VIII. QUELQUES PRÉCONISATIONS EN VUE D'UNE MEILLEURE RÉGULATION DE L'APPLICATION RÉGLEMENTAIRE DES LOIS
L'année dernière, le rapport annuel de votre commission avait formulé un certain nombre de préconisation en vue d'améliorer le contrôle de la publication par le Gouvernement des textes réglementaires d'application des lois.
Ces préconisations tendaient, en particulier, à remédier à des difficultés méthodologiques révélées depuis la mise en place de la commission et tenant, en particulier, à l'absence d'homogénéité des techniques de décompte entre le Sénat et le Secrétariat général du Gouvernement.
Parmi les autres pistes de réflexion amorcées dans le rapport de l'an dernier, figuraient l'harmonisation des bilans particuliers présentés par les commissions permanentes et l'engagement d'une réflexion sur les lois obsolètes.
Votre commission relève avec satisfaction que plusieurs de ces recommandations ont été en large part suivies d'effet.
1. La mise en oeuvre de certaines recommandations méthodologiques formulées par la commission l'année dernière
Ainsi, concernant les bilans particuliers des commissions permanentes, le secrétariat de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois a proposé en cours d'année aux sept commissions concernées un plan-type devant permettre d'établir des comparaisons par secteur, selon un schéma normalisé et sur des bases communes. Il ne s'agissait, bien entendu, que d'une proposition -chaque commission permanente restant totalement maîtresse de ses méthodes de travail- mais la plupart des commissions en ont retenu les grandes lignes, avec évidemment quelques variations sans incidence sur la cohérence de l'ensemble.
Concernant les techniques de décompte, le secrétariat de la commission et les services du Secrétariat général du Gouvernement ont travaillé chacun de leur côté mais en bonne coordination, et sont parvenus à des taux quasiment identiques, aussi bien sur l'ensemble de la XIVème législature que sur l'année parlementaire (moyennant l'état de redressement présenté supra).
Enfin, si la réflexion sur un traitement statistique séparé de la mise en application des lois inappliquées les plus anciennes n'a guère progressé depuis l'an dernier, on constate que cette année, plusieurs commissions permanentes ont plus ou moins implicitement admis -sans l'entériner juridiquement- le concept de « loi obsolète », qui figure par exemple en toutes lettres dans le rapport de la commission de la Culture. Sans entrer dans le débat de fond, les commissions permanentes s'abstiennent d'ailleurs de faire remonter leurs statistiques à des périodes trop anciennes et dont les résultats s'en trouveraient ainsi faussés.
Reste, parmi les préconisations formulées l'an dernier, la réflexion en vue d'accroitre l'efficacité des rapports de l'article 67 qui, de toute évidence, n'a guère été suivie d'effet. D'amples développements ayant été consacrés à cette question dans le présent rapport, votre commission se bornera à recommander que soit mis en place un dispositif d'alerte de nature à prévenir les dépôts tardifs quasi-systématiques constatés cette année.
On pourrait, par exemple, envisager qu'un rappel systématique soit adressé aux ministères n'ayant pas présenté leur rapport d'application dans le délai de six mois imparti par l'article 67 de la loi du 9 décembre 2004, d'abord par courrier puis, après de nouveaux délais d'inaction, par la voie d'une question écrite suivie, le cas échéant, d'une question orale, etc...
Lors de son audition du 11 juin, le secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement s'est dit prêt à relayer auprès des ministres intéressés les pressions de ce type que les sénateurs pourraient exercer en cas de retard avéré dans la publication d'un décret d'application ; rien n'interdit de penser qu'il puisse également, selon les formes appropriées, relayer de telles initiatives en ce qui concerne les rapports de l'article 67.
Enfin, un rapport faisant état d'informations trop vagues pour être réellement utiles, pourrait donner lieu à demande de précisions supplémentaires sur les raisons réelles justifiant la non parution en temps voulu des textes réglementaires d'application. La commission permanente compétente étant la mieux placée pour assurer un tel suivi, cette fonction pourrait, par exemple, être confiée au rapporteur du texte, en coordination, le cas échéant, avec la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois (cela impliquerait sans doute que son secrétariat soit renforcé, pour pouvoir remplir efficacement cette tâche supplémentaire).
Quoi qu'il en soit, tout continue de plaider pour une amélioration du suivi et du traitement interne des rapports de l'article 67.
2. Éviter le renvoi systématique à des décrets en Conseil d'État
Lors de l'audition du 11 juin, plusieurs sénateurs ont abordé avec le Secrétaire général du Gouvernement la question du renvoi trop systématique dans les textes de loi à des décrets en Conseil d'État. M. Jean-Jacques Hyest, en particulier, s'est demandé « pourquoi vouloir toujours renvoyer à des décrets en Conseil d'État ? Des décrets simples suffisent la plupart du temps ; parfois, il n'y a pas de renvoi mais pour que la loi s'applique, le pouvoir réglementaire a déjà toute latitude pour prendre des décrets ». Le Secrétaire général du Gouvernement en est convenu, ajoutant que dans la phase d'élaboration des avant-projets de loi, il s'efforçait toujours « de faire la chasse à cette formule » même s'il constatait souvent qu'une telle mention, supprimée de l'avant-projet, finissait souvent par réapparaître dans la loi définitive à la faveur d'un amendement déposé par un parlementaire ou même à l'initiative du ministère concerné.
Cette question, qui peut sembler assez théorique, est en réalité un des facteurs importants de l'engorgement du processus réglementaire de mise en application des lois , l'élaboration d'un décret en Conseil d'État se révélant beaucoup plus lourde et beaucoup plus longue que celle d'un décret simple, sans apporter pour autant de garantie très supérieure.
Du reste, aucun texte ni aucun principe général dans la hiérarchie des normes n'impose de truffer les textes de lois de renvoi à des décrets simples ou en Conseil d'État, car comme le Guide de légistique publié par Légifrance le rappelle très clairement, « en vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve de la compétence que le Président de la République tient de l'article 13 pour les décrets pris en conseil des ministres, il exerce le pouvoir réglementaire. Il en résulte que, juridiquement, il n'est pas nécessaire qu'une loi renvoie à des décrets d'application pour que ceux-ci puissent être pris ».
De tels renvois ne sont en fait nécessaires que dans certains cas particuliers (par exemple s'il est souhaité que des mesures d'application soient prises par un ministre donné ou par une autorité administrative auxquels la Constitution n'a pas attribué de compétence réglementaire générale), et ne devraient donc pas devenir un « réflexe législatif » dont la discussion parlementaire des projets ou des propositions de lois illustre la fréquence.
Surtout, dans la plupart des cas, le renvoi par la loi à « un décret » (sans plus de précision) laisse déjà au Gouvernement toute la latitude réglementaire utile pour opter entre un décret en Conseil d'État si c'est nécessaire ou un décret « simple », le cas échéant « après avis » du Conseil d'État. En toute rigueur, ce choix devrait appartenir au Premier ministre dans le cadre de l'exercice du pouvoir réglementaire que la Constitution lui confie et la loi ne devrait donc pas préciser la nature des décrets nécessaires à son application.
C'est pourquoi, en dehors de quelques domaines particuliers (comme les garanties d'exercice des libertés constitutionnelles ou les principes essentiels de la libre administration des collectivités territoriales), les parlementaires devraient s'abstenir de renvoyer aussi systématiquement qu'aujourd'hui les modalités d'application des lois à des décrets en Conseil d'État , qui génèrent une forte viscosité dans la mise en application réglementaire des lois concernées (sur le moment même puis par la suite, les dispositions prises par un décret en Conseil d'État ne pouvant ensuite être modifiées que par décret en Conseil d'État).
3. Tirer meilleur parti de la procédure des questions parlementaires au service de l'application des lois
Comme l'observe la commission des lois dans son bilan particulier -elle consacre cette année un chapitre spécifique à ce thème-, de nombreux parlementaires, députés comme sénateurs, interpellent régulièrement les membres du Gouvernement sur les problèmes récurrents de retards dans la mise en application des lois, le plus souvent par la voie de questions écrites adressées au ministre responsable (ou au ministre chargé des relations avec le Parlement, qui en assure la transmission), mais aussi, plus occasionnellement, de questions orales ou de questions cribles .
Ainsi, pour la seule période de référence, cette commission recense « pas moins d'une quinzaine de questions écrites adressées au Gouvernement sur le nouveau régime des sections de commune, ou encore trente-six questions sur la seule loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ».
Si des statistiques fines manquent à ce sujet (car l'intitulé de la question ne renseigne pas toujours sur son objet réel) un décompte en première approximation effectué par la division des Questions (direction de la Séance) établit que sur les quelque 6 300 questions écrites posées par les sénateurs durant l'année parlementaire 2012-2013, plus de 150 ont porté précisément sur les difficultés ou les retards de mise en application des lois , ce qui montre que cette procédure est loin d'être d'une utilisation marginale (la consultation de la base informatique des questions de l'Assemblée nationale semble dégager la même tendance).
Reste que beaucoup de questions écrites demeurent sans réponse , ou qu'il y est répondu avec des délais qui n'ont rien à envier à ceux de la publication des décrets d'application. Du coup, la procédure des questions écrites ne représente pas -pour le moment, du moins- un instrument très efficace pour assurer un meilleur suivi de l'application des lois ou pour inciter les ministères à accélérer la parution des textes d'application.
Mais l'audition du 11 juin 2014 a esquissé un dispositif qui permettrait sans doute d'en tirer un meilleur parti . En effet, le ministre, à qui le Président David Assouline avait fait part de ses interrogations sur l'usage des questions écrites sur l'application des lois comme procédure pour appeler l'attention du gouvernement sur les retards constatés, a répondu qu'il faudrait « réfléchir à un nouveau parcours des questions écrites portant sur l'application des lois. Si la réponse tarde, elles pourraient être relancées par vous, monsieur le Président de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois : si vous me transmettiez les questions des sénateurs restées sans réponse, j'activerais le ministère concerné. Ce serait une manière de maintenir la pression dans les tuyaux ! ».
Sous réserve d'en préciser les modalités pratiques, ce « nouveau parcours » ouvre sans aucun doute des perspectives intéressantes qu'il conviendrait de mettre en oeuvre, au moins à titre expérimental, dès la prochaine rentrée parlementaire .
4. Assurer un suivi spécifique des propositions formulées par les rapporteurs des bilans d'évaluation de la commission
Le contrôle n'est pas une finalité en soi : il n'a de réel intérêt que si, en aval, il débouche sur des mesures effectives mettant en oeuvre les observations et les recommandations qui en ressortent. Cela suppose que soit assuré le suivi de ces recommandations.
Or, en dehors de quelques exemples emblématiques (comme les suites -déjà évoquées- données au rapport de Mme Corinne Bouchoux et de M. Jean-Claude Lenoir sur l'indemnisation des victimes des essais nucléaires français), force est de reconnaître que ce travail de suivi gagnerait à être organisé de manière plus méthodique ; en fait, les propositions formulées par les rapporteurs des bilans d'évaluation présentés par la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application ne font pas, jusqu'à présent, l'objet d'un suivi spécifique permettant d'en apprécier les effets concrets.
La commission sénatoriale a-t-elle vocation à assurer elle-même ce suivi ? En fait, il lui semble qu'il relève plutôt des compétences générales de contrôle et de suivi de l'application des lois dévolu par l'article 22 du Règlement du Sénat aux commissions permanentes, auxquelles votre commission n'entend pas se substituer.
Dans le respect des compétences respectives de chaque commission permanente, une formule pourrait donc consister à ce que les propositions figurant dans chacun des rapports thématiques de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois soient récapitulées dans un tableau qui serait transmis à la commission compétente, pour que celle-ci puisse faire le point sur les suites qu'il y aurait été données, par exemple à l'occasion de son bilan annuel d'application des lois la concernant.
5. Deux outils mal connus et sous-exploités : le tableau de programmation des décrets d'application et les bilans semestriels d'application
Outre les rapports de l'article 67 -avec leurs limites qu'on connaît- deux documents élaborés par le Gouvernement devraient faciliter le suivi de la publication des décrets d'application: le tableau de programmation et le bilan semestriel.
Le premier de ces documents , qui est transmis aux assemblées par le Secrétariat général du Gouvernement (la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois en est désormais destinataire), est un tableau de programmation des décrets d'application , établi par l'administration pour chaque loi, en application de plusieurs instructions primo-ministérielles dont, notamment, la circulaire du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit ( cf. Annexe ) .
Il s'agit d'un document prévisionnel établi en amont de la procédure législative, mais qui peut, si nécessaire, être actualisé par la suite en fonction de l'avancement du texte; le document définitif est arrêté une fois l'adoption définitive de la loi par le Parlement.
Ainsi que le préconise le Guide de légistique accessible sur le site Internet de Légifrance, « la programmation des décrets d'application d'un projet de loi est à engager dès le stade de la mise au point de la rubrique dédiée de l'étude d'impact devant accompagner son examen au Conseil d'État et au Parlement. Sont identifiés dans cette rubrique les décrets dont l'adoption conditionnera l'applicabilité de la réforme législative envisagée. Cette programmation est actualisée si les évolutions que connaît le texte lors de la discussion parlementaire le justifient. Dès l'adoption définitive de la loi par le Parlement, le secrétariat général du Gouvernement identifie dans la loi les renvois à des décrets et établit un canevas de programmation comprenant une ligne par renvoi de la loi à une mesure d'application. Au plus vite, un tableau de programmation est établi. Il est transmis au Conseil d'État et au Parlement ».
Pour chaque loi, le tableau de programmation est diffusé sur Légifrance. Outre les mesures d'application énumérées par la loi elle-même, la mise au point de ce document doit également permettre de recenser des mesures qui sont nécessaires à l'application de la loi sans que celle-ci y ait explicitement fait référence. Elle permet en outre d'identifier des renvois opérés par la loi qui ne justifient pas l'intervention d'un nouveau décret compte tenu de l'état existant du droit réglementaire à la date d'entrée en vigueur de la loi. Les mesures d'entrée en vigueur différée et les mesures réglementaires éventuelles (celles dont l'intervention reste une simple option ouverte par la loi) font l'objet d'un signalement particulier. Pour chaque mesure, le tableau de programmation issu de ces travaux indique, sous forme synthétique, l'objet du texte à prendre, le ministère rapporteur du texte et la direction responsable de son élaboration et du suivi de la procédure d'adoption, les consultations obligatoires et le calendrier de ces consultations, la date envisagée pour la saisine du Conseil d'État et la date envisagée pour la publication du décret au Journal officiel.
Le second document est un bilan semestriel par lequel le secrétariat général du Gouvernement rend périodiquement compte au Premier ministre de l'état d'avancement de l'application des lois de la législature en cours . Des bilans semestriels par loi et par ministère sont ainsi établis par le secrétariat général du Gouvernement et mis en ligne sur le site de Légifrance ( cf. Annexe ) .
Le tableau de programmation et, le cas échéant, le bilan semestriel s'il est déjà sorti, comportent des informations qui pourraient utilement être rapprochées de celles qui figureront plus tard dans le rapport publié par le Gouvernement sur la base de l'article 67, et faciliter ainsi le suivi de la publication des décrets d'application.
Or, singulièrement, il ne semble pas que ces instruments soit suffisamment connus et réellement exploités par les commissions permanentes qui, cette année, n'en font d'ailleurs pratiquement pas mention dans leurs bilans particuliers. Ainsi, aucune d'entre elles n'évoque les tableaux de programmation. Quant aux bilans semestriels, la commission du développement exprime des doutes sur les informations qu'elle peut en tirer : « le Gouvernement publie sur le site Légifrance, tous les six mois, un tableau présentant le taux d'exécution des lois promulguées, mais ce document est trop synthétique pour remplacer les rapports qui devraient être transmis sur le fondement de l'article 67 de la loi précitée ».
Au final, il existe beaucoup de documents qui, en théorie, devraient permettre de mieux suivre en temps réel le processus réglementaire d'application des lois, mais cette abondante information semble relativement dispersée et gagnerait sans doute à être synthétisée et réarrangée de manière à en faciliter l'accès et la lecture aux commissions permanentes du Sénat.
6. La publication d'indicateurs de performance sur l'application des lois dans le cadre de la Lolf
Lors de son audition du 11 juin, le Secrétaire d'État, M. Jean-Marie Le Guen, a enfin évoqué un instrument sur lequel, jusqu'à présent, votre commission sénatoriale n'a pas eu l'occasion de s'interroger, Le ministre a en effet signalé que « le Gouvernement devra à nouveau rendre compte, au 31 décembre, de l'application des lois dans le cadre des indicateurs de performance prévus par la Lolf. Cette échéance est d'autant plus cruciale que les mesures à prendre d'ici là sont très nombreuses ».
S'agissant d'une perspective nouvelle et dans l'attente de l'échéance du 31 décembre, votre commission envisagera, le moment venu, de consulter la commission des finances pour approfondir sa réflexion sur les potentialités de cet instrument et sur la formule la mieux appropriée pour en diffuser les résultats auprès des autres commissions intéressées.