B. DES DIFFICULTÉS PRATIQUES D'APPLICATION À CORRIGER POUR SÉCURISER L'ACTION DES ÉLUS LOCAUX
S'il est normal qu'un standard élevé d'exigences en matière de probité et d'intégrité encadre l'action des élus locaux, certaines de ces dispositions, ou de leur interprétation pratique parfois très large, peuvent être particulièrement paralysantes ou absurdes pour des élus locaux qui souhaitent simplement faire avancer l'action publique de bonne foi.
Recommandation n°2 : simplifier et sécuriser les règles liées à la mise en oeuvre pratique des conflits d'intérêt.
Premièrement, la mission recommande d'allonger les délais de dépôt des déclarations d'intérêt auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATPV) et faire pré-remplir par l'administration la déclaration de patrimoine.
Une fois désignés, les chefs des exécutifs des collectivités territoriales et les élus titulaires d'une délégation de ces derniers9(*), doivent adresser au président de la HATPV qui est une autorité administrative indépendante, une déclaration de situation patrimoniale ainsi qu'une déclaration d'intérêts. Cette déclaration doit être réalisée dans les deux mois qui suivent leur entrée en fonction. Les communes de moins de 20 000 habitants ne sont pas concernées. De plus, ils doivent adresser une autre déclaration d'intérêts à leur exécutif local afin que des arrêtés de déport soient pris.
Concrètement, il est proposé de laisser un délai de 5 mois (au lieu de 2 mois actuellement) après les élections ou la nomination pour faire sa déclaration d'intérêt à la HATVP10(*). En effet, dans la pratique, la plupart des intérêts pour des élus locaux ne surgissent que dans les mois qui suivent l'élection, notamment au gré des désignations des élus dans divers organismes où ils représentent la collectivité. Ce sont bien souvent ces désignations qui constituent l'essentiel des conflits d'intérêts potentiels plutôt que des intérêts préexistants. Ce délai permettrait aussi aux élus de prendre conseil auprès du référent déontologue sur la teneur de l'arrêté de déport nécessaire pour sécuriser leur action. De plus, il donnerait le temps aux exécutifs de mieux agencer la combinaison des intérêts préalables à l'élection avec les responsabilités exercées au sein de l'exécutif et les impératifs de désignations extérieures. Enfin, il permettrait de réduire le nombre de déclarations correctives liées à ces mouvements de début de mandat. Il convient donc de modifier l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
La mission constate que la désignation d'un référent déontologue des élus, est obligatoire depuis le 1er juin 2023. Cependant, de nombreuses collectivités territoriales n'ont pas désigné leur référent déontologue, faute de candidat. La difficulté principale réside dans l'impossibilité de recruter ledit référent en interne de la collectivité. Il conviendrait de donner aux collectivités locales la possibilité de mutualiser cette fonction, peut être au niveau départemental ou intercommunal, ou de créer un répertoire national permettant de pouvoir solliciter les personnes y figurant. Trois référents déontologues ont ainsi été mutualisés au niveau du département du Rhône par exemple.
Une bonne pratique consisterait aussi, à inciter les collectivités à délibérer sur une charte qui explicite les principes déontologiques de référence, donne des repères précis et pratiques pour les élus et organise le conseil et le contrôle de ces principes.
La mission recommande aussi de faire pré-remplir par l'administration la déclaration de patrimoine des élus locaux, sur le modèle de la déclaration de revenus pré-remplie par l'administration fiscale pour tous les contribuables. Les élus n'auraient ainsi qu'à vérifier et compléter.
Deuxièmement, la mission recommande d'expertiser les règles de mise en oeuvre des conflits d'intérêts.
La loi dite « 3DS » a modifié la rédaction de l'article L. 1111-6 du CGCT. Désormais « les représentants d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d'une autre personne morale de droit public ou d'une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l'article L. 2131-11 du présent code, de l'article 432-12 du code pénal ou du I de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l'organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté ».
Cette mention « en application de la loi » s'inscrit dans cette philosophie : elle préserve les élus d'un potentiel conflit d'intérêt du seul fait qu'ils ont été désignés par la loi pour assurer une représentation complémentaire à leur mandat. Autrement dit, puisqu'ils sont désignés au nom de la loi, ils ne peuvent pas être, de ce seul fait, en conflit d'intérêt.
Si cette avancée est de nature à limiter les risques de conflit d'intérêts pour les élus locaux et donc à réduire les risques de condamnation, elle pose des difficultés pratiques :
- ces dispositions se révèlent complexes à mettre en oeuvre. Il s'agit en effet de vérifier si les élus représentent leur collectivité dans d'autres organismes « en application de la loi », sans que la liste des organismes concernés puisse être aisément dressée. Il résulte de ces régimes de déports différenciés, une complexité d'application pour les services des collectivités qui vient fragiliser la crédibilité du cadre juridique. Par exemple, une région qui désigne des représentants dans plus de 1 500 organismes extérieurs crée des milliers de conflits d'intérêt potentiels, et il est difficile de savoir quelles sont les désignations « en application de la loi » et celles qui ne le sont pas. Dans les petites communes, ce n'est pas tant le nombre de désignations que le manque d'ingénierie qui fait défaut pour sécuriser les élus. Enfin, il n'est pas impossible que les interprétations sur ces situations dites « en application de la loi » différente entre la HATVP, les administrations centrales de l'État et le juge (qu'il soit pénal ou administratif). La FAQ évoquée précédemment donne des exemples de désignations concernées, sans pour autant constituer un inventaire exhaustif ;
- cette rédaction aboutit à exclure du champ d'application de la loi les élus, très nombreux en pratique, qui représentent leur collectivité ou leur groupement au sein d'une association « loi 1901 », pourtant à but non lucratif.
Ainsi, l'élu le mieux à même d'informer l'assemblée délibérante des activités d'une structure subventionnée dans laquelle il siège au nom de la collectivité, doit se déporter et céder sa place à un autre élu qui, en dernière analyse, a le moins de lien avec l'objet du débat. L'élu désigné pour représenter sa collectivité locale est de fait privé de la possibilité de rendre compte ce qui fragilise la transparence de la décision publique ainsi que l'effectivité du contrôle de ces organismes ou satellites.
Intercommunalité de France signale d'ailleurs une dérive pratique constatée pour contourner ce paradoxe : « dans certaines intercommunalités où une opposition est constituée, la majorité en place a pu décider que des élus d'opposition siégeraient au sein dudit satellite. Or, pour les raisons précédemment évoquées, ces élus d'opposition ne peuvent plus participer aux débats et au vote, et doivent être remplacés par des élus de la majorité. »
La mission recommande d'expertiser ce point, notamment lié à la mention « en application de la loi », afin de simplifier et sécuriser la mise en oeuvre pratique de ces dispositions.
Troisièmement, la mission recommande de clarifier le régime juridique du déport en donnant une base légale obligatoire à la mention du déport sur les procès-verbaux des assemblées. Compte tenu des risques liés à ces déports, il est nécessaire de sécuriser l'action des collectivités en portant cette mention au compte rendu de leurs délibérations.
Vos rapporteurs tiennent aussi à signaler que la mise en oeuvre pratique des règles de déport est l'objet de nombreuses critiques des élus et des associations d'élus. Deux points sont l'objet de ces discussions :
D'une part, le déport n'étant pas défini par la loi, le juge a considéré, que l'absence de participation au débat et au vote devait s'accompagner d'une sortie physique de la salle du conseil. En pratique cette règle aboutit, selon les élus auditionnés, à des conseils qui se transforment « en saloon », ou le fonctionnement de l'assemblée est haché par ces jeux d'entrées et sorties, semant de la confusion et de l'incompréhension et donnant un spectacle peu valorisant et peu compréhensible pour le citoyen. Il arrive également que des élus restent dans les assemblées pour pouvoir signaler verbalement au Président de séance qu'ils se déportent ce qui les placent en situation de fragilité au regard de la jurisprudence actuelle. Il existe une demande forte de mettre fin à ce point et de permettre aux élus de rester dans la salle sans toutefois prendre part ni au débat, ni au vote.
D'autre part, la question se pose sur les règles de calcul du quorum. Selon une jurisprudence constante, le Conseil d'État (Conseil d'État, 19 janvier 1983, n°3324111(*)), considère que ne doivent pas être pris en compte pour le calcul du quorum les conseillers en exercice auxquels une disposition légale interdit de prendre part au vote ou leur enjoint de se retirer au moment de certaines délibérations. La loi dite « 3DS » a introduit une nouvelle disposition12(*) qui prévoit que les élus intéressés à l'affaire au sens de l'article L. 1111-6 du CCGT ne sont pas comptabilisés parmi les membres en exercice de l'assemblée municipale pour la délibération en question. Ils sont donc exclus dans la prise en compte du calcul du quorum.
Cette disposition vise à faciliter la possibilité d'atteindre le quorum afin que l'exécutif ne soit pas contraint de convoquer deux fois l'assemblée, en sachant pertinemment que le vote ne pourra se faire que la seconde fois puisqu'il n'y a pas de condition de quorum.
Cependant elle pose des difficultés pratiques. En effet, l'article L. 2121-17 stipule que le conseil municipal ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente. Le quorum doit être atteint au moment « de la mise en discussion » de chacun des points de l'ordre du jour et lorsque la majorité des membres présents physiquement est réunie lors de la séance. Lorsque plusieurs points à l'ordre du jour doivent être soumis au vote, il faut tenir compte, pour l'appréciation du quorum, des éventuels départs ou déports des conseillers en cours de séance, et s'assurer avant chaque vote que le quorum est toujours atteint.
Aussi, à chaque déport d'un élu, les dispositions législatives conduisent à un nouveau calcul du quorum sur une assiette plus réduite. Avec l'exemple précédemment cité des 1 500 organismes dans lesquels peuvent siéger des élus de l'assemblée, on imagine aisément la complexité de calcul et re-calcul du quorum à chaque délibération en fonction du nombre d'élu en situation de déport...
Une mesure de simplification pourrait être de considérer que les élus qui se déportent ne viennent pas en déduction du quorum. D'une part, cela supprime toutes ces opérations mathématiques et d'autre part cela correspond mieux à la réalité car les élus sont présents même s'ils se déportent et ne prennent pas part au vote.
Recommandation n°3 : s'interroger sur le recentrage de la responsabilité pénale du maire sur les situations d'infraction intentionnelle : délit d'octroi d'avantage injustifié, délit de prise illégale d'intérêt et homicide ou blessure involontaire causés à autrui.
Premièrement, la mission propose de questionner les conditions d'application de la responsabilité pénale personnelle des élus en matière de délit d'octroi d'avantage injustifié.
Le délit d'octroi d'avantage injustifié prévu à l'article 432-14 du code pénal recouvre un champ d'application extrêmement large. En effet, l'article 432-14 du code pénal précise « est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »
Ainsi, tout manquement aux règles de la commande publique se voit pénalement sanctionné. Le délit est constitué même si l'avantage a été procuré de manière involontaire en raison d'une simple erreur de procédure ou d'une omission. Ceci produit un sentiment d'insécurité juridique et pousse les collectivités à faire preuve d'un formalisme extrême qui ralentit et renchérit les procédures de passation des contrats publics.
Aussi, il conviendrait d'examiner la notion d'« acte contraire » et d'évaluer la portée d'une rédaction qui la complèterait en intégrant l'élément d'intentionnalité en évoquant par exemple « un manquement délibéré ».
Ce questionnement semble compatible avec les dispositions du droit de l'Union Européenne. En effet, la directive n°2017/1371 relative à la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal « établit des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions en matière de lutte contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union ». La directive précise à ce titre que pour caractériser les comportements frauduleux qui constituent des infractions pénales visées par la présente directive, « la notion d'intention doit être applicable à tous les éléments constitutifs », et « le caractère intentionnel d'un acte ou d'une omission peut résulter de circonstances factuelles objectives ».
Plus globalement, les règles relatives aux marchés publics sont régies par la directive 2014/24/UE et la directive 2014/25/UE. Toutes les procédures en matière de passation de marchés publics doivent en outre respecter les principes du droit de l'Union, en particulier la libre concurrence. L'article 18 de la première directive énonce ainsi que « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination et agissent d'une manière transparente et proportionnée. Un marché ne peut être conçu dans l'intention de le soustraire au champ d'application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu'un marché est conçu dans l'intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. »
L'article 26 dispose par ailleurs que « sont notamment considérées comme irrégulières les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché, qui sont parvenues tardivement, qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses ». Ne sont pas visées les erreurs matérielles ou omissions involontaires.
Deuxièmement, la mission propose d'être attentive au champ d'application du délit de prise illégale d'intérêt.
La loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire a modifié ce délit. Il était jusqu'alors caractérisé par « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise... ». Le législateur a remplacé cette notion par celle d'intérêt « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité » afin de caractériser plus précisement l'intérêt en question.
Cependant, la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 avril 2023 (n°21-87.217), a estimé que « les précisions de l'article 432-12 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 aux termes de laquelle l'intérêt doit être de nature à compromettre l'impartialité, l'indépendance ou l'objectivité de l'auteur du délit sont équivalentes à celles résultant de sa rédaction antérieure par laquelle le législateur, en incriminant le fait, par une personne exerçant une fonction publique, de se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l'intérêt public dont elle a la charge, a entendu garantir, dans l'intérêt général, l'exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques ». Ainsi la Cour considère que la nouvelle rédaction de l'article 432-12 du code pénal n'était pas plus favorable que l'ancienne et ne s'appliquait dès lors pas aux situations antérieures à son entrée en vigueur, ou n'impliquait pas de changement des critères d'appréciation souveraine des juges.
Il conviendra, pour les affaires à venir qui seront jugées sous l'emprise de cette nouvelle rédaction, d'être vigilant sur l'application de la loi afin que l'intention du législateur, qui était manifestement de préciser les choses et de mettre en place un régime pénal plus favorable, soit respectée.
Troisièmement, la mission propose de questionner le champ d'application de la responsabilité pénale personnelle des élus pour homicide ou blessure involontaire.
La loi dite « Fauchon » du 10 juillet 2000 a cherché à mieux délimiter les cas dans lesquels les élus locaux pouvaient être condamnés, principalement pour blessures ou homicides involontaires, lorsqu'ils ont manqué d'agir pour éviter que l'accident survienne. Les élus ne sont pénalement responsables, selon les termes de l'article 121-3 du code pénal issu de cette loi, que s'ils ont commis une faute « qualifiée », c'est-à-dire s'ils ont :
- « soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ». Cette première situation ne souffre pas de débat ;
- « soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer ». Cette seconde hypothèse, permet de condamner des maires pour une « faute caractérisée », qui n'est toutefois pas définie ;
Afin de garantir les élus contre un engagement injustifié de leur responsabilité personnelle, tout en offrant aux victimes d'accidents toutes les garanties auxquelles elles ont droit, des évolutions pourraient être envisagées. La responsabilité pénale personnelle des maires pourrait être circonscrite aux cas où ils ont violé de façon manifestement délibérée une règle particulière de prudence ou de sécurité (comme dans la première hypothèse). En revanche, afin de renforcer le droit des victimes, il pourrait être envisagé l'engagement de la responsabilité pénale de la commune, comme personne morale.
* 9 Voir le détail sur https://www.hatvp.fr/espacedeclarant/patrimoine-interets-instruments-financiers/la-declaration-dinterets/#post_4579
* 10 Ces éléments sont posés par l'article 11 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
* 11 « Les conseillers en exercice auxquels une disposition légale interdit de prendre part au vote ou leur enjoint de se retirer au moment de certaines délibérations ne doivent pas être pris en compte, même s'ils sont présents, pour le calcul du quorum. Il en est ainsi pour le maire, lors de l'approbation du compte administratif (Conseil d'État, 22 mai 1986, commune de la Teste-de-Buch), ainsi que pour les conseillers intéressés à l'affaire évoquée (Conseil d'État, 19 janvier 1983, Chauré) ».
* 12 Au sein de l'article L2131-11 du CGCT prévoyant que : « En application du II de l'article L. 1111-6, les représentants des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales mentionnés au I du même article L. 1111-6 ne sont pas comptabilisés, pour le calcul du quorum, parmi les membres en exercice du conseil municipal ».