c) Des inquiétudes sur la confidentialité de la procédure
Le Conseil supérieur du notariat s'est déclaré très attaché à la confidentialité de la déclaration de soupçon . Il s'est inquiété de ce que les déclarations puissent être saisies en cas de perquisition et communiquées de ce fait aux parties à un procès pénal.
A l'inverse, les avocats contestent la suppression du tipping off imposée par la directive qui remet en cause le lien de confiance entre l'avocat et son client, fondamentale pour la profession.
A tout le moins, le Conseil national des barreaux a souhaité la consécration dans notre législation du droit de dissuasion mentionné dans la directive- que peut exercer l'avocat à l'égard de son client. Il a fait valoir que ce droit de dissuasion constitue un devoir compte tenu des règles déontologiques qui s'imposent.
d) Un champ d'incriminations trop large
L'ensemble des professions entendues a souligné les dérives susceptibles de résulter de l'extension des obligations anti-blanchiment à l'ensemble des infractions punies d'une peine privative de liberté supérieure à un an.
Ainsi, comme l'ont expliqué MM. Yves Charpenel et Jean-Louis Fort, cette extension impose aux professionnels de faire des déclarations de soupçon pour des fraudes qui peuvent concerner un nombre considérable d'opérations portant notamment sur des petites sommes . L'exemple de la fraude fiscale (constituée dès la dissimulation d'une somme supérieure à 153 euros) a été cité par le barreau et le Conseil supérieur du notariat.
Le directeur de TRACFIN a à cet égard souligné qu'un afflux massif de déclarations de soupçon serait préjudiciable à l'efficacité de la lutte anti-blanchiment. Avec 250.000 déclarations annuelles auprès de sa cellule de renseignement financier, dont près de 7.300 déclarations de soupçon pour les seuls sollicitors , le Royaume-Uni -qui a déjà transposé la troisième directive- fait figure de contre-exemple ; comme l'a relevé M. Yves Charpenel, cet activisme est resté sans conséquence sur l'efficacité de la répression, les poursuites pénales n'étant guère plus nombreuses qu'en France.
e) Les difficultés soulevées par la notion de « conseil juridique »
Les avocats, les avoués près les cours d'appel et les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ont considéré que la transposition de la troisième directive devrait être l'occasion d'exclure le conseil juridique du champ d'application des obligations de vigilance , contrairement à la position retenue par le législateur en 2004. Ils ont fait valoir que l'élargissement du champ des infractions visées par la directive rendait cette évolution d'autant plus indispensable.
Vos rapporteurs constatent que l'arrêt d'annulation rendu par le Conseil d'Etat le 10 avril 2008 apporte un fort soutien à cette demande.
Plusieurs professionnels ainsi que les ministères entendus ont également souligné les difficultés d'interprétation soulevées par la notion d'« évaluation de la situation juridique du client » transcrite dans notre droit interne par le concept de « conseil juridique » consacrée depuis la fusion des avocats et conseils juridiques en 1991.