Projet de loi de financement de la sécurité sociale de financement de la sécurité sociale pour 2010 : Retraite des mères de famille

II. L'ARTICLE 38 DU PROJET DE LOI PREND EN COMPTE UNE NOUVELLE EXIGENCE JURIDIQUE EN TIRANT LES CONSÉQUENCES DE LA PERSISTANCE DES INÉGALITÉS

L'objectif du Gouvernement, à travers l'article 38 du projet de loi de financement de la sécurité sociale, se résume à tenter de consolider juridiquement un dispositif de majoration de durée d'assurance du régime général qui bénéficie en pratique essentiellement aux femmes .

A. UN RÉAMENAGEMENT COMPLEXE QUI S'EFFORCE DE CONCILIER DES EXIGENCES JURIDIQUES, FINANCIÈRES ET SOCIALES CONTRADICTOIRES

1. Une nouvelle exigence formulée par la chambre civile de la Cour de cassation

L'évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation peut être décomposée en deux étapes.

a) Le principe de la relativité de la chose jugée a été mis en avant jusqu'à la fin de l'année 2008 pour justifier le statu quo

Dans un arrêt du 21 décembre 2006, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « l'avantage résultant de l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale (...) étant accordé aux femmes qui ont élevé un ou plusieurs enfants, sans distinction entre celles qui ont poursuivi sans interruption leur carrière et celles qui l'ont interrompue à cette occasion, aucune discrimination objective et raisonnable ne saurait être retenue entre une femme qui n'a pas interrompu sa carrière et un homme qui apporte la preuve qu'il a élevé seul un enfant ».

Interrogé sur les conséquences législatives à tirer de cette inflexion jurisprudentielle, le Gouvernement, à l'occasion d'une réponse ministérielle, publiée à la fin de l'année 2008, avait considéré que cet arrêt du 21 décembre 2006 ne remettait pas en cause le droit en vigueur, pour trois raisons ;

- d'abord, en fait, parce que d'importantes inégalités entre hommes et femmes subsistent en matière de droits à retraite et de préjudice de carrière ;

- ensuite, parce que l'interprétation de l'arrêt paraissait devoir être limitée au cas d'un père ayant élevé seul ses enfants ;

- et, enfin, le Gouvernement s'appuyait à la fois sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui admet que les États disposent d'une certaine marge d'appréciation, et celle du Conseil constitutionnel qui estime parfaitement fondée la prise en compte par le législateur des inégalités de fait subies par les femmes.

Question écrite n° 03423 de Mme Patricia Schillinger (Haut-Rhin - SOC) publiée dans le JO Sénat du 14/02/2008 - page 281

Mme Patricia Schillinger rappelle à M. le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité les termes de sa question n°01593 posée le 30/08/2007 portant sur la bonification d'ancienneté et la retraite des pères. La législation actuelle en vigueur ne permet toujours pas aux pères ayant élevé des enfants des majorations de durée d'assurance pour le calcul des pensions de retraite.

Réponse du Ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité (JO Sénat du 02/10/2008 - page 1994) :

L'attention de M. le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité a été appelée sur la question de la majoration des trimestres de retraite pour les pères et pour les mères de famille. Les femmes élevant des enfants voient, le plus souvent, leur carrière ralentie par rapport aux hommes, et le bénéfice de la majoration de durée d'assurance qui leur est réservé dans le régime général se justifie par l'importance des inégalités constatées entre hommes et femmes en matière de droits à retraite . En 2005, les femmes disposaient d'un montant de pensions de base inférieur de 23 % (38 % avec la complémentaire) à celui des hommes , même si les carrières féminines sont en voie d'amélioration. La persistance d'écarts significatifs entre hommes et femmes apparaît comme un élément important de justification de la majoration de durée d'assurance des femmes.

Comme le rappelle l'Institut national des études démographiques (Population et Sociétés, n° 426, septembre 2006), si la naissance d'un enfant ne modifie guère l'activité professionnelle des hommes (6 %), les femmes sont 40 % à déclarer un changement de situation.

C'est pour remédier aux conséquences qui en découlent encore aujourd'hui sur les retraites des femmes que le législateur, notamment à l'occasion du débat sur la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, a maintenu à leur bénéfice une majoration de durée d'assurance .

Par ailleurs, il convient de rappeler que les hommes interrompant ou diminuant leur activité professionnelle pour se consacrer à l'éducation de leur enfant peuvent d'ores et déjà bénéficier d'un avantage de retraite qui prend en compte leur situation, hommes et femmes étant à cet égard traités dans les mêmes conditions. Ainsi, le père assuré ayant obtenu un congé parental d'éducation dans les conditions de l'art. L. 122-28-1 du code du travail, ou un congé parental dans les conditions prévues par l'article 21-VII de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, bénéficie d'une majoration de sa durée d'assurance égale à la durée effective du congé parental (article L.351-5 du code de la sécurité sociale). Les femmes peuvent également bénéficier de cet avantage en lieu et place de la majoration de durée d'assurance mentionnée à l'article L.351-4 lorsque cela leur est plus favorable, mais non de manière cumulative. Par ailleurs, la compensation des périodes pendant lesquelles le père ou la mère se consacre à l'éducation de ses enfants en cessant son activité ou en diminuant son temps de travail peut donner lieu, sous certaines conditions tenant notamment aux ressources du foyer, à l'affiliation à l'assurance vieillesse des parents au foyer (art L.381-1 du code de la sécurité sociale). Aucune condition de réduction ou de cessation d'activité n'est requise pour le parent isolé, pour lequel le plafond de ressources est en outre plus favorable (24 532 euros pour un enfant, 28 245 euros pour deux enfants, 32 700 euros pour trois enfants, par exemple pour certaines prestations).

La Cour de cassation , dans un arrêt en date du 21 décembre 2006 , a octroyé la majoration de durée d'assurance de l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale à un homme assuré du régime général et ayant élevé seul son enfant, sur le fondement de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui interdit les discriminations fondées sur le sexe sans justification objective et raisonnable. Il convient d'abord de souligner que l'octroi de la majoration à l'assuré a été conditionné par la Cour de cassation à condition que celui-ci ait prouvé qu'il avait assuré, seul, la charge de ses enfants . Le caractère bref et circonstancié de la motivation de la Cour de cassation n'autorise pas une interprétation allant au-delà du seul cas visé en l'espèce . En effet, la Cour de cassation s'est bornée à valider la motivation de la cour d'appel qui a relevé que la majoration de durée d'assurance profitait aussi bien aux femmes qui ont poursuivi leur carrière qu'à celle qui l'ont interrompue et a conclu qu'il n'existait aucun motif de faire une discrimination entre une femme qui n'avait pas interrompu sa carrière pour élever ses enfants et un homme apportant la preuve qu'il avait élevé seul son enfant.

En matière de jurisprudence sur l'article 14 de la Convention, la Cour européenne des droits de l'homme a une jurisprudence bien établie, aux termes de laquelle elle juge une disposition de droit interne discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, soit qu'elle ne poursuit pas un but légitime, soit qu'elle n'établit pas de rapport proportionné entre les moyens employés et le but visé. Elle admet toutefois que les États disposent d'une marge d'appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des différences de traitement. À cet égard, le Conseil constitutionnel , dans sa décision du 14 août 2003 , a jugé qu'il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait subies par les femmes et qu'il pouvait maintenir des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître et il s'est prononcé au regard du principe d'égalité dans des termes qui, même s'il n'avait pas à exercer un contrôle du respect de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), sont parfaitement compatibles avec cette convention.

Enfin, l'évolution des avantages familiaux et conjugaux de retraite fait l'objet depuis le début de l'année de travaux approfondis dans le cadre du Conseil d'orientation des retraites. Les risques de discrimination, notamment au regard des principes garantis par la CEDH, relatifs aux règles d'attribution de la majoration de durée d'assurance des femmes assurées sociales, figurent parmi les principales questions en cours d'expertise.

b) L'arrêt du 19 février 2009 renforce les chances de succès d'un éventuel afflux de recours intentés par des pères salariés

La formulation plus générale utilisée par la Cour de cassation dans une nouvelle « salve » d'arrêts intervenus depuis le début de l'année 2009 a cependant ouvert la voie à une réforme législative.

L'arrêt de référence du 19 février 2009 (pourvoi n° 07-20 668) de la deuxième chambre civile comporte deux principaux aspects.

Il franchit, tout d'abord, un pas supplémentaire par rapport à la jurisprudence antérieure de 2006 en abandonnant la condition, pour un homme, d'avoir élevé l'enfant seul.

Il interprète ensuite la Convention de sauvegarde des droits de l'homme en estimant que le versement automatique, contributif ou non, d'une prestation sociale, engendre un intérêt patrimonial relevant des dispositions combinées de son article 14 (non discrimination fondée sur le sexe) et de l'article 1 ^er de son Protocole additionnel n° l (droit au respect des biens).

Sa portée est, en second lieu, plus générale : la Cour de cassation affirme « qu'une différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu'en présence d'une justification objective et raisonnable » et « qu'en l'absence d'une telle justification, l'article L.351-4 du code de la sécurité sociale, qui réserve aux femmes le bénéfice d'une majoration de carrière pour avoir élevé un ou plusieurs enfants, est incompatible avec ces stipulations » de droit supranational.

L'examen de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme (CEDH) permet cependant de constater que celle-ci privilégie une approche nuancée et pragmatique . Ainsi l'arrêt Stec et autres c. Royaume-Uni du 12 avril 2006, qui concerne la différence d'âge de départ à la retraite entre les hommes et les femmes prévue par le régime vieillesse britannique, indique que « l'article 14 n'interdit pas à un État membre de traiter des groupes de manière différenciée pour corriger des inégalités factuelles entre eux » et ajoute, plus loin, que « grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est d'utilité publique en matière économique ou en matière sociale » .