B. UNE NÉCESSAIRE ET POSSIBLE CONVERGENCE DES DOCTRINES
1. Des investisseurs à traiter de manière équitable, en préservant les secteurs directement liés à la souveraineté nationale
Dans un contexte économique particulièrement heurté et d'attrition des moyens de financement des entreprises, les fonds souverains représentent une opportunité pour les économies occidentales. Ils disposent d'une expertise de plus en plus reconnue en matière de gestion de leurs réserves, et peuvent se forger une image de prescripteurs pour les choix de placement, à l'instar des grands fonds de pension et fonds d'investissement.
Comme plusieurs intervenants des tables rondes l'ont souligné, leur impact bénéfique en tant que pourvoyeur de fonds propres doit toutefois être relativisé au regard du volume global des capitalisations et transactions boursières.
Les inquiétudes passées et actuelles sur les intentions réelles des fonds souverains vont vraisemblablement s'apaiser à mesure que leurs prises de participation se banaliseront. Cette banalisation pourrait également se traduire par une plus grande porosité entre des stratégies d'investissement qui relevaient d'acteurs jusqu'à présent différenciés : participation minoritaire dans des PME, recours à l'effet de levier de la dette, exposition à des produits dérivés.
Il reste que l'exigence principale pour les pays destinataires, et la France en particulier, est, de façon légitime et compréhensible pour les pays tiers, de préserver le capital et le savoir-faire des entreprises dont l'activité concerne directement la souveraineté et la défense du pays . Bien qu'une plus grande homogénéité et lisibilité soient en la matière souhaitables, la diversité des réglementations nationales paraît aujourd'hui inévitable. La France doit donc mettre en avant la précision et la sécurité juridiques de son propre dispositif, qui n'a aucun caractère discriminatoire à l'encontre des fonds souverains et se révèle moins extensif et sujet à interprétations que les régimes américain ou allemand.
Notre pays peut également renforcer la sécurité fiscale des fonds souverains, généralement traités comme des investisseurs privés (à la différence des banques centrales et gouvernements), sans compromettre les intérêts financiers de l'Etat. La renégociation de certaines conventions fiscales, notamment avec la Chine et la Russie, constitue à cet égard un préalable, sans préjudice de la voie du rescrit.
2. S'en tenir à l'actuel droit positif, harmoniser les bonnes pratiques et promouvoir l'ouverture réciproque des marchés
Ainsi que l'a opportunément souligné M. Olivier Prost dans son intervention, les fonds souverains ne réalisent pas leurs investissements dans un vide juridique . Outre les régimes nationaux de protection de certains secteurs évoqués supra , ils sont susceptibles d'être soumis aux règles de l'OMC et à celles, largement harmonisées au niveau communautaire, de contrôle des concentrations, d'organisation des offres publiques et de transparence de l'information des marchés (en particulier les déclarations de franchissement de seuil).
La prise en compte des spécificités des fonds souverains relève plutôt du « droit mou » - bonnes pratiques et code de conduite -, dont il faut rechercher la plus grande harmonisation possible au plan international. A cet égard, les principes de gouvernance et de transparence promus par le FMI, l'OCDE et la Commission européenne ne sont pas fondamentalement originaux, relèvent d'une approche assez classique des investisseurs et devraient pouvoir converger. L'adhésion des fonds souverains sera toutefois fonction de leur perception du caractère équitable, pérenne et non-discriminant de ces initiatives.
Le parallélisme des engagements, de la part des fonds et des pays d'accueil de leurs investissements, doit s'accompagner de progrès dans la réciprocité de l'ouverture commerciale .
Le principe de réciprocité a plusieurs facettes. Sur le plan boursier, l'exception de réciprocité opposable à tout initiateur d'une OPA, selon des critères d'équivalence des normes de gouvernance et sans discrimination relative au statut juridique, est d'ores et déjà applicable dans une majorité d'Etats européens, qui ont décidé de la transposer. Les incertitudes sur sa portée et son interprétation requerront cependant la constitution d'une jurisprudence des autorités de marché, et le cas échéant des juridictions, et d'en faire un usage raisonnable et ciblé sur des cas de dissymétrie trop évidente des règles du jeu.
On ne peut occulter que la réciprocité peut se révéler à double tranchant en matière commerciale et d'investissement, car elle peut attiser les tentations protectionnistes plutôt que faciliter un alignement par le haut des pratiques de transparence. La promotion de l'ouverture commerciale dans certains pays émergents requiert donc de faire preuve de diplomatie, de patience et de persuasion sur les bénéfices mutuels escomptés, en s'appuyant sur des conventions fiscales et des accords de protection des investissements rénovés.
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