le !

M. Thierry Breton, ministre. Il me semble, à cet égard, que le champ de l'habilitation est bien délimité. M. le rapporteur propose d'ailleurs, sur ce plan, des modifications tout à fait pertinentes. Le recours à l'ordonnance permet en fait au Parlement de se concentrer sur l'essentiel et de ne pas être confronté à un texte long et peut-être, comme cela a été souligné, exagérément technique, en tout cas très lourd.

En outre, à l'échelon national, la modification du cadre législatif devra être complétée par d'importantes mesures de niveau réglementaire. Il conviendra de procéder à d'étroites consultations sur l'ensemble de ce dispositif, qui devra entrer en vigueur de manière bien coordonnée.

Dans ce contexte, seule la procédure de l'ordonnance me paraît réellement à même de permettre une transposition des textes européens dans les délais.

Enfin, s'agissant de la réglementation des rachats de leurs propres actions par les entreprises, j'ai le sentiment que la loi doit fixer les principes s'appliquant à la conduite de ces opérations. C'est aujourd'hui plus ou moins le cas, les modalités de réalisation relevant prioritairement de la pratique des marchés. C'est pourquoi j'aborderai ce sujet avec le président de l'AMF, monsieur le rapporteur, afin de voir en effet dans quelle mesure cette instance pourrait apporter, à son échelon, une réponse précise à vos préoccupations, que je partage. Je vous tiendrai bien entendu précisément informé du déroulement de cette démarche. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF.)

M. le président. Personne ne demande plus la parole dans la discussion générale ?...

La discussion générale est close.