2. La nécessité de renforcer l'éviction des sites illégaux
Ainsi que cela a été souligné à de maintes reprises au cours des débats législatifs et dans le présent rapport, la lutte contre le marché illégal comporte deux principaux volets : l'attrait et la crédibilité des sites agréés ; des moyens organisationnels et juridiques de détection et de blocage de l'offre illégale.
a) Des moyens plus étoffés de constatation des infractions
La constitution d'équipes de « cyberpatrouilleurs » et de « cyberdouaniers », dotés de pouvoirs d'investigation, d'infiltration des sites interdits sous irresponsabilité pénale et de collecte de preuves, a été présentée comme une des principales armes de la lutte contre l'offre illégale. Elle a cependant été mise en place par redéploiements d'effectifs et son activité (51 enquêtes ouvertes entre juillet 2010 et avril 2011) paraît très en-deçà des enjeux et insuffisamment dissuasive.
De fait, la DCPJ accorde sans doute une plus grande importance à la lutte contre les sites pédopornographiques, dont l'exploitation présente il est vrai un plus grand degré de gravité, tant du point de vue moral que juridique.
Votre rapporteur estime cependant que l'efficacité de la lutte contre les sites illégaux demeure notamment tributaire de l'ampleur des moyens consacrés à la constatation des infractions.
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Proposition 47 : Renforcer les effectifs et moyens matériels (ordinateurs et enveloppe financière dédiée au jeu sous pseudonyme) des « cyberpatrouilles ». |
b) Renforcer les prérogatives des enquêteurs selon une habilitation très précise
L'ARJEL participe à la lutte contre les sites illégaux mais son action est prioritairement axée sur le contrôle et le cas échéant la sanction des sites agréés. Les enquêteurs assermentés 174 ( * ) de l'Autorité ne peuvent donc participer directement à des sessions de jeux sur des sites illégaux 175 ( * ) et doivent faire appel à des huissiers pour établir les constats d'infraction.
Le président de l'ARJEL a émis le souhait que ces enquêteurs disposent de pouvoirs, semblables à ceux des services de l'Etat dotés de pouvoirs judiciaires, d'investigation sur les sites illégaux et d'utilisation des éléments probatoires et informations ainsi recueillis.
Les services de police judiciaire ont formulé de fortes réserves sur ce type de requête, perçue comme une menace pour leur statut. Trois arguments peuvent en effet être légitimement invoqués :
- une telle extension serait assez inédite dans la sphère des autorités administratives indépendantes, et surtout induirait un risque de « confusion des genres » , s'agissant d'une autorité non juridictionnelle, avec le statut particulier et très encadré des agents (douaniers, policiers et gendarmes) dotés de pouvoirs judiciaires, et comme tels placés sous l'autorité du parquet ;
- les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers ne sont pas dotés de tels pouvoirs d'investigation auprès de prestataires de services d'investissement et de sociétés de gestion de portefeuille non agréés. Ils disposent néanmoins d'un droit de communication et de pouvoirs étendus d'enquête et de contrôle auprès des prestataires agréés ( cf . infra ) ;
- on peut également rappeler, s'agissant par exemple des agents des douanes, que ces derniers doivent être spécialement désignés par arrêté conjoint des ministres chargés du budget et de la justice, puis habilités à enquêter sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire du juge d'instruction. De même, le champ de leurs compétences et des infractions susceptibles d'être recherchées est strictement encadré par l'article 28-1 du code de procédure pénale.
Pour autant, votre rapporteur tient, si besoin était, à clarifier le débat : il ne saurait être question d'accorder aux enquêteurs de l'ARJEL de quasi-pouvoirs d'officier de police judiciaire sans les sujétions ni le statut correspondants. Il s'agirait de leur permettre de mieux accomplir leurs missions par un approfondissement de leurs capacités d'investigation, mais selon des modalités très encadrées .
Votre rapporteur propose donc qu'après accord des ministres en charge de la justice et du budget, certains agents de l'ARJEL puissent faire l'objet d'une habilitation spéciale de son directeur général, portant sur les termes suivants :
- la faculté de jouer sous pseudonyme sur des sites illégaux, en bénéficiant d'une irresponsabilité pénale ;
- la faculté d'utiliser les informations recueillies lors de ces enquêtes, exclusivement pour la mise en oeuvre des procédures civiles de blocage ;
- un droit de communication étendu auprès des prestataires de services de paiement (pour l'identification du titulaire d'un compte bancaire), des hébergeurs et des fournisseurs d'accès à Internet.
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Proposition 48 : Permettre, après accord des ministres en charge de la justice et du budget, que certains enquêteurs de l'ARJEL soient spécialement habilités pour bénéficier de moyens d'investigation étendus, consistant en : - la faculté de recourir, sous irresponsabilité pénale, à un pseudonyme pour participer à des sessions de jeux sur des sites illégaux ; - la faculté d'utiliser les informations recueillies lors de ces enquêtes, exclusivement pour la mise en oeuvre des procédures civiles de blocage ; - un droit de communication étendu auprès des prestataires de services de paiement, des hébergeurs et des fournisseurs d'accès à Internet. |
c) Une meilleure coopération entre les services de police judiciaire et l'ARJEL
En complément de la mesure précédente, votre rapporteur juge hautement souhaitable d'aller plus loin en matière de coopération entre les « cyberpatrouilles » et l'ARJEL, en exploitant mieux les facultés , offertes par le dernier alinéa de l'article 59 de la loi du 12 mai 2010 et par l'article 20 176 ( * ) du décret n° 2010-481 du 12 mai 2010, de mise à disposition d'agents de police judiciaire et des douanes auprès du service d'enquête de l'Autorité. En effet, cette possibilité semble aujourd'hui obérée par la segmentation administrative et la volonté de la DCPJ de préserver l'unité organisationnelle des services de police judiciaire.
Votre rapporteur estime en effet que le légitime maintien des spécificités statutaires et institutionnelles du pouvoir judiciaire peut s'accommoder d'un peu plus de souplesse dans l'organisation. Des équipes mixtes pourraient ainsi être constituées au sein de la direction des enquêtes et du contrôle de l'ARJEL.
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Proposition 49 : Renforcer les mises à disposition d'agents investis de pouvoirs de police judiciaire auprès de l'ARJEL. |
Aux termes de l'article 59 de la loi du 12 mai 2010, précité, les données recueillies par les cyberpatrouilleurs sur les personnes susceptibles d'être les auteurs d'infractions à la législation sur les jeux en ligne peuvent être transmises à l'ARJEL . Toutefois, ces données sont en principe couvertes par l'article 11 du code de procédure pénale relatif au secret de l'instruction et de l'enquête 177 ( * ) , de sorte qu'il subsiste un doute sérieux sur la capacité des services de l'Autorité à les exploiter, en particulier dans le cadre des procédures civiles de blocage de l'accès à un site frauduleux ou des transferts de fonds.
L'efficacité des pouvoirs d'enquête de l'ARJEL pourrait donc être renforcée en consacrant plus explicitement , dans l'article 59 précité, la possibilité d'échanges d'informations entre le parquet, les services de police judiciaire et l'ARJEL, et la faculté pour cette dernière de les utiliser aux fins de mise en oeuvre des procédures prévues aux articles 61 et 62 de la loi.
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Proposition 50 : Préciser les possibilités d'échanges d'informations entre le parquet, les services de police judiciaire et les enquêteurs de l'ARJEL, et prévoir explicitement la faculté pour ces derniers de les utiliser aux fins de mise en oeuvre des procédures civiles de blocage de l'accès à un site frauduleux ou des transferts de fonds via le compte bancaire d'un tel site. |
d) Etendre la portée des procédures civiles de blocage
En premier lieu, votre rapporteur réitère son souhait que soit pris dans les meilleurs délais brefs l'arrêté prévu par le décret n° 2010-1504 du 7 décembre 2010 , nécessaire pour appliquer la procédure de blocage des mouvements de fonds avec les comptes d'un opérateur non autorisé.
En second lieu, deux mesures contribueraient à renforcer sensiblement l'effectivité et la portée de la procédure de blocage de l'accès aux sites interdits , prévue par l'article 61 précité :
1) Mettre fin à une interprétation , apparue lors d'un contentieux, selon laquelle l'action menée (par une ordonnance en référé du président du TGI de Paris) à l'encontre d'un fournisseur d'accès à Internet (FAI) ne pourrait intervenir qu'en cas d'échec, et donc en quelque sorte à titre subsidiaire , de celle engagée préalablement contre l'hébergeur du site incriminé.
Cette interprétation, bien qu'elle ait été invalidée par le TGI de Paris dans ses deux décisions des 6 août 2010 et 8 mai 2011, est née d'une ambigüité de la rédaction de l'article 61, qui dispose que le président du TGI de Paris peut ordonner l'arrêt de l'accès au site aux fournisseurs d'hébergement de sites et moteurs de recherche « et, le cas échéant », aux FAI. Or il est en pratique beaucoup plus difficile de faire exécuter une ordonnance par les hébergeurs de sites frauduleux, qui sont le plus souvent situés à l'étranger, que par les FAI, domiciliés en France. Si elle a peut-être été mal transcrite dans la loi, l'intention du législateur n'a jamais été de prévoir deux procédures subsidiaires mais plutôt complémentaires , sans considération d'un « ordre de priorité ».
2) Etendre l'application de cette procédure de blocage aux sites interdits qui ne relèvent pas du champ d'application de la loi du 12 mai 2010 , c'est-à-dire ceux proposant en France, par exemple, une offre prohibée de jeux de casinos, de jeux de cercle autres que le poker ou de jeux de grattage. Aujourd'hui, cette procédure ne peut en effet être appliquée qu'à l'encontre des opérateurs non agréés dont l'offre est directement concurrente de celle agréée et relevant de la loi de 2010.
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Proposition 51 : Modifier l'article 61 de la loi du 12 mai 2010 pour étendre de deux manières la portée de la procédure civile de blocage de l'accès à un site frauduleux, après mise en demeure infructueuse de l'ARJEL : - écarter toute interprétation tendant à une subsidiarité des actions engagées à l'encontre des hébergeurs et des FAI ; - étendre l'application de cette procédure à l'ensemble des opérateurs proposant une offre non autorisée ou agréée. |
e) La pénalisation du joueur, une voie désormais à ne pas écarter
La loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries a introduit un principe qui a depuis été appliqué avec constance dans la politique des jeux : la pénalisation de l'offre plutôt que de la demande , des prestataires de jeux légalement interdits plutôt que des joueurs. L'idée sous-jacente est qu'en attisant une espérance de gain sous des apparences ludiques, l'organisateur de jeux interdits exploite la faiblesse du joueur. A cela s'ajoute une asymétrie d'informations : le prestataire sait qu'il enfreint la loi, le joueur peut ne pas connaître le caractère prohibé de l'offre.
Le jeu illégal est donc assimilé à une forme d'escroquerie ou d'abus de faiblesse . De fait, un grand nombre de joueurs de poker en ligne, en particulier parmi les plus jeunes, ont pu de bonne foi, du moins jusqu'en mai 2010, jouer sur des sites théoriquement interdits sans avoir conscience de leur illégalité.
Le contexte a cependant changé . Le principe même de l'agrément, l'obligation de rediriger l'internaute vers un site agréé comportant la terminaison « .fr », la médiatisation de la loi du 12 mai 2010 et surtout les intenses campagnes de publicité qui ont accompagné l'essor de l'offre légale ont largement contribué à diffuser, chez nos concitoyens, la prise de conscience d'une démarcation claire entre les sites agréés et interdits. Il est devenu plus difficile de se prévaloir de l'ignorance de la règlementation.
A ce titre, les barrières qui entourent désormais l'offre illégale peuvent être un révélateur de l'intention même du joueur de contourner la prohibition . Cela est particulièrement flagrant chez les « gros joueurs » lorsqu'ils recourent, sans que l'on puisse exciper que leur méconnaissance ou leur faiblesse est en jeu, à diverses solutions techniques ( cf . supra ) pour accéder à une offre illégale et plus attractive. La présence de cet « élément moral » qu'est l'intention comme de la matérialité du contournement, qui sont deux critères fondamentaux en matière pénale, pourrait justifier une réflexion sur la caractérisation d'une fraude du joueur.
Un autre argument plus pragmatique - ou cynique - peut aussi être invoqué, qui a trait aux limites inhérentes à la répression d'une offre souvent située à l'étranger ou au blocage de flux financiers offshore . La pénalisation de la demande renforcerait donc l'efficacité et le caractère dissuasif de la lutte contre les sites illégaux.
Votre rapporteur estime donc qu'il serait utile d'amorcer une réflexion sur la création d'un délit de fraude à l'encontre des joueurs . La caractérisation d'un tel délit devrait cependant être encadrée. Elle pourrait s'appuyer, par exemple, sur des critères d'intention manifeste, de « persévérance » dans le contournement et de régularité de l'accès aux sites interdits. Votre rapporteur est cependant conscient qu'une telle réflexion donnerait matière à controverses en ce qu'elle conduirait à aborder une problématique proche de celle de la « loi Hadopi 178 ( * ) ».
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Proposition 52 : Etudier l'opportunité et les modalités d'une évolution vers une pénalisation de la demande de jeux illégaux, en sus de celle de l'offre, par la création d'un délit de fraude applicable aux joueurs. |
* 174 Aux termes du II de l'article 42 de la loi du 12 mai 2010.
* 175 L'article 28 du décret n° 2010-481 du 12 mai 2010 relatif à l'organisation et au fonctionnement de l'ARJEL dispose ainsi que « les enquêteurs peuvent, aux fins de leurs missions, participer aux activités de jeux d'argent et de hasard en ligne proposées par les opérateurs agréés . Ces interventions sont autorisées par décision du directeur général de l'Autorité et donnent lieu à un compte-rendu qui lui est transmis sans délai ». En revanche, seuls les enquêteurs issus des services de police judiciaire « peuvent être autorisés, dans les mêmes conditions, à fréquenter des sites de jeux d'argent et de hasard en ligne opérant sans agrément ».
* 176 Cet article prévoit que « des magistrats, des fonctionnaires ou des militaires peuvent exercer leurs fonctions auprès de l'Autorité de régulation des jeux en ligne dans les conditions prévues par les textes qui les régissent ».
* 177 Cet article prévoit notamment que « sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ».
* 178 Loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet.