B. À L'ORIGINE, UN OUTIL DÉROGATOIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
L'exemple britannique a inspiré la France, comme de nombreux autres États européens, pour la mise en place des contrats de partenariat. La France avait toutefois connu le développement de marchés globaux avec les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) avant que cette formule contractuelle ne soit reconnue comme illégale par le Conseil d'État 11 ( * ) .
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Les marchés d'entreprise de travaux publics L'apparition du contrat de partenariat n'a pas constitué une rupture brutale dans la contractualisation des rapports entre secteurs public et privé. En effet, préexistait une forme de partenariat public-privé avec les marchés d'entreprise de travaux publics , dits METP, selon l'expression découlant de la jurisprudence du Conseil d'État 12 ( * ) . Dans le cadre de ces contrats, l'entreprise, rémunérée par une collectivité, était chargée de la construction d'un ouvrage et de la gestion du service auquel il était affecté. L'intérêt du METP était de confier une mission globale à l'entreprise . Sur le plan budgétaire, l e METP permettait un paiement différé, étalé dans le temps, e n rupture avec la pratique antérieure du paiement forfaitaire après service fait. Toutefois, une affaire de corruption, dite des lycées d'Ile de France, précipita le discrédit des METP. Des personnes publiques ont alors expérimenté de nouveaux montages, conférant à l'entreprise la maîtrise d'ouvrage et conservant un bail sur l'équipement réalisé, afin d'étaler le paiement des travaux d'équipements publics dans le temps, pratique sur laquelle la jurisprudence a eu à se prononcer 13 ( * ) . Dans les années 2000, le législateur s'est inspiré de mécanismes contractuels identiques à ceux que la pratique avait pu mettre en place. Se sont ainsi développés des contrats de partenariats public-privé sectoriels qui découlent par exemple de la LOPSI, de la LOPJI ou encore de l'ordonnance du 4 septembre 2003 en matière de santé publique, ouvrant la voie aux grands principes du contrat de partenariat créé en juin 2004. |
Le contrat de partenariat a été conçu, dès l'origine, comme un outil d'exception, s'appuyant sur un régime juridique largement dérogatoire à celui du droit commun de la commande publique, et dont le recours a été strictement encadré par le Conseil constitutionnel.
1. Le recours à un contrat global justifié par la complexité ou l'urgence d'un projet
Le contrat de partenariat est un contrat administratif global , qui autorise une personne publique - ou une personne privée chargée d'une mission de service public - à confier à un tiers une mission globale incluant, d'une part le financement d'un ouvrage, sa construction ou sa transformation, d'autre part son entretien, son exploitation, sa maintenance, sa gestion et, le cas échéant, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Il diffère ainsi de la maîtrise d'ouvrage publique classique dans le cadre de laquelle ces missions sont confiées à plusieurs entités. Il se caractérise ainsi par la conclusion d'un contrat unique qui permet à la personne publique contractante de n'avoir qu'un seul interlocuteur sur l'ensemble de la procédure. Il porte sur un délai relativement long afin de permettre au prestataire privé d'amortir ses investissements.
Le contrat de partenariat déroge ainsi au droit commun de la commande publique en ce qu'il concentre entre les mains du partenaire privé la maîtrise d'oeuvre et la maîtrise d'ouvrage, là où la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 impose la dissociation de ces fonctions. En outre, le contrat de partenariat prévoit un mode de rémunération du prestataire spécifique.
Par sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a pris en compte avec beaucoup de réserve les contrats de partenariat. Il a jugé qu'ils n'étaient pas contraires à la Constitution sous la seule - et essentielle -réserve que leur utilisation ne soit pas généralisée mais uniquement réservée à des situations répondant à des motifs d'intérêt général 14 ( * ) . En particulier, le Conseil constitutionnel a estimé que la « généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique , à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics », obligeant les ordonnances à « réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien [à] la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé. »
De cette réserve d'interprétation, est issu l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat qui prévoit qu'il ne peut être recouru à un contrat de partenariat que s'il est expressément justifié de déroger au droit commun, au regard de l'un des deux critères suivants :
- la complexité du projet dans les cas où la personne publique ne disposait pas des moyens, compétences et ressources nécessaires à la réalisation du projet, eu égard à la complexité de celui-ci ;
- l' urgence , lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public ou de faire face à une situation imprévisible.
Ces deux critères ont été complétés, par l'article 2 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, par celui de l'efficience économique selon lequel « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que [les bilans] d'autres contrats de la commande publique ». Il a toutefois été précisé - à juste titre ! - que le critère du paiement différé ne constitue pas, à lui seul, un tel avantage. En d'autres termes, ce critère rend possible la conclusion d'un contrat de partenariat si celui-ci est source d'économies par rapport à un autre mode de la commande publique - encore faut-il le démontrer, ce qui est problématique ! - et non simplement parce qu'il offre des facilités budgétaires à la personne publique.
Il convient de préciser que ces trois critères sont alternatifs et non cumulatifs .
2. Les garde-fous constitutionnels
Si le Conseil constitutionnel a autorisé la mise en oeuvre et l'élargissement du recours aux contrats de partenariat, il s'est néanmoins opposé, dans une jurisprudence constante, à une généralisation de cette nouvelle forme de contractualisation. Il estime dès lors que cette formule est dérogatoire au droit commun, elle doit rester strictement cantonnée à des situations exceptionnelles qui sont délimitées en fonction de critères définis par la loi.
Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré une partie du dispositif de la loi du 28 juillet 2008 qui qualifiait d' « urgente » une série de projets, dans des domaines très divers (infrastructures de transport « s'inscrivant dans un projet de développement durable », travaux permettant d'améliorer l'efficacité énergétique des bâtiments publics, etc.) au motif que ces dispositions avaient « pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence » 15 ( * ) . Une telle disposition aurait eu pour effet de contourner les critères fixés par la loi : le législateur estimait par avance la condition d'urgence remplie pour plusieurs années dans certaines situations, sans permettre au juge de discuter ce point.
La disposition figurant dans le projet de loi était tautologique et aboutissait à un détournement de la précédente décision du Conseil constitutionnel. Elle revenait à dire : puisque l'urgence est nécessaire, déclarons que tout est urgent pendant quatre ans !
Le Conseil constitutionnel a également censuré les dispositions concernant le conventionnement entre plusieurs collectivités territoriales dans le cadre de projets relevant de la compétence partagée de ces dernières. En effet, en autorisant une collectivité à réaliser l'évaluation préalable, à conduire la procédure de passation, à signer le contrat et éventuellement à en suivre l'exécution pour le compte d'autres collectivités concernées, les dispositions législatives concernées ont été déclarées non conformes à l'article 72 de la Constitution, lequel prévoit d'une part qu' « [ a ] ucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre » et, d'autre part, que la loi peut « autoriser l'une d'entre elles (...) à organiser les modalités de leur action commune » mais pas à déterminer les modalités de l'action commune de plusieurs collectivités.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a précisé les trois critères de recours à un contrat de partenariat.
S'agissant du critère de l'urgence , le Conseil constitutionnel, puis le Conseil d'État, ont eu l'occasion de préciser selon quelles modalités les personnes publiques pouvaient évoquer un tel critère pour justifier du recours au contrat de partenariat. Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a précisé que l'urgence était constituée « en raison de circonstances particulières ou locales » par la nécessité de « rattraper un retard préjudiciable ». Le Conseil constitutionnel a ensuite complété cette réserve d'interprétation en jugeant qu' « il résulte des termes mêmes de la décision [du 26 juin 2003] que l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat, dès lors qu'il résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs . » Ce considérant de principe est la reprise de la réserve que le Conseil d'État avait lui-même posé dans un arrêt du 29 octobre 2004 16 ( * ) .
Cette jurisprudence constitutionnelle a été confirmée par la décision du 24 juillet 2008, rendue préalablement à la promulgation de la loi du 28 juillet 2008 qui dispose qu'il peut y avoir urgence « lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard , ou de faire face à une situation imprévisible .
Le Conseil Constitutionnel a, en outre, précisé que l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet s'entend comme celle résultant « objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public ».
En revanche, la première application jurisprudentielle par les juridictions administratives du critère de l'urgence a laissé penser, dans un premier temps, qu'une telle définition devait être interprétée de façon restrictive, à l'instar de la jurisprudence constitutionnelle. En effet, le tribunal administratif d'Orléans, saisi sur un contrat de partenariat conclu par le département du Loiret pour la construction du collège de Villemandeur, a jugé que « l'atteinte portée au fonctionnement du service public par le retard affectant la réalisation du collège de Villemandeur ne présentait pas, à supposer même que le Département ait accompli toutes diligences pour y remédier, un caractère de gravité suffisant pour justifier légalement qu'il soit dérogé au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat » 17 ( * ) . Ainsi, le juge administratif considérait que l'urgence justifiant le recours à un contrat de partenariat équivalait à une situation de force majeure.
Comme la Cour administrative d'appel de Nantes, le Conseil d'État n'a toutefois pas suivi ce raisonnement dans sa décision du 23 juillet 2010 18 ( * ) , retenant une définition plus large de l'urgence : il a considéré que ce critère était respecté même si le retard est imputable à la collectivité. La personne publique est donc en mesurer de créer elle-même la situation d'urgence qui lui permettra par la suite de justifier son recours à un contrat de partenariat.
Ainsi, les dérogations au droit commun de la commande publique apparaissent, pour le Conseil d'État, moins préoccupantes que les difficultés d'accès au service public ou que les atteintes à d'autres intérêts publics dont les collectivités sont en charge. Le Conseil d'État a toutefois souligné que l'urgence ne pouvait être caractérisée par de « simples difficultés ou inconvénients ».
Concernant la complexité , celle-ci peut être de nature juridique, technique ou financière, laissant à la personne publique une marge d'appréciation.
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Décision de la Cour administrative d'appel de Lyon du 2 janvier 2014, Commune de Commentry La jurisprudence a ainsi eu l'occasion d'annuler le recours au contrat de partenariat au motif d'une absence de complexité suffisante du projet de la personne publique. La commune de Commentry, comptant 7 100 habitants, avait décidé de construire une piscine en recourant au contrat de partenariat prévu à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales. Le conseil régional de l'Ordre des architectes a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand puis à la cour administrative d'appel de Lyon, l'annulation de la délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer le contrat et la décision même du maire décidant de signer le contrat. Par arrêt du 2 janvier 2014 19 ( * ) , la cour a jugé que les particularités alléguées du projet de piscine étaient insuffisantes pour caractériser, dans les circonstances de l'espèce, une complexité telle que la commune n'ait pas été objectivement en mesure de définir seule, et à l'avance, les moyens techniques répondant à ses besoins. En l'absence de particularité suffisante du projet, la cour a estimé que la commune avait la capacité d'établir les spécifications techniques en termes de fonctionnalité ou de performance de l'opération. En conséquence, la cour annula le contrat de partenariat. |
Enfin, le critère de l'efficience économique a été validé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 24 juillet 2008. Il a toutefois assorti sa validation d'une très importante réserve en rappelant que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » 20 ( * ) .
* 11 Conseil d'État, 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de La Ciotat, n° 150931.
* 12 Conseil d'État, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.
* 13 À titre d'exemple, Conseil d'État, 25 février 1994, Sofap-Marignan, n° 144641-145406.
* 14 Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, considérant 18.
* 15 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n° 2008-567 DC, considérant 14.
* 16 Conseil d'État, 29 octobre 2004, Sueur, n° 269814.
* 17 Tribunal administratif d'Orléans, 29 avril 2008, Lenoir et Syndicat national des entreprises de second oeuvre du bâtiment (SNSO), n° s 0604132 et 0604140.
* 18 Conseil d'État, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second oeuvre du bâtiment, n° 326544.
* 19 Cour administrative d'appel de Lyon, 2 janvier 2014, Conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne c/ Commune de Commentry, n° 12LY02827.
* 20 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n° 2008-567.