K. COMMENT RÉFORMER LA LOI DU 30 SEPTEMBRE 1986 ?
1. Des critiques récurrentes, mais une absence de consensus sur une réforme
Les auditions menées par la commission d'enquête ont été l'occasion d'une dénonciation unanime de la loi du 30 septembre 1986. Quelques exemples tirés des premiers travaux de la commission :
- pour Julia Cagé le 30 novembre, elle « prend l'eau de toutes parts » et pour Nathalie Sonnac , le même jour : « La loi de 1986 est pour partie désuète, elle se résume à une juxtaposition illisible, difficile à appliquer et mal comprise par les éditeurs » ;
- pour Nicolas Vescovacci le 7 décembre : « Personne ne comprend rien à la loi de 1986. »
La loi de 1986 présente de nombreuses faiblesses qui ont donc été amplement mentionnées lors des auditions. Elle applique en effet des règles hétérogènes entre secteurs , considérant parfois un seuil en nombre de chaînes, sans tenir compte de l'audimat, parfois en termes de diffusion. De manière générale, cette question des seuils apparaît centrale, mais a été peu évoquée en elle-même, car elle pose le problème complexe de sa non-rétroactivité. Par ailleurs, la loi de 1986 ne tient pas compte des nouveaux modes de diffusion, spécifiquement le numérique.
Les équilibres qu'elle met en place structurent cependant le secteur des médias en France depuis presque 40 ans et elle n'a fait l'objet que de révisions successives a minima . Témoigne de la difficulté de la modifier en profondeur l'absence de réforme d'ampleur, y compris suite au rapport d'Alain Lancelot en 2005. Comme l'a souligné le Sénateur Jean-Raymond Hugonet lors de l'audition d'Isabelle de Silva le 13 décembre : « Vous avez dit combien l'indice de vétusté des lois de 1986 était important. Ce constat fait consensus parmi les personnes que nous avons auditionnées, si j'en excepte le président du CSA, qui trouve pas mal de vertus à ces belles endormies... »
Lors de son audition le 23 février, la ministre de la culture Roselyne Bachelot a abondé en ce sens : « Vos auditions l'ont montré, il existe un consensus apparent sur l'obsolescence de ces règles, parce qu'elles sont hétérogènes d'un média à l'autre, parce qu'elles se focalisent sur l'audiovisuel hertzien et la presse papier et ignorent les nouveaux modes de diffusion, parce qu'elles ne tiennent pas compte suffisamment de l'audience ou de la nature des différents médias concernés. Cependant, ce consensus n'est en réalité qu'apparent. Certains plaident pour une remise à plat d'ensemble, quand d'autres souhaitent plutôt des aménagements techniques. Surtout, certains jugent les règles trop contraignantes et demandent qu'on les assouplisse quand d'autres les jugent trop permissives et veulent qu'on les durcisse. En réalité, si la critique est aisée, l'art est difficile et comme l'a souligné le président de l'Arcom, il y a toujours sur ce sujet plus de positions de principe que de propositions. »
Précisément seule voix plus pondérée, Roch-Olivier Maistre, président de l'Arcom, lors de son audition le 7 décembre : « Je suis plus indulgent que vous sur le caractère obsolète de la loi de 1986. Les principes qui la fondent demeurent pleinement pertinents en affirmant en particulier la liberté de communication ».
Paradoxalement pourtant, et une fois le constat d'obsolescence partagé, les propositions de réécriture se limitent essentiellement ou à certains sujets, qui ne font au reste pas consensus, ou à un « Grand Soir Législatif » qui procéderait à une réécriture complète, le sens comme les détails n'étant alors pas évoqués. Tel est l'objet de la mission confiée par les ministres de la culture et de l'économie aux corps d'inspection.
Les conclusions de cette mission qui devrait rendre ses conclusions aux ministres à la fin du mois de mars, devraient faire l'objet d'un très large débat devant le Parlement, tant les enjeux économiques et les risques pour la démocratie et la création sont centraux dans nos sociétés.
Proposition 29 : organiser en 2022 un grand débat au Parlement où le Gouvernement viendrait présenter les conclusions qu'il tire et les orientations qu'il envisage suite aux rapports de la commission d'enquête et des corps d'inspection .
2. Une possibilité de « toilettage » de la loi de 1986 ?
Sur le fond, quelles sont les limites identifiées durant les auditions ?
On peut les classer en deux catégories : les réécritures ponctuelles et les adaptations de plus grande ampleur.
Les réécritures ponctuelles s'apparentent à une adaptation « a minima » de la loi. Trois sujets principaux ont émergé durant les travaux de la commission d'enquête.
La première concerne la seule prise en compte de la presse quotidienne d'information politique et générale dans le calcul des seuils servant pour juger de la validité des concentrations plurimédias au terme des articles 41-1 et suivants de la loi de 1986. Ce point a été relevé tant par Julia Cagé que par le Rapporteur à l'occasion de l'audition de Jean-Baptiste Gourdin le 2 décembre : « aux termes de la loi de 1986, la "presse écrite", en l'espèce, c'était la presse quotidienne. Or, aujourd'hui, certains opérateurs sont présents sur les trois supports en contournant la presse quotidienne, dont l'influence n'est pas nécessairement supérieure à celle d'une certaine presse hebdomadaire du type Paris Match ou Le Journal du dimanche . »
Proposition 30 : dans le cadre d'une réforme partielle de la loi de 1986, intégrer à l'analyse l'ensemble de la presse écrite aux articles 41-1 et 41-2, et non plus seulement la presse quotidienne d'information politique et générale .
La deuxième concerne le seuil maximal de détention d'une chaîne de télévision, fixé à 49 % par l'article 39 de la loi si l'audimat dépasse les 8 %. Sur ce sujet, trois visions s'affrontent :
ü l'une juge ce seuil trop étroit , car ne rendant pas compte du pouvoir d'un actionnaire dominant au capital d'une chaîne. Elle est en particulier soutenue par Julia Cagé : « l'interdiction faite aux entreprises de posséder plus de 49 % du capital d'une chaîne de télévision privée dont l'audience moyenne annuelle dépasse 8 % de l'audience totale des services de télévision, décidée pour limiter la concentration dans le secteur de l'audiovisuel, est passée complètement à côté de la notion, pourtant essentielle, d'"actionnaire majoritaire de fait" ou d'"actionnaire de contrôle" » ;
ü l'autre, exactement inverse , souligne a contrario , les limitations de cette propriété partielle d'un média . Ainsi Thomas Rabe, président de Bertelesmann, entendu le 27 janvier : « En Allemagne, il n'existe pas de limite à 49 %, par exemple, ce qui est moins contraignant », ou Patrick Drahi le 2 février : « Je crois que vous allez recevoir M. Bouygues. Il détient 49 % de TF1, qui est la première chaîne privée de France. Pensez-vous qu'il a plus ou moins d'influence en détenant 49 % ou 100 % ? Cela ne change rien. En revanche, aux États-Unis, ses concurrents en rigolent, car avec 49 %, il n'a aucun moyen de développer son entreprise. Il ne s'est d'ailleurs pas développé hors de France . »
Cette règle semble cependant difficile à faire évoluer à la baisse , car elle supposerait d'interdire pour le futur la constitution d'un actionnaire « dominant », qui peut effectivement se situer en dessous de 49 % tout en exerçant une influence déterminante sur la chaîne de télévision. Or son application, qui ne pourrait être rétroactive, aboutirait à figer les positions des groupes déjà en place dans une position comparativement très favorable par rapport aux nouveaux entrants. Force est de constater qu'il n'existe pas sur ce sujet de consensus clair.
La troisième , exprimée par le Rapporteur à l'occasion de l'audition de Pascal Rogard le 13 janvier, porte sur le caractère incomplet de la loi de 1986 : « La loi de 1986 n'a pas prévu le phénomène de concentration verticale , c'est pourquoi elle est obsolète ». La deuxième partie du rapport a en effet souligné la tendance de grands acteurs présents sur d'autres segments à étendre leurs activités aux médias , dans le cadre d'intégrations verticales encore limitées cependant par les règles propres à la production indépendante. Lors de son audition, Patrick Drahi a réagi sur ce sujet à une interrogation du Rapporteur : « Si l'on me dit demain que je ne peux plus rien acheter dans les médias au motif que je suis présent dans les télécoms, et réciproquement, ce serait très regrettable . »
La préoccupation est moins celle de la présence d'acteurs en capacité financière d'aider une presse, notamment écrite, extrêmement fragilisée financièrement, mais plutôt de possibles conflits d'intérêt entre les différentes branches de tel ou tel groupe, par exemple, entre la partie « fournisseur d'accès » et les médias, entre les médias et la production ou entre une agence de publicité et un média.
Il paraît donc essentiel, même si cela dépasse le cadre de la loi de 1986, d'organiser une forme d'étanchéité entre les activités d'un même groupe. Dans ce cadre, la réflexion présentée précédemment sur le renforcement des obligations d'éthique au sein d'un groupe semble pertinente .
Enfin, le contrôle des concentrations tel qu'il est précisé dans la loi du 30 septembre 1986 ne s'applique pas aux chaînes non hertziennes , qui sont seulement soumises à une simple convention passée avec l'Arcom au-delà d'un budget de 150 000 euros. Or ces chaînes ont connu une très forte progression, avec 237 conventions passées. Il est très probable que leur profusion et leur audimat sera appelé à croître dans le futur. Dès lors, elles devraient être également soumises à l'examen de l'Arcom en cas de changement de l'actionnaire de contrôle, afin d'assurer une égalité entre des acteurs que la généralisation de l'accès à la télévision par la fibre a rendu peu discernable pour le consommateur.
Proposition 31 : soumettre les chaînes non hertziennes au contrôle de l'Arcom en cas de projet de modification de leur structure de contrôle ou de rapprochement. Cet examen pourrait être déclenché au-delà d'un certain seuil, ou bien de la propre initiative de l'Arcom si elle estime être en présence d'une atteinte au pluralisme.
3. La révolution numérique, grande oubliée de la loi de 1986
La principale critique adressée à la loi de 1986 concerne cependant son architecture globale , qui date du siècle dernier. Le texte a depuis été modifié plus de 100 fois, ce qui lui a fait perdre en lisibilité. Il conserve pourtant en partie sa pertinence avec son souci d'équilibrer la question économique et le respect du pluralisme des médias, considéré comme un objectif en soi qui justifie de s'affranchir des règles du marché.
Pourtant, depuis cette date, le monde des médias été profondément bouleversé par l'irruption du numérique , comme la première partie du rapport a pu le souligner. Or la loi de 1986 ne traite pas du numérique, un thème qui est au demeurant seulement effleuré dans le rapport Lancelot de 2005.
Sur ce sujet, il existe d'ailleurs un large consensus . Cécile Dubois, coprésidente du syndicat de la presse indépendante en ligne, indiquait ainsi le 13 décembre : « Nous partageons tous le même constat : la loi de 1986, même largement actualisée, a été conçue à une époque où Internet n'existait pas et n'a donc pas anticipé l'évolution numérique. De ce point de vue, elle est quelque peu obsolète . » Emmanuel Combe, président par intérim de l'Autorité de la concurrence approuve cette analyse le 15 décembre : « L'Autorité de la concurrence a montré, dans son avis de 2019, que le cadre de la loi de 1986, qui fut adapté en son temps aux spécificités de l'époque, à savoir la rareté des fréquences, avait bien atteint son objectif, mais que le monde avait changé, avec l'arrivée du numérique et des plateformes OTT notamment ».
De leur côté, trois personnes auditionnées insistent en des termes très proches sur le caractère obsolète de cette non-prise en compte du numérique : Isabelle Roberts le 21 janvier : « La réforme, voire la réécriture de la loi de 1986 est une évidence tant elle est obsolète : on s'attaque aujourd'hui au numérique avec des outils de l'âge de pierre ». Matthieu Pigasse le 28 janvier : « Concernant l'instrument juridique, c'est-à-dire le cadre législatif et réglementaire et plus spécifiquement la loi de 1986, il me semble que ce texte nécessite d'être adapté. Cette loi est obsolète, car pré-numérique, c'est-à-dire dans le monde actuel, préhistorique ». Et Patrick Drahi , suite à une intervention du Rapporteur : « Vous mentionnez la loi de 1986. Mon fils est là. Il n'était pas né en 1986. Les gens qui seront aux commandes bientôt n'étaient même pas nés. Nous pourrions aussi parler de la loi sur la télévision en noir et blanc de 1960 ou 1955. Les lois sont désuètes au regard des technologies existantes . »
La question de l'intégration du numérique est donc centrale . Elle n'en est pas moins complexe, les analyses menées sur les autres pays dans la première partie du rapport ayant montré à ce sujet la diversité des solutions possibles, sans que l'une ne se détache clairement.
Il semble donc exister deux pistes entre lesquels il appartiendra au prochain gouvernement de trancher : simple adaptation a minima , réforme d'ampleur qui nécessitera une très large concertation des acteurs concernés, mais, au-delà, de la société civile tant les enjeux sont importants.
4. Une piste prometteuse ? La « part d'attention »
Comment intégrer la révolution numérique dans le dispositif anti-concentration ?
a) Des travaux qui visent à une analyse globale des médias
Une piste mérite aux yeux de la commission d'enquête d'être étudiée de manière approfondie. Elle a été signalée par Nathalie Sonnac lors de son audition le 30 novembre, en réponse à une question du Rapporteur :
« Le mouvement de concentration des médias existe, puisque des médias divers se trouvent dans le giron d'un seul et même groupe - comme Bolloré ou Murdoch. Mais la mesure utilisée n'est pas idoine. Il y a par conséquent un biais dans la réponse que je pourrais apporter à votre question, car nous manquons d'instruments de mesure sur ce point.
En revanche, il est possible de mesurer la concentration du pluralisme de l'information politique et générale, non avec les instruments de la loi de 1986, qui ne fournissent pas la bonne focale, mais avec des indices de mesure comme la part d'attention, employée par Andrea Prat dans le rapport du centre Stigler. Il s'agit du pourcentage du temps consacré par un individu à une source médiatique, divisé par le temps total qu'il consacre à l'ensemble des sources existantes . »
La « part d'attention » est due à l'économiste Andrea Prat , professeur à l'université de Columbia, et repose sur l'idée que les médias devraient être considérés non plus « en silo », avec des seuils pour chacun (télévision, presse écrite..), mais de manière plus avancée en totalité , en mesurant l 'attention que les citoyens leur accordent comme source d'information. Cette approche est également mise en avant par le groupe de travail du Stigler Center de l'université de Chicago « Protecting journalism in the age of digital platforms » 175 ( * ) , déjà évoqué dans la première partie du présent rapport, et appliqué en partie par les autorités britanniques de la concurrence pour refuser la fusion entre 21 th Century Fox et Sky News en 2018. Le rapport Stigler voit trois avantages à cette approche :
- elle est neutre en termes de plateformes , en englobant en un seul et même indicateur toutes les sources possibles ;
- elle est représentative de l'influence de tel ou tel média , le fait pour l'un d'entre eux de capter une partie de l'attention des citoyens lui donnant une capacité à influer sur sa décision de vote ;
- elle peut être approchée de manière relativement simple, par des techniques de sondage. Ainsi, l'Autorité britannique de la concurrence a utilisé pour juger le projet de fusion 21 th Century Fox et Sky News l'étude menée en 2016 par l'Ofcom qui avait sondé près de 3 000 Britanniques sur leur accès aux médias, ce qui a donné une base objective et quantifiable à son analyse de la situation.
Andrea Prat a développé cette approche novatrice dans un article publié par l'Université Columbia 176 ( * ) en 2021 « Measuring and protecting media plurality in the digital age ». Il mesure ainsi la part d'attention dans 36 pays et souligne la part encore prépondérante du média télévisé, concurrencé de manière croissante par les réseaux sociaux, en particulier Facebook, ce qui rejoint les analyses développées dans la première partie du rapport. Dans le cas des États-Unis, les parts d'attention les plus importantes seraient ainsi le groupe News Corporation de la famille Murdoch (un peu plus de 10 %), Facebook (un peu moins de 5 %) et CNN (un peu plus de 4 %).
b) Un exemple simplifié
Dans son article précité, Andrea Prat prend un exemple qui permet d'illustrer son propos. Il est ici présenté de manière simplifiée pour les besoins du présent rapport.
On suppose une population de 20 millions de personnes .
ü le segment 1 représente 10 millions de personnes qui ne regardent que le canal 1, à l'exclusion de toute autre source d'information ;
ü le segment 2 représente 5 millions de personnes, qui consacrent une heure au canal 2 et une heure au premier titre de presse ;
ü le segment 3 représente 5 millions de personnes, qui regardent une heure le canal 2, une heure le titre de presse 2, et une heure chacun des deux sites Internet.
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Télévision |
Presse |
Internet |
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Canal 1 |
Canal 2 |
Titre 1 |
Titre 2 |
Site 1 |
Site 2 |
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Segment 1 (10 millions de personnes) |
1 h |
- |
- |
- |
- |
- |
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Segment 2 (5 millions de personnes) |
- |
1 h |
1 h |
- |
- |
- |
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Segment 3 (5 millions de personnes) |
- |
1 h |
- |
1 h |
1 h |
1 h |
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Audience totale par média |
10 M |
10 M |
5 M |
5 M |
5 M |
5 M |
|
Part d'attention du segment 1 |
100 % |
- |
- |
- |
- |
- |
|
Part d'attention du segment 2 |
- |
50 % |
50 % |
- |
- |
- |
|
Part d'attention du segment 3 |
- |
25 % |
- |
25 % |
25 % |
25 % |
|
Part d'attention totale
|
50 % |
18,75 % |
12,5 % |
6,25 % |
6,25 % |
6,25 % |
L'objectif est alors de mesurer la « part d'attention » de chacun de ces médias.
Le canal 1 est la seule source d'information de 10 millions de personnes, soit la moitié de la population. Sa part d'attention est donc de 50 % .
Pour le canal 2 : le segment 2 y consacre la moitié de son temps, soit 2,5 millions de personnes, le segment 3 le quart de son temps, soit 1,25 million de personnes. La part d'attention est donc la division de 3,75 millions d'auditeurs par le nombre total de personnes (20 millions), soit 18,75 % de part d'attention.
Le titre de presse 1 est suivi par la moitié du segment 2 (2,5 millions de personnes), soit une part d'attention de 12,5 %.
Cet exemple permet de dresser un tableau suffisamment précis de l'influence de tel ou tel média , en les regroupant en fonction de leur propriétaire. Ainsi, il sera sans impact sur l'analyse que l'information d'une chaîne de télévision soit reçue par l'utilisateur sur son poste ou bien en ligne, de même qu'un titre de presse peut être acquis en version papier ou lu sur le site du journal. De même, il serait inutile de fixer, par exemple, un nombre de chaînes de télévision maximal (sept en France), sans considération de leur audimat et donc influence réelle.
Dans le cadre d'une réforme d'ampleur des dispositifs anti-concentration, cette approche mériterait d'être sérieusement étudiée.
Proposition 32 : dans le cadre d'une réécriture complète de la loi du 30 septembre 1986, étudier la faisabilité d'un examen des concentrations neutres en termes de médias et fondé sur la « part d'attention » .
* 175 https://www.chicagobooth.edu/research/stigler/news-and-media/committee-on-digital-platforms-final-report
* 176 https://s3.amazonaws.com/kfai-documents/documents/5881b3b380/3.23.2021-Prat.pdf