LA PROPOSITION DE LOI : UNE TRANSPOSITION EFFICACE DE LA DIRECTIVE
Présentée à l'issue de consultations approfondies, la proposition de loi reprend de manière généralement précise les termes mêmes de la directive qu'elle transpose dans un titre V créé à cet effet dans le livre 1er du code commerce, intitulé « De la protection du secret des affaires ».
Le texte met également en oeuvre quelques-unes des facultés ouvertes par la directive, en particulier celle qui permet au juge de prendre d'office des mesures de protection de la confidentialité des secrets d'affaires dans le cadre d'une procédure judiciaire.
Après avoir recueilli l'avis du Conseil d'État 15 ( * ) sollicité par son président, et à l'issue d'un dialogue « constructif » avec la Chancellerie 16 ( * ) , l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois, a apporté plusieurs modifications au texte initial pour mieux respecter la lettre de la directive. Elle a en outre souhaité expliciter plus avant certaines formulations reprises de la directive.
LE TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE : UNE TRANSPOSITION GÉNÉRALEMENT RIGOUREUSE
Sur le rapport présenté, au nom de la commission des lois, par l'auteur de la proposition de loi 17 ( * ) , qui a procédé à de nombreuses consultations, l'Assemblée nationale s'est attachée à reprendre strictement la directive sous réserve d'adaptations terminologiques. Elle a en outre veillé à réaffirmer la liberté d'information et d'expression, ainsi que la protection dont bénéficient les journalistes et les lanceurs d'alerte contre des procédures abusives ou dilatoires et des dommages-intérêts excessifs, protection qu'elle a complétée en introduisant une amende civile spécifique.
LA DÉFINITION DU SECRET D'AFFAIRES : TROIS CRITÈRES CUMULATIFS
Pour définir la notion de secret d'affaires, l'article L. 151-1 reprend, en en aménageant la formulation à la marge, les trois critères cumulatifs figurant à l'article 2 de la directive. C'est ainsi que l'information protégée au titre de ce secret :
- n'est pas, en elle-même ou dans sa configuration, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou domaine d'activité s'occupant habituellement de cette catégorie d'informations ;
- revêt une valeur commerciale parce qu'elle est secrète ;
- fait l'objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret.
L'Assemblée nationale a précisé que la valeur commerciale est effective ou potentielle, mention qui figure dans le considérant 14 de la directive.
Enfin, elle a ajouté qu'une mesure de protection raisonnable consistait, notamment, en la mention explicite que l'information est confidentielle et ce alors même que l'article L. 153-3 définit les mesures répondant à l'exigence de protection raisonnable, conformément à l'article 4 de la directive. Il s'agit soit d'une interdiction d'accès au support contenant les informations protégées, dont la forme n'est pas précisée mais qui pourrait prendre celle d'une mention explicite, soit d'un engagement contractuel de ne pas utiliser ou divulguer l'information à laquelle un accès a été donné, soit encore d'un comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale.
LES DÉTENTEURS LICITES DE SECRETS D'AFFAIRES
Dans sa rédaction initiale, la proposition de loi ne transposait pas exactement l'article 3 de la directive dans la mesure où l'article L. 151-2 faisait référence aux sources « légitimes » de détention, à l'expérience et aux compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l'exercice normal d'une activité professionnelle.
À la suite des observations du Conseil d'État, le texte adopté par l'Assemblée nationale a supprimé cet alinéa pour, a précisé le rapporteur, « rester dans cadre d'une transposition minimale ».
A de même été supprimé le dernier alinéa de l'article L. 151-2, qui considérait les bénéficiaires de dérogations au nombre des détenteurs légitimes de secrets d'affaires. Comme l'a fait remarquer le Conseil d'État, lorsqu'elles recueillent et font usage de secrets d'affaires, ces personnes ne sont en effet protégées par la directive que dans le seul cadre qui justifie ces dérogations et non, par exemple, en cas d'utilisation commerciale.
UNE INFORMATION QUE SON DÉTENTEUR DOIT PROTÉGER
L'information n'étant pas protégée par un dépôt, comme en matière de brevet ou de marque, l'article L. 151-2, qui transpose l'article 3 de la directive, précise les modes d'acquisition d'une détention licite de secrets d'affaires : une découverte ou une création indépendante, ou encore l'ingénierie inverse d'un produit mis à la disposition du public. En revanche elle ne reprend pas la mention de « toute autre pratique ... conforme aux usages honnêtes en matière commerciale ».
Les articles L. 151-3 à L. 151-5 définissent ensuite les modes d'obtention, d'utilisation et de divulgation illicites d'informations protégées par le secret d'affaires. Pour qu'il puisse être considéré que l'obtention des informations est illicite, deux conditions cumulatives doivent ainsi être réunies :
- l'absence de consentement du détenteur légitime de ces informations à leur utilisation ou à leur diffusion, qui résulte du premier alinéa de l'article 4.2 de la directive ;
- la violation des mesures prises par l'intéressé pour interdire ces informations d'accès, d'appropriation ou de copie, ou encore d'une clause contractuelle d'interdiction ou de limitation d'obtention de celle-ci.
Conformément au dernier alinéa de l'article 4.2 (b) de la directive, il est également posé que « l'obtention d'un secret des affaires sans le consentement de son détenteur [sans doute faudrait-il préciser qu'il s'agit du détenteur « licite »] est généralement illicite dès lors qu'elle résulte de tout [d'un] comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale » .
Ce dispositif n'apparaît pas respecter pleinement la directive. Tout d'abord, il introduit l' exigence d'une violation des mesures de protection mises en place par le détenteur légitime, là où la directive parle simplement d'accès non autorisé.
Ensuite, il fait figurer la violation d'une clause de confidentialité au nombre des obtentions illicites de secrets d'affaires alors que de telles clauses son t destinées à interdire l'utilisation ou la diffusion des informations protégées à ce titre mais non l'accès même à ces informations. C'est d'ailleurs pour cela que ces clauses sont mentionnées au paragraphe 3 de l'article 4 de la directive qui traite de l'utilisation ou de la divulgation illicites de secrets d'affaires, et non au paragraphe 2.
L'article L. 151-4, qui définit les utilisations ou divulgations illicites de secrets d'affaires, fait en outre mention, de manière générale, des obligations de confidentialité. L'Assemblée nationale a complété cet article pour ajouter une condition de significativité de l'atteinte au secret d'affaires qui n'est pas prévue par la directive .
LA PROTECTION DES JOURNALISTES, DES LANCEURS D'ALERTE, DES SALARIÉS ET DES REPRÉSENTANTS DU PERSONNEL
L'article L. 156-6 définit les exceptions à la protection du secret d'affaires. Il rappelle tout d'abord, conformément à l'article 1.2 de la directive, que le secret d'affaires n'est pas protégé lorsque son utilisation ou sa divulgation sont requises ou autorisées par le droit national ou le droit européen, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation et de sanction des autorités judiciaires ou administratives.
Il reprend ensuite les termes de l'article 5 de la directive en précisant que le secret n'est pas non plus protégé lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation intervient :
- pour l'exercice du droit à la liberté d'expression et de communication, y compris la liberté de la presse ;
- pour l'exercice du droit d'alerte, dans les conditions prévues par l'article 6 de la loi de 2016 dite « Sapin II » relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique 18 ( * ) ;
- pour assurer la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou le droit national.
Comme le prévoit la directive, le secret d'affaires n'est pas non plus opposable en cas d'exercice du droit à l'information des salariés et de leurs représentants.
Sur proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a ajouté un renvoi à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne , que mentionne la directive et qui garantit la liberté d'information.
Par ailleurs, elle a précisé la portée de la dérogation au nom de la protection de l'ordre public en complétant la liste, non limitative, des intérêts légitimes reconnus par le droit de l'Union ou le droit national pour y ajouter la protection de l'environnement . La Charte de l'environnement fait en effet partie du bloc de constitutionnalité depuis 2004. Elle n'a pas souhaité en revanche faire mention de la fraude ni de l'évasion fiscales.
Sur proposition de son rapporteur, et afin notamment de protéger les journalistes et les lanceurs d'alerte contre des procédures abusives ou dilatoires , l'Assemblée nationale a introduit un article L. 152-6 qui prévoit un régime autonome d'amende civile, dans la limite de 20 % du montant de la demande de dommages-intérêts, sans préjudice de la réparation du dommage causé à la victime . En l'absence d'une telle demande, le montant de l'amende civile pourra atteindre 60 000 euros. Indubitablement, ce dispositif ajoute à la directive .
En revanche, l'Assemblée nationale n'a pas retenu les nombreux amendements relayant les inquiétudes de journalistes 19 ( * ) et d'ONG qui estiment que la portée de la définition du secret d'affaires est trop large. Le rapporteur comme le Gouvernement ont en effet considéré que les modifications proposées allaient au-delà du droit actuel et n'avaient dès lors pas leur place dans un texte dont l'objet exclusif est de transposer une directive.
On peut enfin relever que la proposition de loi a choisi de considérer que le secret d'affaires n'est pas protégé en cas d'exercice des droits qu'elle énumère, alors que l'article 5 de la directive indique que, dès lors que ceux-ci s'exercent aux fins pour lesquels ils sont garantis, le juge ne peut prendre des mesures coercitives ou de réparation.
DES MESURES CONSERVATOIRES OU DE SAUVEGARDE
Avant tout jugement au fond, des mesures listées à l'article L. 152-2 peuvent être prises par le juge pour prévenir ou faire cesser une atteinte à un secret d'affaires, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner la destruction des biens pour la production desquels une information protégée au titre du secret d'affaires a été utilisée. La remise des biens au requérant, à sa demande, faculté mentionnée par la directive, n'est pas ici reprise.
Le code de procédure civile fixant d'ores et déjà les règles procédurales applicables, il y est implicitement renvoyé. En revanche, il conviendra de préciser que le juge peut faire injonction de mettre fin à une situation illicite, ce que ne prévoit pas le droit commun.
Le texte adopté par l'Assemblée nationale transpose également (art. L. 152-2-1) la faculté 20 ( * ) pour l'auteur de l'atteinte à un secret d'affaires, de demander au juge que le versement d'une compensation financière soit substitué aux mesures provisoires , lorsque certaines conditions sont réunies. L'Assemblée nationale a complété ce dispositif en prévoyant que le juge peut par ailleurs ordonner , à titre préventif , des mesures conservatoires et provisoires.
Enfin, conformément à la directive, il est précisé que ces mesures doivent présenter, dans leurs effets comme dans leur durée, un caractère proportionné à l'objectif qu'elles poursuivent.
LE DROIT À UNE RÉPARATION INTÉGRALE DU DOMMAGE
Comme prévu par la directive, en cas d'appropriation illicite (obtention, utilisation et divulgation) d'une information protégée par un secret d'affaires, les entreprises peuvent engager une action civile à l'encontre de l'auteur de cette appropriation et demander au juge de leur accorder réparation du préjudice subi (article L. 151-3).
Conformément à la directive, il est prévu que le préjudice est en principe intégralement réparé , dans toutes ses composantes. Les dommages et intérêts peuvent notamment prendre en considération le manque à gagner, la perte subie, le préjudice moral ainsi que les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret d'affaires et les économies de recherche et développement qui en ont résulté, autant d'éléments qui ne figurent pas dans le droit commun de la responsabilité civile. L'Assemblée nationale a ajouté la perte de chance au nombre des critères d'évaluation non limitatifs du préjudice subi.
Le juge peut, en outre, de manière alternative et à la demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que celle-ci soit exclusive de l'indemnisation du préjudice moral. Il peut en outre ordonner, en complément, la publication de la décision judiciaire , « en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l'atteinte est intervenue ».
La limitation des conséquences pécuniaires pour les salariés, faculté ouverte par l'article 12.3 de la directive, n'est pas reprise en tant que telle dans la proposition de loi mais, dans le cadre du contrat de travail, ce critère entre en considération s'agissant des sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées à leur encontre.
LA CONFIDENTIALITÉ PROCÉDURALE
La confidentialité est assurée sur le plan procédural par les articles L. 153-1 et L. 153-2. Le juge peut ainsi restreindre l'accès à la pièce confidentielle, décider que l'audience se tiendra à huis-clos et adapter la motivation de sa décision. En outre, toute personne ayant accès à une telle pièce est tenue à une obligation de confidentialité, à l'exception toutefois des avocats des parties, soumis par ailleurs au secret professionnel.
Le juge prend ces décisions soit à la demande des parties, soit d'office, en vertu de la faculté ouverte aux États membres par l'article 9.2 de la directive.
UN RENVOI IMPLICITE AU DROIT COMMUN EN MATIÈRE DE VOIES DE RECOURS ET DE PRESCRIPTION
Dans la mesure où le droit commun de la responsabilité civile s'applique par ailleurs, la proposition de loi ne comporte pas de dispositions spécifiques sur les voies de recours ou sur la prescription.
L'article 8 de la directive limite la durée du délai de prescription à 6 ans. Sans qu'il soit besoin de le préciser, en France c`est délai de droit commun de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit connaît ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer une action en responsabilité, qui s'appliquera (art. 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce).
DES MESURES DE COORDINATION AVEC LE DROIT POSITIF
L'Assemblée nationale a complété le texte pour étendre les mesures de protection des secrets d'affaires à l'ensemble des juridictions administratives, civiles ou commerciales (articles 1 er ter et 2 complétant et modifiant le code de justice administrative et le code de commerce).
Elle a également harmonisé les références aux secrets d'affaires qui figurent dans plusieurs textes sous une autre rédaction mentionnant le secret en matière industrielle ou commerciale (art. 3).
L'ABSENCE DE DISPOSITIF PÉNAL
La directive ne renvoie pas à des sanctions pénales nationales en cas d'atteinte au secret d'affaires mais elle n'en écarte pas la possibilité 21 ( * ) .
Contrairement à une proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale en 2012, que le rapporteur de la commission des lois, le député Richard Ferrand, avait ultérieurement envisagé d'introduire en 2015, par voie d'amendement, dans le projet de loi dite « Macron » pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances, et qui incriminait l'atteinte au secret d'affaires en l'assortissant d'une peine d'emprisonnement et d'une peine d'amende, la présente proposition de loi ne comporte pas de dispositif pénal.
Si elle devait être reprise à cette fin, la définition du secret d'affaires pourrait d'ailleurs ne pas répondre pleinement, en l'état, aux exigences constitutionnelles de légalité des délits et des peines.
* 15 Avis de l'assemblée générale du Conseil d'État du 15 mars 2018.
* 16 La garde des sceaux y a fait référence à l'Assemblée nationale, le 27 mars, en indiquant : « À l'issue d'une première phase d'analyse et de concertation conduite par mes services, plus spécialement la direction des affaires civiles et du sceau, avec le soutien très actif des services du ministère de l'économie et des finances et du ministère de la culture, un dialogue constructif s'est engagé avec M. le rapporteur sur les différentes problématiques posées par le texte de la directive ».
* 17 Rapport de M. Raphaël Gauvain (n° 777 - quinzième législature). Avis de la commission des affaires économiques (n°775 - quinzième législature), présenté par Mme Christine Hennion.
* 18 Articles 6 et suivants.
* 19 Voir en particulier une tribune publiée notamment dans le Monde le 20 mars 2018.
* 20 Prévue à l'article 13.3 de la directive.
* 21 Le Cohen Act américain de 1996 prévoit des peines allant jusqu'à 10 ans d'emprisonnement et 5 millions de dollars d'amende et/ou trois fois la valeur du secret violé.