Séance du 29 avril 1999
CONVENTION SUR LA LUTTE
CONTRE LA CORRUPTION
D'AGENTS PUBLICS ÉTRANGERS
Adoption d'un projet de loi
M. le président.
L'ordre du jour appelle la discussion du projet de loi (n° 172, 1998-1999)
autorisant la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption
d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales,
faite à Paris le 17 décembre 1997 [Rapport n° 305 (1998-1999).]
Dans la discussion générale, la parole est à Mme le garde des sceaux.
Mme Elisabeth Guigou,
garde des sceaux, ministre de la justice.
Monsieur le président, monsieur
le rapporteur, mesdames, messieurs les sénateurs, au nom du Gouvernement, j'ai
l'honneur de soumettre aujourd'hui au vote de votre assemblée un projet de loi
destiné à autoriser la ratification de la convention sur la lutte contre la
corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales
internationales, que j'ai signée avec M. Dominique Strauss-Kahn, ministre de
l'économie, des finances et de l'industrie, à l'occasion de la conférence de
signature organisée à Paris, à l'OCDE, le 17 décembre 1997.
Cette convention a pour objet de permettre aux pays membres de l'organisation
de coopération et de développement économiques d'agir de façon coordonnée pour
l'adoption de lois nationales d'incrimination de la corruption d'agents publics
étrangers.
Elle a été négociée dans le cadre du comité de l'investissement international
et des entreprises multinationales pour la mise en oeuvre d'une recommandation
adoptée le 27 mai 1997 par le Conseil des ministres de l'OCDE.
Pour parvenir à cet engagement de lutte coordonnée des Etats contre la
corruption, la convention contient une définition de la notion d'agent public -
à la différence des instruments élaborés par l'Union européenne, que le
Gouvernement présentera tout à l'heure, textes qui renvoient au droit national
de chaque Etat membre - et développe des éléments d'incrimination limités à la
corruption active, que les Etats membres s'engagent à couvrir dans leurs lois
nationales.
La différence avec les textes élaborés par l'Union européenne, qui retiennent
tant la corruption active que la corruption passive, s'explique par le
caractère universel de la convention OCDE. Les textes de l'Union européenne ne
visent que les fonctionnaires nationaux des Etats membres ; le texte de l'OCDE
s'applique à tous les fonctionnaires, quel que soit leur pays
d'appartenance.
C'est la raison pour laquelle l'incrimination de la corruption n'est envisagée
par l'OCDE que du côté du corrupteur - c'est-à-dire de la corruption active -
l'OCDE laissant aux Etats dont il relève - notamment ceux qui ne sont pas
membres de l'organisation - la responsabilité de sanctionner et de juger le
fonctionnaire corrompu.
Surtout, une procédure d'évaluation du respect de l'engagement des Etats
membres est organisée dans le cadre du suivi de la recommandation adoptée par
les ministres de l'OCDE en 1997.
S'agissant du contenu, les Etats parties à la convention s'engagent, de même
que dans le cadre de l'Union européenne, à prévoir des sanctions pénales
applicables efficaces, proportionnées et dissuasives incluant des peines
privatives de liberté, ainsi qu'à permettre une entraide judiciaire effective
et l'extradition. Le blanchiment des infractions de corruption d'agent public
étranger est visé par la convention, au même titre que celui qui concerne les
infractions de corruption d'agent public national.
La convention énonçant que les mêmes règles de compétence des Etats membres
applicables à la corruption des agents publics nationaux s'appliquent à la
corruption des agents publics étrangers, la France n'est pas obligée, à la
différence des instruments de l'Union européenne que nous allons examiner dans
un instant, d'effectuer une déclaration précisant la mise en oeuvre des
dispositions de l'article 113-8 du code pénal.
Il est à noter également que la convention peut servir de base légale à
l'entraide judiciaire ou à l'extradition lorsque les Etats parties à la
convention ne sont liés par aucun autre traité bilatéral ou multilatéral en la
matière.
Des modalités particulières d'entrée en vigueur de la convention sont énoncées
par le texte pour garantir l'entrée en vigueur simultanée entre les principaux
pays exportateurs. Compte tenu des dépôts de ratification déjà enregistrés
auprès du secrétariat général de l'OCDE - Etats-Unis, Allemagne, Japon,
Royaume-Uni, Canada, Corée, Norvège, Finlande, Grèce, Hongrie, Islande et
Bulgarie - la convention est entrée en vigueur le 15 février dernier.
S'agissant de la France, la convention entrera en vigueur le soixantième jour
suivant la date du dépôt de son instrument de ratification. Au plan interne, il
convient de relever que, de même que pour les instruments négociés dans le
cadre de l'Union européenne se rapportant à la corruption, l'absence actuelle
dans notre code pénal de dispositions couvrant la corruption active d'agents
publics étrangers nécessite l'adoption d'une loi d'adaptation, pour en assurer
l'incrimination et conférer la compétence nécessaire aux juridictions
françaises.
Telles sont, monsieur le président, monsieur le rapporteur, mesdames,
messieurs les sénateurs, les principales observations qu'appelle la convention
sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les
transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997,
et que le Gouvernement a l'honneur de soumettre à votre approbation.
M. le président.
La parole est à M. le rapporteur.
M. Christian de La Malène,
rapporteur de la commission des affaires étrangères, de la défense et des
forces armées.
Monsieur le président, madame le garde des sceaux, mes
chers collègues, la commission des affaires étrangères, de la défense et des
forces armées a examiné avec une attention toute particulière - et ce n'est pas
une clause de style - cette convention sur la lutte contre la corruption
d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales
signée par les vingt-neuf pays de l'OCDE, ainsi que par l'Argentine, le Brésil,
la Bulgarie, le Chili et la République slovaque.
Le thème de la corruption connaît un écho grandissant au sein des
organisations internationales, qui dénoncent ses effets sur l'équilibre
politique et le développement économique de nombreux pays et tentent de
promouvoir ce que l'on appelle la « bonne gouvernance ».
La convention élaborée dans le cadre de l'OCDE témoigne d'un angle de vue
quelque peu différent, à savoir un objectif de transparence de la concurrence
commerciale internationale. Elle s'inscrit donc dans un contexte bien
particulier : celui de la réglementation de la compétition internationale pour
la conquête des marchés à l'exportation. C'est dire son importance pour notre
pays, quatrième exportateur mondial, dont près du quart du produit intérieur
brut dépend du commerce extérieur.
Destinée à sanctionner les actes de corruption à l'égard d'agents publics
étrangers, elle a vocation à s'appliquer prioritairement aux domaines du
commerce international, où la décision politique est prépondérante : travaux
publics, énergie, communications, aéronautique, armement, autant de domaines
dans lesquels nos industriels ont fait la preuve de leur performance.
Je ne reviendrai pas sur le dispositif de la convention, analysé dans mon
rapport écrit. Il est au demeurant extrêmement simple, puisqu'il s'agit, pour
les Etats signataires, de s'engager à créer dans leur droit pénal une
incrimination de la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions
internationales assortie de sanctions effectives, proportionnées et
dissuasives, comme vous l'avez dit, madame le garde des sceaux.
J'insisterai surtout sur les réflexions, les observations, voire les réserves
de la commission face à ce texte. En effet, si l'objectif de moralisation de la
convention ne peut qu'entraîner l'adhésion générale, son application soulève en
revanche des problèmes complexes et suscite des inquiétudes que nous ne pouvons
passer sous silence et sur lesquelles nous souhaitons alerter le Gouvernement,
car c'est lui, en définitive, qui portera la responsabilité de la mise en
oeuvre de ce texte.
Tout d'abord, à l'évidence, ce texte ne saurait faire disparaître les
phénomènes de corruption, car il n'est signé que par trente-quatre pays et ne
concerne pas tous les autres, qui, eux aussi, participent au commerce
international. Il n'agit que sur « l'offre » susceptible d'émaner d'entreprises
exportatrices et reste sans effet sur ceux qui décident de l'attribution du
marché et qui sont, le plus souvent, les véritables initiateurs et les
bénéficiaires de la corruption.
On touche ici du doigt une première limite et une faiblesse importante de la
convention. Face à des pays qui ont pour ainsi dire élevé la corruption au rang
de droit d'accès à leur marché et qui ne modifieront pas du jour au lendemain
leur comportement, les entreprises des pays signataires pourraient se retrouver
placées « entre le marteau et l'enclume », compte tenu du renforcement des
législations pénales dans leurs Etats respectifs.
Notre première crainte est que, pour échapper à ce dilemme, apparaisse ce que
l'on pourrait appeler une « zone grise », dans laquelle pourraient subsister
des formes moins visibles, plus complexes et plus sophistiquées de corruption
utilisant par exemple des sociétés écrans et les paradis fiscaux. Bien entendu,
seules les très grosses sociétés seraient en mesure d'utiliser de tels
procédés, mais il y aurait là un véritable contournement de la convention.
L'impact réel de la convention dépendra des mesures de transposition prises
par chaque Etat signataire et de la plus ou moins grande fermeté avec laquelle
elles seront appliquées.
Les Etats-Unis possèdent depuis 1977 une législation réprimant la corruption
d'agents publics étrangers par des citoyens ou des entreprises américaines en
vue de l'obtention d'un marché. Dans mon rapport écrit, j'ai précisé les
principales caractéristiques de cette législation, qui est directement à
l'origine de la convention qui nous occupe aujourd'hui, les Etats-Unis
souhaitant que des règles comparables s'imposent aux autres pays
exportateurs.
On a souvent souligné que les industriels américains se considéraient
pénalisés face à leurs concurrents, affranchis de toute menace de sanction
pénale, mais on a également souvent relevé que cette législation, pourtant
sévère dans son principe, avait donné lieu à très peu d'applications concrètes
- on peut discuter les chiffres - : une vingtaine de dossiers examinés en vingt
ans...
M. Emmanuel Hamel.
Un par an !
M. Christian de La Malène,
rapporteur.
... cinq poursuites engagées et des sanctions prises, dont la
plus sévère se limitait à une année d'emprisonnement avec sursis.
La France, pour sa part, a préparé un projet de loi de transposition modifiant
le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la corruption, déposé
au mois de janvier au Sénat.
Ce projet introduit dans le code pénal l'incrimination de corruption d'agents
publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, assortie
d'une peine de dix ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende. Il
prévoit des peines complémentaires pour les personnes physiques et un régime de
responsabilité des personnes morales. Ce régime de sanctions pénales envisagé
par la France est particulièrement rigoureux, plus sévère même que celui de la
plupart de nos partenaires.
Le projet de loi comporte deux dispositions qui me paraissent particulièrement
importantes.
D'une part, il dispose que les poursuites ne pourront être exercées qu'à la
seule requête du ministère public, ce qui signifie que le dépôt d'une plainte
avec constitution de partie civile ne suffira pas à mettre en mouvement
l'action publique.
D'autre part, le dispositif pénal ne s'appliquera qu'aux contrats conclus
après l'entrée en vigueur de la loi et ne couvrira donc pas l'exécution
d'engagement pris dans les limites de contrats antérieurs à cette
promulgation.
Au travers de ce qui existe déjà aux Etats-Unis, c'est-à-dire une législation
complète mais peu appliquée, et de ce qui est envisagé pour la France, nous
voyons qu'en réalité chaque Etat signataire disposera d'une certaine marge
d'appréciation pour la transposition de la convention. Or l'objectif recherché,
à savoir une concurrence loyale dans un environnement assaini, ne peut
valablement être atteint que si la convention est appliquée de manière
similaire par l'ensemble des parties.
Telle est la justification du principe d'équivalence sur lequel repose toute
la crédibilité de cette convention. En effet, que le régime des sanctions
diffère, que l'interprétation des textes soit souple ici et rigide ailleurs ou
que la propension des parquets des différents pays à poursuivre soit par trop
disparate, la convention créera d'inacceptables distorsions de concurrence au
lieu de les réduire.
C'est sur ce point que réside notre plus forte inquiétude, car il y a un
risque réel de distorsion dans la transposition de la convention par les
différents pays. On constate déjà une certaine variété dans le régime des
sanctions pénales. Les pénalités encourues par les personnes morales ne sont
pas partout du même ordre.
Ce risque de distorsion réside surtout dans la mise en oeuvre des actions
pénales qui obéissent, selon les pays, à des règles et des traditions
juridiques différentes.
Je ne citerai que le cas des Etats-Unis, où le monopole des poursuites en
matière de corruption appartient au département de la justice sous l'autorité
de l'attorney general. Encore ce dernier doit-il convaincre un « grand jury »,
en lui apportant les éléments de preuve dont il dispose, avant d'être autorisé
à engager les poursuites, l'ensemble de cette procédure ne donnant lieu, par
ailleurs, à aucune publicité. C'est dire qu'un filtrage sévère, dans lequel le
pouvoir discrétionnaire de l'attorney general qui apprécie l'opportunité des
poursuites joue un rôle prépondérant, s'applique avant toute mise en oeuvre de
l'action publique. Qui plus est, l'entreprise qui serait mise en cause a
toujours la possibilité d'éviter un procès, nous le savons, en pratiquant une
transaction pénale, c'est-à-dire en plaidant coupable sur un délit de moindre
importance.
Qu'en sera-t-il en France ?
Certes, le projet de loi déposé au Sénat exclut l'automaticité des poursuites
liée au dépôt de plainte avec constitution de partie civile. Le monopole des
poursuites appartiendra au ministère public mais, en l'occurrence, chacun des
cent quatre-vingt un procureurs sera juge de l'opportunité des poursuites. Une
circulaire de politique pénale de la Chancellerie suffira-t-elle à uniformiser
les pratiques des parquets ?
Il paraît clair que, dans les trente-quatre pays signataires, la propension
des parquets à poursuivre prendra une intensité variable, d'autant que les
faits incriminés auront été commis dans un pays tiers, c'est-à-dire que le
préjudice porté à l'ordre public national ne sera pas évident.
La seule réponse apportée par la convention à la question fondamentale du
respect du principe d'équivalence réside dans la mise en place d'un groupe de
travail chargé du suivi de l'application du texte. Ce groupe, composé de
représentants de tous les pays signataires, aura pour mission de surveiller les
pratiques nationales et l'on espère qu'il saura déceler et dénoncer les
éventuelles distorsions dans l'application de la convention. Je pense, pour ma
part, qu'il n'y a pas lieu de placer des espoirs exagérés dans un tel
mécanisme.
J'en arrive aux conclusions de la commission des affaires étrangères, de la
défense et des forces armées sur une convention qui, vous l'aurez compris, ne
saurait susciter une adhésion sans réserves, malgré ses bonnes intentions.
Ces réserves sont nombreuses et découlent du risque, trop important à nos
yeux, d'application déséquilibrée de cette convention. Pour autant, elles ne
nous sont pas parues de nature à remettre en cause sa ratification.
La commission souscrit, bien entendu, à l'objectif de la convention, à savoir
lutter contre une corruption qui, outre ses méfaits dans les pays qui la
pratiquent, entretient dans le commerce international un manque de transparence
dont nos entreprises exportatrices se passeraient bien. Au demeurant, nos
principaux partenaires, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne, l'Allemagne, le
Japon ou le Canada l'ont déjà ratifiée.
La commission a donc émis un avis favorable à l'adoption du projet de loi,
mais elle a assorti cet avis de quatre observations, qui sont autant de
demandes à l'adresse du Gouvernement, afin qu'il fasse preuve d'une vigilance
particulière dans la mise en oeuvre de cette convention. Il y va de nos
industries exportatrices et, au-delà, de l'emploi.
La première observation adressée au Gouvernement vise à lui demander de
militer, dans les différentes enceintes internationales, pour une extension
géographique des dispositions de la convention, par exemple à tous les pays de
l'organisation mondiale du commerce. C'est un objectif que pourraient utilement
se fixer les pays de l'OCDE afin de généraliser à l'ensemble du commerce
international les règles qu'ils ont imposées à leurs exportateurs.
La deuxième observation concerne la transposition de la convention dans le
droit pénal français. Cette transposition doit à notre sens être stricte,
c'est-à-dire pleinement conforme à la convention, tout en ayant le souci de
respecter le principe d'équivalence, qui suppose une mise en oeuvre similaire
de la convention dans tous les pays signataires. Il faudra pour cela s'en tenir
à la définition des actes de corruption donnée par la convention et veiller à
établir un régime de sanctions pénales comparable à celui de nos partenaires.
Il faudra également veiller à ce que l'engagement des poursuites soit réservé
au ministère public, ce qui est le minimum exigé chez nos partenaires. Il nous
semble que ces conditions sont satisfaites par le projet de loi déposé au
Sénat. Encore faut-il que l'équilibre réalisé par ce projet de loi soit
préservé.
La troisième observation tient à la date d'entrée en vigueur de la convention.
Il nous semble qu'il serait néfaste, d'un point de vue de sécurité juridique,
que la convention entre en vigueur avant la loi interne, car il y aurait alors
une période d'incertitude sur le plan juridique. Il serait donc sage d'attendre
l'adoption du projet de loi interne pour déposer les instruments de
ratification de la convention. Ainsi, une seule et même date serait retenue
pour l'entrée en vigueur de la convention et celle de la loi interne. Le
Gouvernement peut-il nous donner des assurances en ce sens ?
Enfin, la quatrième observation s'adresse également au Gouvernement pour lui
demander d'accorder une vigilance spéciale à la procédure de suivi de
l'application de la convention, seul moyen dont nous disposerons pour nous
assurer que cette application sera uniforme dans l'ensemble des pays concernés.
Pour cela, il faudra envoyer au groupe de travail chargé du suivi des
représentants parfaitement conscients et mobilisés sur les enjeux de cette
convention pour nos entreprises exportatrices.
C'est en insistant fortement sur ces observations, qui, elle l'espère, seront
entendues par le Gouvernement, que la commission des affaires étrangères, de la
défense et des forces armées vous propose, mes chers collègues, d'adopter le
présent projet de loi.
(Très bien ! et applaudissements sur les travées du
RPR et de l'Union centriste.)
M. le président.
Personne ne demande plus la parole dans la discussion générale ?...
La discussion générale est close.
Nous passons à la discussion de l'article unique.
«
Article unique
. - Est autorisée la ratification de la convention sur
la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions
commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997, et dont le
texte est annexé à la présente loi. »
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'article unique du projet de loi.
(Le projet de loi est adopté.)
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