C. UN MANQUE DE COORDINATION DES AUTORITÉS DE RÉGULATION
Le deuxième élément marquant que nous avons relevé est relatif au rôle des autorités de régulation. L'Autorité de la concurrence (ADLC) a fait le choix délibéré de ne pas avoir recours à l'Arcep dans le cadre de son autosaisine alors qu'elle en avait le pouvoir. Cette décision est apparue bien étrange compte tenu à la fois du caractère très technique du dossier et de l'enjeu pour le marché de gros à destination des entreprises.
L'ADLC s'est limitée à une analyse exclusivement juridique de la question du respect des engagements de transfert de SFR, ne tenant pas compte de l'effectivité du transfert et de l'allumage du réseau, des conséquences économiques ni de l'impact en termes de concurrence. En effet, compte tenu des règles de fonctionnement de l'Autorité, sa Présidente, Isabelle de Silva, estime que : « La vérification de l'état de la concurrence sur le marché ne relevait pas de nos prérogatives » ; « Même si la décision a des impacts désastreux, notre seul office consiste à déterminer s'il y a eu infraction. Juridiquement, nous ne pouvons absolument pas prendre en compte l'impact de notre décision ».
Cette approche peut être particulièrement déroutante pour les acteurs économiques du secteur qui attendent beaucoup de l'Autorité de la concurrence, d'autant que -comme les sénateurs le soulignent- « Kosc est née de procréation assistée par les régulateurs ». Or, la Présidente de l'ADLC indique encore : « nous avons constaté que le réseau avait bien été transféré dans les délais impartis. Kosc attendait un certain nombre d'obligations supplémentaires aux engagements, notamment en ce qui concernait l'activation du réseau. Nous avons estimé, pour des raisons juridiques, que ces obligations dont il demandait l'application, ne relevaient pas des obligations au titre de l'engagement . (...) Le débat sur le moment auquel ces activations ont été réalisées fait ressortir des points contradictoires entre les deux parties. Il est important de rappeler l'historique de la décision car il peut être surprenant aujourd'hui : on peut être enclin à penser que si le réseau doit être cédé alors il doit fonctionner. Or, encore une fois, l'engagement de SFR était le transfert d'un réseau « nu » sans les clients, et donc sans cette partie de terminaison finale ». Elle reconnaît cependant enfin, à la date du 8 octobre 2019 : « Nous avons vu des progrès et nous n'espérions pas forcément, il y a quelques mois, être en situation de pouvoir déclarer que le réseau fonctionne : c'est un acquis qui n'était pas garanti . » Finalement, la Présidente estime que la rédaction du texte des obligations imposées à SFR Altice aurait peut-être dû être différente puisqu'elle note ainsi : « Je comprends que cela puisse paraître contre-intuitif si l'on constate que l'on transfère un réseau mais que celui-ci ne fonctionne pas ; cela paraît absurde. Je crois qu'il existe des raisons juridiques pour lesquelles nous ne sommes pas allés jusqu'au bout. Cela peut paraître regrettable. Peut-être à l'époque aurions-nous dû rédiger l'engagement différemment, mais nous étions ensuite tenus par la lettre de l'engagement ».
L'autorité de régulation sectorielle a joué un rôle complémentaire, notamment en tentant de faciliter le dialogue entre SFR et Kosc. Cependant on peut s'interroger sur les raisons pour lesquelles l'ADLC n'a pas davantage sollicité l'Arcep sur un dossier aussi technique relevant de son champ de compétences, ce qui aurait garanti un « accompagnement » complet du dossier allant au-delà des seules questions juridiques, questions qu'elle aurait d'ailleurs pu utilement éclairer si elle avait été consultée.
Dossier tellement technique d'ailleurs que M. Philippe Nataf, expert fusions-acquisitions, membre de l'équipe du mandataire agréé par l'ADLC, a indiqué aux sénateurs : « (...) le sujet est extrêmement technique, et donc nous avons nous-mêmes fait appel à l'Arcep pour avoir des éclairages et des opinions ». Éclairages et opinions cependant réservés à l'ADLC et à SFR, à l'exclusion des autres acteurs, y compris des parlementaires.
En réalité, l'ADLC aurait pu décider de saisir l'Arcep à deux reprises , comme l'a précisé le Président Soriano.
Tout d'abord dès la procédure de contrôle de concentration relative au rapprochement entre Altice et SFR, l'ADLC aurait pu confier à l'Arcep une mission de surveillance de l'obligation de transfert, ce qui aurait peut-être permis de sortir d'une approche purement juridique déroutante pour le secteur. En effet, comme le rappelle M. Sébastien Soriano, Président de l'Arcep, l'ADLC avait demandé à l'autorité de régulation sectorielle de veiller à la bonne exécution d'une injonction prononcée à l'encontre d'Orange dans un précédent dossier. Il ajoute ensuite : « Dans cette affaire, l'Arcep n'a pas eu de rôle officiel sur la mise en oeuvre de l'injonction émise par l'ADLC, prévue dans la concentration . (...) Nous aurions pu imaginer au moment du contrôle de la concentration entre SFR et Numericable, qu'un tel mécanisme puisse être mis en place, auquel cas l'Arcep aurait veillé à la bonne exécution de cette injonction. Elle se serait prononcée sur cette procédure de respect des engagements qui aurait pu nous permettre de jouer un rôle dans l'exécution. » Cela aurait été d'autant plus utile que les investisseurs publics eux-mêmes ont constaté le retard dans la livraison du réseau à Kosc. En effet, lors de son audition, la Banque des Territoires a ainsi indiqué : « Nous avons pris la décision de devenir actionnaire de Kosc fin 2017 mais n'avons versé des fonds dans l'entreprise qu'en mars 2018 car tant que le réseau n'était pas livré, ce n'était pas la peine d'investir ces fonds. »
Ensuite, dans le cadre de son autosaisine , l'ADLC avait le pouvoir de saisir l'Arcep pour avis, mais ne l'a pas fait. Comme l'indique Sébastien Soriano : « Par ailleurs, nous n'avons pas été saisis pour avis dans le cadre de la procédure ouverte par l'Autorité de la concurrence qui s'est autosaisie avant de refermer cette procédure. Il n'y a pas eu de non-lieu. L'Autorité de la concurrence ne s'est pas prononcée sur le fond de la pratique. Elle n'a pas saisi l'Arcep pour avis alors qu'elle doit le faire lorsqu'elle doit se prononcer pour pratique anticoncurrentielle. Elle n'est pas obligée de le faire dans le cadre d'une autosaisine pour examiner le respect d'un engagement . »
La Délégation aux entreprises et le groupe Numérique du Sénat estiment qu'une meilleure articulation entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle est absolument nécessaire. Ils envisagent, pour le secteur des télécoms, de présenter une proposition de loi obligeant les autorités à se coordonner dès que cela est utile au traitement du dossier.