II. LA SANCTION FINANCIÈRE : UNE MESURE INÉVITABLE, APPLICABLE OU NON ?
A. LA SANCTION FINANCIÈRE PRÉVUE À L'ARTICLE 99 DE LA LOI DU 9 NOVEMBRE 2010 EST INSATISFAISANTE
Avant la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, les entreprises qui ne se soumettaient pas aux obligations légales décrites n'encouraient aucune sanction.
Seul pouvait être qualifié de délit d'entrave au droit syndical le fait, pour l'employeur, de ne pas prendre l'initiative d'engager la négociation annuelle obligatoire sur l'égalité professionnelle et salariale. Mais comme le reconnaissait lui-même le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité, M. Xavier Bertrand, alors en fonction en 2007, aucun employeur n'avait fait l'objet de poursuites à ce titre, alors qu'on ne dénombrait la même année que 63 accords de branche traitant spécifiquement de l'égalité professionnelle et 800 accords d'entreprise (sur 24 000 entreprises déclarant un délégué syndical) 15 ( * ) !
L'article 99 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites institue une sanction financière à l'encontre des entreprises d'au moins 50 salariés qui n'auraient pas conclu d'accord d'égalité professionnelle ou, à défaut d'accord, qui n'auraient pas défini les objectifs et les mesures constituant un plan d'action pour obtenir l'égalité professionnelle.
L'article précise le contenu de ce plan d'action - objectifs de progression fondés sur des critères clairs, précis et opérationnels, définition qualitative et quantitative des actions permettant de les atteindre et évaluation de leur coût - et en organise la publicité en direction des salariés par l'affichage sur le lieu de travail - ou par tout autre moyen - d'une synthèse de ce plan devant au minimum comprendre des indicateurs et des objectifs de progression.
Ainsi, sont concernés par le dispositif :
- toutes les entreprises de droit privé d'au moins 50 salariés ;
- mais également les établissements publics à caractère industriel et commercial, sous la réserve du même seuil ;
- et les établissements publics à caractère administratif lorsqu'ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.
Le montant de la sanction de l'absence d'accord ou de plan d'action peut être modulé par l'autorité administrative, en fonction des efforts constatés dans l'entreprise en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ou des motifs de sa défaillance quant au respect de ses obligations, et ne peut dépasser 1 % de la masse salariale des rémunérations et gains bruts versés par l'entreprise.
Comme l'a fait remarquer Mme Milewski à la délégation, il est déjà significatif que, faute d'une loi spécifique, ce soit un article de la loi sur les retraites du 9 novembre 2010 qui finisse par trancher les modalités de la sanction financière annoncée quatre ans et demi plus tôt par la loi du 23 mars 2006.
Il est surtout regrettable que le dispositif, tel qu'il a été précisé par le décret n° 2011-822 du 7 juillet 2011 et la circulaire du 28 octobre 2011, ait préféré à la logique d'une amende exigible en une fois au moment du constat de l'infraction, une logique incitative, au final peu contraignante.
Trois points font aujourd'hui débat et remettent en question l'efficacité du dispositif :
- le délai accordé aux entreprises pour se mettre en conformité avec la loi ;
- la possibilité de moduler le montant de la sanction ;
- la latitude laissée à l'entreprise de présenter un plan d'action unilatéral, à défaut d'accord relatif à l'égalité professionnelle.
1. Le délai accordé aux entreprises pour se mettre en conformité avec la loi
Comme l'a expliqué le directeur général du travail à notre rapporteure, l'administration a privilégié une logique incitative, plutôt qu'une logique coercitive, pour l'application du dispositif de l'article 99 de la loi portant réforme des retraites.
En effet, en vertu du décret et de la circulaire, en l'absence d'accord ou, à défaut, de plan d'action conforme aux exigences de fond présentées ci-dessus dans l'entreprise, l'inspecteur ou le contrôleur du travail met en demeure l'employeur de combler cette carence dans un délai de six mois .
L'entreprise dispose donc de six mois pour négocier ou compléter son accord collectif sur l'égalité professionnelle ou, à défaut d'accord, pour établir ou modifier son plan d'action.
Par conséquent, alors que l'obligation légale de conclure un accord sur l'égalité professionnelle est en vigueur depuis plus de 20 ans, l'entreprise qui ne s'y serait pas soumise dispose encore d'un délai de six mois pour rédiger à la hâte, un plan d'action.
Dès lors, comme l'a souligné Mme Milewski devant la délégation, une entreprise n'a-t-elle pas intérêt à attendre un contrôle pour se mettre en conformité ?
* 15 Chiffres issus du rapport Grésy de 2009, précité.