D. UN RECOURS ACCRU AUX ORDONNANCES
1. Une recrudescence seulement en partie justifiée par la lutte contre la pandémie
Suivant une tendance bien établie depuis la session 2017-2018, la période a été marquée par une recrudescence du nombre d'ordonnances . 100 ont ainsi été publiées au cours de la session 2019-2020 35 ( * ) , contre 59 pendant la session précédente . Nombre d'entre elles concernaient la gestion de la crise sanitaire, laquelle a, au demeurant, justifié un rallongement de quatre mois des délais de prise des ordonnances et de dépôt de leur projet de loi de ratification 36 ( * ) . Selon la Secrétaire générale du Gouvernement, qui reconnaît une tendance à l'accroissement du recours aux ordonnances, la session 2019-2020 n'en est pas représentative. Elle a évoqué, au-delà des bornes de la session, un total de 91 ordonnances prises en réponse à la crise sanitaire à la suite des lois de mars, juin et novembre 2020. Selon elle, la plupart de celles publiées en juin et novembre n'auraient été qu'une prolongation de celles publiées en mars.
Cette recrudescence a particulièrement touché la commission des lois , saisie au fond pour les projets de loi relatifs à l'état d'urgence sanitaire. Ainsi, parmi les 23 lois promulguées qui avaient été examinées par la commission des lois, trois habilitaient le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance, lui conférant un total de 66 habilitations, dont 59 ont été utilisées, donnant lieu à la publication de 74 ordonnances dans son périmètre. La loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 en a été la plus grande pourvoyeuse , car elle a prévu 54 habilitations - dont 51 ont été utilisées - et a donné lieu à la prise de 63 ordonnances .
De plus en plus, le processus législatif ordinaire n'est plus le principal mécanisme d'adoption de la loi , et la période d'urgence sanitaire n'a fait qu'accentuer cette tendance. Ainsi, la part des ordonnances au sein des textes intervenant dans le domaine de la loi s'élève à 70 % (100 sur 143 37 ( * ) ) .
Par ailleurs, hors les cas d'extrême urgence, l'argument du gain de temps avancé pour recourir aux ordonnances ne tient pas , et ce d'autant moins que le Parlement a fait, dans le contexte de la crise sanitaire, la démonstration de sa capacité à légiférer rapidement (cf supra ). En outre, la prise des ordonnances subit le même type de contrainte que celle rencontrée par les décrets. Lors de son audition, la Secrétaire générale du Gouvernement a ainsi justifié le retard pris dans la publication de l'ordonnance prévue par l'article 55 de la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance et relative aux conseils régionaux académiques de l'éducation nationale par des procédures de consultation obligatoire.
Au total, le délai moyen entre la date de dépôt de l'habilitation 38 ( * ) et la date de publication des ordonnances publiées au cours de la session est de 209 jours toutes ordonnances confondues . Il est de 29 jours pour les ordonnances prises dans le cadre de la crise sanitaire, mais de 570 pour les autres textes de loi. Ces chiffres sont à mettre en rapport avec le délai moyen d'adoption d'une loi , qui est de 235 jours au cours de la session .
2. Une utilisation de l'article 38 de la Constitution par le Gouvernement peu respectueuse des prérogatives du Parlement
a) Le cas des habilitations non utilisées
Parmi les près de 110 habilitations demandées au cours de la session 2019-2020, la grande majorité ont été utilisées.
Certaines commissions déploraient toutefois, au 31 mars 2021, des retards significatifs dans la publication d'ordonnances associées à ces habilitations 39 ( * ) . La commission des affaires sociales notait ainsi que, sur les 11 habilitations prévues par la loi du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé, seulement quatre avaient été utilisées pour publier une ordonnance (seulement deux de plus que l'an dernier). La commission de l'aménagement du territoire et du développement durable recensait la publication de seulement 14 ordonnances sur les 31 habilitations prévues par la LOM du 24 décembre 2019. Cela a conduit M. Jean?François Longeot, président de cette commission, à déplorer que « le Gouvernement ne parvient même plus à publier dans des délais raisonnables les ordonnances pour lesquelles il a lui-même demandé une habilitation [illustrant] bien la tendance à un recours excessif à l'article 38 de la Constitution. » 40 ( * )
Dans certains cas, c'est le principe même de l'ordonnance qui est remis en cause. Ainsi, la commission des affaires économiques note que sur les 15 ordonnances prévues par la loi Énergie-Climat du 8 novembre 2019, trois ont été abandonnées.
Interrogée sur le sujet des habilitations non utilisées par le Gouvernement, la Secrétaire générale du Gouvernement a affirmé qu'il s'agissait souvent de dispositions de précaution dans des cas de figure d'adaptation du droit national ou de transposition du droit européen. Ainsi, la nécessité d'utiliser l'habilitation prévue par l'article 39 de la loi Énergie-Climat du 8 novembre 2019 n'ayant pas été prouvée, les ordonnances prévues n'ont pas été publiées. L'article 15 de cette loi habilitait également le Gouvernement à légiférer par ordonnance sur le diagnostic de performance énergétique. Les acteurs du secteur concerné, avec qui a été organisée une concertation en décembre 2020, se sont montrés défavorables au dispositif prévu, ce qui a conduit le Gouvernement à retirer son projet d'ordonnance. Dans le premier cas, se pose le problème d'un manque d'anticipation - mieux vaudrait s'assurer que l'ordonnance est bien nécessaire avant de demander une habilitation au Parlement - et dans le second, la perte de temps et l'encombrement qui peuvent découler d'un recours à l'ordonnance plutôt qu'à la loi apparaissent clairement, puisque, finalement, une nouvelle habilitation a été introduite à ce sujet à l'article 45 du projet de loi Climat-Résilience.
Dès lors, comme le rappelle Mme Catherine Di Folco, « le recours massif aux ordonnances peut être une source d'insécurité juridique » résultant de modifications multiples « qui se traduisent par le désarroi des acteurs concernés et constituent tout sauf un gage de qualité. » 41 ( * )
b) Un champ d'habilitation parfois imprécis
Les ordonnances excèdent parfois les limites de leur champ d'habilitation. Si cette dérive est rare, le Conseil d'État a annulé, par sa décision n° 430261 du 24 février 2021 , une partie de l'ordonnance n° 2019-362 relative à la coopération agricole prévue par l'article 11 de la loi EGalim, pour non-respect du champ de l'habilitation. Elle soumettait les coopératives au mécanisme des prix abusivement bas sur le fondement non de l'article 11, qui prévoyait un champ strictement limité, mais sur celui de l'article 17, qui prévoyait une mesure « balai ». Ce procédé avait d'ailleurs été contesté par les rapporteurs de l'Assemblée nationale et du Sénat.
Le réflexe du Gouvernement peut alors consister en un élargissement du champ d'habilitation , que ce soit pour éviter ce genre de recours contentieux ou simplement pour s'octroyer des marges de manoeuvre supplémentaires. Compte tenu de l'imprécision qui en résultait, le Sénat a ainsi regretté le recours à une ordonnance pour assurer l'unification des modes de recouvrement de certains impôts et amendes, prévue par l'article 184 de la loi du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, champ d'habilitation extrêmement large et allant au-delà d'un simple travail de codification et de coordination.
c) L'absence de ratification de l'écrasante majorité des ordonnances
Dans la mesure où l'article 38 de la Constitution prévoit clairement un dessaisissement du Parlement au profit du Gouvernement , il n'est théoriquement et juridiquement pas anormal que le premier ne soit pas associé à la rédaction des ordonnances. Cela ne doit pas conduire, pour autant, le Gouvernement à se soustraire à ses obligations en la matière . À cet égard, l'article 12 de la loi Énergie-climat du 8 novembre 2019 prévoyait une ordonnance sur les fermetures de centrales à charbon, qui devait faire l'objet d'une présentation devant les commissions des affaires économiques des deux chambres. Or cette ordonnance doit être ratifiée dans le cadre de l'article 18 ter du projet de loi Climat-Résilience avant même cette présentation. Cette méconnaissance des engagements du Gouvernement à l'égard du Parlement, dans le cadre même d'un dessaisissement, n'est pas satisfaisante.
Au-delà du respect par le Gouvernement de ses engagements, le renforcement de l'association du Parlement permettrait de désamorcer d'éventuelles incompréhensions . Ainsi, M. Patrick Chaize, vice-président de la commission des affaires économiques, a interrogé la Secrétaire générale du Gouvernement sur les dispositions de l'ordonnance du 17 février 2021 relative à l'hydrogène, dont la commission des affaires économiques estimait qu'elle écrasait certaines dispositions du code de l'énergie relatives au biogaz alors que, selon la Secrétaire générale, elles regroupaient les dispositions relatives au biogaz et à l'hydrogène. M. Chaize a ainsi appelé de ses voeux une « concertation plus forte et un travail collaboratif » entre les commissions et le Gouvernement .
Pour autant, ces questions ne se poseraient probablement pas si les ordonnances étaient ratifiées dans des conditions qui permettent au Parlement de véritablement débattre des mesures qu'elles instituent et contrôler leur respect de l'habilitation initiale. Or, dans l'écrasante majorité des cas, le Gouvernement se contente de déposer les projets de loi de ratification des ordonnances afin d'éviter leur caducité, sans inscrire leur discussion à l'ordre du jour : sur les 100 ordonnances publiées au cours de la session écoulée, seules huit avaient été ratifiées à la date du 31 mars 2021 42 ( * ) . Par ailleurs, la pratique du découplage consistant à procéder à la ratification par le biais d'un texte postérieur à un premier projet de loi de ratification se renforce.
Ce corsetage du débat parlementaire est préjudiciable tant à la qualité de la loi qu'à sa lisibilité par tous.
De bien trop nombreux textes demeurent ainsi soustraits à l'examen du Parlement, alors même que le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision Force 5 43 ( * ) , qu'une ordonnance non ratifiée acquiert rétroactivement une valeur législative à compter de la fin du délai d'habilitation à condition que le projet de loi de ratification ait été déposé dans le délai imparti. Comme l'a résumé Mme Valérie Létard, vice-présidente du Sénat en charge de ce bilan l'an dernier, « sur le plan quantitatif, la loi, c'est de plus en plus l'ordonnance ; avec cette décision, une nouvelle étape est franchie : désormais, l'ordonnance, c'est la loi. » 44 ( * )
3. Le renforcement du suivi des ordonnances par le Sénat
Lors de l'audition de la secrétaire générale du Gouvernement, cette dernière a estimé que la préoccupation croissante du Sénat sur le sujet des ordonnances pourrait « allumer une vraie alerte du côté du Gouvernement. » Elle s'est montrée ouverte « pour veiller à ce que chaque audition ou échange technique sur un point soit l'occasion de nous rappeler que, si l'obligation constitutionnelle est bien de circonscrire la finalité de l'ordonnance, il nous faut en tirer des conséquences claires. »
Sans attendre, le Sénat a décidé, à l'initiative du président Gérard Larcher, d'améliorer le suivi des ordonnances. Ce dernier a déposé une proposition de résolution qui vise tout d'abord à renforcer le rôle des commissions permanentes dans ce suivi. Elle propose de leur confier explicitement le suivi des ordonnances. En outre, si cette résolution est adoptée, le rapporteur d'une loi devra suivre non seulement son application 45 ( * ) mais aussi les ordonnances publiées sur son fondement. La commission saisie au fond serait également compétente pour déclarer irrecevables les amendements d'initiatives sénatoriale qui créent, étendent ou rétablissent une habilitation à légiférer par ordonnances.
Une plus large inscription à l'ordre du jour des projets de loi de ratification des ordonnances figure également au nombre des priorités du Sénat . Le Gouvernement devrait ainsi informer la Conférence des Présidents des projets de loi de ratification d'ordonnances dont il envisage de demander l'inscription à l'ordre du jour et des ordonnances qu'il a l'intention de publier. Pour éviter, toutefois, que cette disposition réglementaire qui reste à adopter ne demeure un voeu pieu, le groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail du Sénat a proposé de favoriser, par un accord politique en Conférence des Présidents , la ratification expresse des ordonnances, à travers notamment le dépôt de propositions de loi de ratification en vue de leur inscription sur des semaines de contrôle voire sénatoriales.
Enfin, il a paru nécessaire audit groupe de renforcer la lisibilité et la visibilité du suivi des ordonnances. Un outil de suivi dédié retrace désormais sur le site internet du Sénat les habilitations accordées, les délais fixés par la loi et l'état des ratifications. Une synthèse actualisée de ces données est adressée chaque trimestre aux sénateurs 46 ( * ) . Par ailleurs, il a été proposé, sur la base d'une décision de la Conférence des Présidents qui reste à prendre, d'organiser chaque année en séance un débat sur le suivi du recours aux ordonnances , distinct de celui consacré au contrôle de l'application des lois.
* 35 Voir le tableau mis en ligne dans le cadre du groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail présidé par le Président du Sénat : http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/seance/ordonnance/2021_05_06-Suivi_ordonnances.pdf
* 36 Article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.
* 37 Puisqu'on additionne les 43 lois promulguées et les 100 ordonnances publiées.
* 38 Comprise soit comme l'adoption du projet de loi en conseil des ministres soit comme la date d'adoption de l'amendement portant habilitation.
* 39 Il faut noter ici que l'utilisation d'une habilitation peut parfois donner lieu à la publication de plusieurs ordonnances.
* 40 Compte rendu de la réunion de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du 5 mai 2021.
* 41 Compte rendu de l'audition de la secrétaire générale du Gouvernement du 12 mai 2021.
* 42 Il s'agit des ordonnances n° 2019-1169, 2020-7, 2020-115, 2020-317, 2020-705, 2020-738, 2020-739 et 2020-740.
* 43 Décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020.
* 44 Débat sur l'application des lois, séance du 23 juin 2020.
* 45 Comme c'est déjà le cas actuellement depuis la réforme du Règlement du Sénat du 18 juin 2019.
* 46 Elle est publiée sur la page http://www.senat.fr/controle/le_suivi_des_ordonnances_au_senat.html