B. LA DISPARITION PROGRESSIVE DE L'INGÉNIERIE TERRITORIALE DE L'ÉTAT
Nos collègues de la mission commune d'information du Sénat sur les conséquences de la révision générale des politiques publiques (RGPP) pour les collectivités territoriales et les services publics locaux 40 ( * ) ont bien analysé le retrait progressif de l'État des prestations d'ingénierie publique . Plusieurs séries de considérations doivent être prises en compte pour comprendre cette situation qui ne concerne pas seulement les compétences d'urbanisme, mais qui s'inscrit dans un mouvement de fond.
1. La réduction des prestations d'ingénierie publique de l'État sous la pression du droit communautaire de la concurrence
a) L'ingénierie publique, une longue tradition au bénéfice des collectivités territoriales
Depuis la fin du XVIII e siècle, les prestations d'ingénierie publique en faveur des collectivités territoriales, considérées comme des missions de service public, étaient prises en charge par l'État et concernaient généralement les projets liés à l'aménagement du territoire ou aux voiries.
Cette tradition ancienne n'a jamais été remise en cause, pas même par la décentralisation, et ce sont les services déconcentrés des ministères de l'équipement, de l'environnement, des transports et de l'agriculture (les anciennes directions départementales de l'équipement (DDE) et directions départementales de l'agriculture (DDA)), qui assuraient principalement ces missions essentielles de conseil et d'appui aux collectivités territoriales .
Les conditions dans lesquelles ces prestations étaient apportées aux collectivités territoriales étaient définies à l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 41 ( * ) et à l'article 7 de la loi du 6 février 1992 42 ( * ) . En 2000, près de 22 000 communes ou groupements de communes ont bénéficié d'environ 30 000 prestations des services de l'État. Les rémunérations versées à l'État par les collectivités à ce titre s'élevaient à 237,8 millions par an 43 ( * ) .
Une convention, signée entre le préfet de département et la commune ou le groupement demandeur, définissait les modalités des prestations d'appui des services techniques de l'État . Les concours de l'État prenaient essentiellement la forme, soit de prestations de conseil, soit de prestations en maîtrise d'oeuvre. Mais, dès la fin des années 1990, ces prestations d'ingénierie publique ont été soumises aux règles du droit de la concurrence communautaire et national .
b) Une remise en cause au niveau communautaire
L'évolution s'est d'abord manifestée au niveau communautaire, ce qui est aujourd'hui prévu par l'article 106 alinéa 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : « les entreprises chargées de la gestion des services publics d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union ». Par ailleurs, l'article 2 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, dispose que « les pouvoirs adjudicateurs 44 ( * ) traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».
En clair, dans la passation des marchés, il ne doit être constaté aucune discrimination entre les différents prestataires de services . Dès lors les conventions conclues entre l'État et les collectivités territoriales dans le cadre des lois de 1983 et 1992 doivent être conformes au droit des marchés publics.
c) Une remise en cause confirmée au niveau national
Le droit national de la concurrence en a donc tiré les conséquences . Déjà, la Cour des comptes 45 ( * ) avait sévèrement critiqué, dès 1999, la légitimité de l'intervention des services déconcentrés de l'État dans le cadre des missions d'ingénierie publique au bénéfice des communes. Parallèlement, la jurisprudence du Conseil d'État relative à la qualification juridique des conventions conclues entre les services de l'État et les collectivités territoriales dans le cadre des prestations d'ingénierie publique a évolué. Pendant longtemps le juge administratif considérait que ces conventions ne devaient pas être qualifiées de marchés publics et pouvaient donc être passées sans organiser au préalable les procédures de mise en concurrence et de publicité prévues par le code des marchés publics. Mais la décision du Conseil d'État du 20 mai 1998, « Communauté de communes du Piémont de Barr », a remis en cause cette jurisprudence en affirmant que tout contrat d'ouvrage entre deux groupements de communes doit être qualifié de marché public. Comme le relève notre collègue M. Yves Daudigny dans le rapport précité de votre délégation, « par extension, on peut supposer que cette jurisprudence pouvait s'appliquer aux conventions prévues par les deux lois précitées de 1983 et 1992 », à savoir les conventions d'ingénierie publique.
Les juges communautaires et nationaux ont donc confirmé l'entrée des prestations d'ingénierie publique , dont bénéficiaient les collectivités territoriales, dans le champ du secteur concurrentiel .
2. La soumission au code des marchés publics des prestations d'ingénierie publique assurées par l'État et les conséquences de la RGPP
Le droit de la commande publique, notamment d'origine communautaire, a donc conduit à un encadrement plus important de ces prestations assurées par l'État au profit des communes. La RGPP a également contribué à redéployer l'ingénierie publique avec un recentrage de l'aide de l'État sur les communes n'ayant pas les moyens.
a) La loi MURCEF du 11 décembre 2001, une nouvelle philosophie de l'ingénierie publique
En application de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite loi « MURCEF », le champ d'intervention de l'ingénierie publique ainsi que les modalités d'intervention des services de l'État ont été profondément remaniés .
La loi pose en effet le principe selon lequel l'ensemble des prestations d'ingénierie publique doivent être réalisées « dans les conditions prévues par le code des marchés publics » 46 ( * ) . Désormais, il convient de distinguer deux types d'interventions.
Les prestations d'ingénierie publique entrant dans le champ concurrentiel ont été soumises au code des marchés publics . Elles ne peuvent donc plus faire l'objet d'une convention avec les collectivités territoriales. Il s'agit des missions d'assistance à la maîtrise d'ouvrage ou de maîtrise d'oeuvre.
Tandis qu'en dehors de ce champ concurrentiel, la loi a prévu un dispositif dérogatoire, destiné à maintenir une mission de solidarité dans des conditions compatibles avec le droit communautaire de la concurrence : l'assistance technique fournie par l'État pour des raisons de solidarité et d'aménagement du territoire ( « l'ATESAT » ). C'est ainsi que les communes ou leurs groupements dont les ressources financières et humaines ne leur permettent pas de disposer de leur propre expertise, peuvent bénéficier du concours des services de l'État, sans passation de marchés publics.
Comme le précise l'article 7-1 inséré dans la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République (dite « loi ATR ») par l'article 1 er de la loi du 11 décembre 2001, « les communes et leurs groupements qui ne disposent pas, du fait de leur taille et de leurs ressources, des moyens humains et financiers nécessaires à l'exercice de leurs compétences dans les domaines de la voirie, de l'aménagement et de l'habitat bénéficient, à leur demande, pour des raisons de solidarité et d'aménagement du territoire, d'une assistance technique fournie par les services de l'État, dans des conditions définies par une convention passée entre le représentant de l'État et, selon le cas, le maire ou le président du groupement ».
La convention est conclue entre l'État et la collectivité concernée pour une durée d'un an , renouvelable deux fois par tacite reconduction. Elle précise la nature et le niveau des prestations ainsi que le montant de la rémunération de l'ATESAT.
La demande, pour être recevable, doit se fonder sur des « raisons de solidarité et d'aménagement du territoire ». La rémunération des services de l'État fournis au titre de l'ATESAT est, quant à elle, fixée par un arrêté ministériel du 27 décembre 2002 47 ( * ) .
b) Le recentrage des missions d'ingénierie publique dans le cadre de la révision générale des politiques publiques
Dans un contexte contraint, les services de l'État se sont donc recentrés sur leurs priorités, mouvement constaté dans le domaine de l'ingénierie technique. Les services en charge de celle-ci se sont concentrés notamment sur les actions qui contribuent directement au développement durable.
À l'ingénierie concurrentielle se substitue progressivement une ingénierie ciblée sur les domaines nouveaux ou en croissance dans le champ du développement durable 48 ( * ) (prévention des risques, expertise sur l'énergie, biodiversité, etc.), notamment pour mettre en oeuvre les engagements pris dans le cadre du Grenelle de l'environnement.
Et ce recentrage des missions d'ingénierie publique des services de l'État s'est davantage orienté vers un rôle d'expertise plutôt qu'un rôle de prestataire de services. C'est pourquoi les services déconcentrés de l'État ont été invités, par la circulaire du 10 avril 2008, à ne pas maintenir l'ensemble des activités qu'ils pouvaient avoir dans le cadre du champ concurrentiel.
Désormais, le nouveau champ d'action de l'ingénierie publique , centré sur un rôle d'expertise , s'organisera autour de cinq grands types de fonctions pour les services déconcentrés, orientées autour de neuf domaines prioritaires.
Cinq grands types de fonctions mobilisant les capacités d'ingénierie ont été identifiés par la circulaire 49 ( * ) du 19 mai 2009 du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire (MEEDDAT) :
- les fonctions régaliennes et de régulation (avis de l'État, actes réglementaires, instructions d'autorisations administratives, contrôle, demande de financement) ;
- les fonctions de maîtrise d'ouvrage (notamment pour les infrastructures de transport ou le bâtiment) ;
- les fonctions de connaissance, d'évaluation et d'étude (missions de prospective, d'observation, d'étude générale, de recueil et d'analyse de données, d'évaluation et de connaissance des territoires) ;
- les fonctions de prestations pour tiers prévues par la loi ou s'inscrivant dans un cadre conventionnel (droit du sol, aides à la pierre, ADEME, ANRU, ANAH, ATESAT) ;
- les fonctions d'impulsion et d'animation des politiques prioritaires.
Ces fonctions doivent s'exercer dans neuf domaines prioritaires : connaissances ; intégration du développement durable ; stratégie et action territoriale ; climat-air-énergie ; bâtiment ; logement ; gestion intégrée de la ressource en eau ; milieux vivants et biodiversité ; prévention des risques.
Votre délégation souhaite que le processus de redéploiement de l'ingénierie publique qui a été engagé ne remette pas en cause les missions de l'ATESAT sur les territoires, notamment pour soutenir les petites communes .
Car, depuis le 1 er janvier 2012, l'État n'assure plus sa mission d'ingénierie publique en direction des collectivités territoriales dans les domaines où une offre concurrentielle existe dans le secteur privé 50 ( * ) . Concrètement, il est mis fin aux prestations d'ingénierie proprement dite, c'est-à-dire essentiellement d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre de projet, auprès des tiers, et en particulier des collectivités territoriales, en dehors de l'ATESAT pour laquelle existe une obligation législative au champ délimité comme cela a été précédemment souligné.
Du point de vue comptable, cette décision échappe au champ d'application de l'article 72-2 de la Constitution qui prévoit la compensation financière des transferts de compétences entre l'État et les collectivités territoriales. Il ne s'agit pas d'un transfert clairement exprimé, le retrait de l'État de fonctions traditionnellement assumées jusque là n'étant pas un désengagement total mais un assouplissement dans la mise en oeuvre de la compétence. Reste que les collectivités doivent désormais répondre, souvent sans le soutien de l'État, aux besoins dans les territoires.
* 40 Rapport d'information de M. Dominique de Legge n° 666, enregistré à la présidence du Sénat le 22 juin 2011, de la mission présidée par M. François Patriat.
* 41 L'article 12 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'État autorisait les services de l'État, les départements et les régions à apporter leur concours technique aux communes qui le demandaient pour l'exercice de leurs compétences.
* 42 Dans sa version initiale, l'article 7 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 d'orientation relative à l'administration territoriale de l'État de la République (ATR) dispose que, « les services déconcentrés de l'État peuvent concourir par leur appui technique aux projets de développement économique, social et culturel des collectivités territoriales et de leurs établissements publics de coopération qui en font la demande. Dans ce cas, cet appui est fourni dans des conditions définies par convention passée entre le représentant de l'État et, selon le cas, le président du conseil régional, le président du conseil général, le maire ou le président de l'établissement public de coopération ».
* 43 Rapport d'information n°666, « la RGPP, un défi pour les collectivités territoriales et les territoires », Dominique de Legge, déposé au Sénat le 22 juin 2011.
* 44 Sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs, selon la directive précitée du 31 mars 2004 : « l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ».
* 45 Rapport de la Cour des comptes, « La fonction publique de l'État », décembre 1999.
* 46 Nouvelle rédaction de l'article 12 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 modifié par l'article 1 er de la loi MURCEF.
* 47 Elle est fondée sur un forfait annuel par habitant différencié selon la taille et le type de collectivité ainsi que le type de mission, c'est-à-dire selon qu'il s'agit de missions de base ou de missions complémentaires.
* 48 Orientation confirmée par la circulaire du 10 avril 2008 sur les mesures du conseil de modernisation des politiques publiques relatives à l'ingénierie publique concurrentielle, conjointe du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, et du ministère de l'agriculture et de la pêche.
* 49 Circulaire du 19 mai 2009 du MEEDDAT sur l'évolution des capacités d'ingénierie des services régionaux et départementaux pour porter les politiques du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire et du ministère du logement.
* 50 Circulaire du 22 juillet 2008 sur l'évolution des activités d'ingénierie et les modalités de retrait du champ concurrentiel, conjointe du MEEDDAT et du ministère de l'agriculture et de la pêche.