B. EXEMPLES DE QUESTIONS RESTANT À ARBITRER
À l'occasion du passage en revue de la législation française, plusieurs points suscitent des interrogations quant à la compatibilité de certaines dispositions législatives avec celles de la « directive services ». Certaines des difficultés soulevées par la transposition en France et présentées ici le sont à titre d'illustration.
1. L'urbanisme commercial
La prudence s'impose avant de se prononcer sur l'exclusion d'une réglementation du champ de la « directive services ».
Un examen au cas par cas est en effet nécessaire , comme le montre la réglementation relative à l' urbanisme commercial en France, qui résulte de la loi du 27 décembre 1973, dite « loi Royer », modifiée par la loi du 5 juillet 1996, dite « loi Raffarin ».
L'ouverture de centres commerciaux est actuellement décidée par des commissions départementales d'équipement commercial, notamment sur la base de considérations prenant en compte l'aménagement du territoire et l'environnement. Le dispositif français est critiqué par la Commission, en particulier parce qu'il porterait atteinte au principe de concurrence, mais aussi parce qu'il comporterait des mesures discriminatoires envers les ressortissants des États membres. Il prévoit également le recours à des tests économiques, tandis que la composition des commissions d'urbanisme est contestée, notamment parce qu'elles comprennent des opérateurs. La Commission a ainsi engagé une procédure précontentieuse contre la réglementation française.
Une lecture rapide de la directive pourrait laisser penser que cette question est définitivement réglée au profit de la France, puisqu'elle semble exclure la réglementation en la matière du champ de la directive.
En effet, le considérant 9 de celle-ci dispose qu'elle « ne s'applique pas aux exigences [...] qui ne règlementent pas ou n'affectent pas spécifiquement l'activité de service, mais doivent être respectées par les prestataires dans l'exercice de leur activité économique, de la même façon que par des personnes agissant à titre privé », et cite les règles de la circulation routière, la réglementation en matière d'aménagement ou de développement du territoire, la réglementation relative à l'aménagement des zones urbaines et rurales ou les normes en matière de construction.
On pourrait donc penser que la réglementation française concernant le permis de construire ou les installations classées n'entre pas dans le champ de la « directive services ». La question est toutefois plus complexe.
Le Manuel établi par la Commission pour mettre en oeuvre la directive précise ainsi que « le simple fait que des règles soient qualifiées d'une manière spécifique, par exemple, de règles relatives à l'aménagement urbain, ou que des exigences soient formulées de manière générale, c'est-à-dire qu'elles ne visent pas spécifiquement des prestataires de services, ne suffit pas à conclure qu'elles ne relèvent pas du champ d'application de la « directive services » ». Selon ce Manuel , « l'effet réel de ces exigences doit être apprécié pour déterminer si elles sont de nature générale ou non ».
Il cite d'ailleurs précisément l' exemple de l'urbanisme commercial : « Des règles sur la superficie maximale de certains établissements commerciaux, même lorsqu'elles sont contenues dans une législation générale sur l'aménagement urbain, relèveraient de la « directive services » ».
À moins que la CJCE ne juge que les considérations d'aménagement du territoire et d'environnement ne constituent une raison impérieuse d'intérêt général prévue par la directive et pouvant justifier la nécessité d'un régime d'autorisation, ce qui est peu probable, la transposition de la directive va très probablement conduire notre pays à revoir sa législation en la matière.
Il convient toutefois de rappeler que la compatibilité de cette législation avec le droit communautaire est mise en doute par la Commission depuis de nombreuses années, d'abord sur le fondement du principe de libre circulation, puis, aujourd'hui, sur celui du principe de liberté d'établissement et de prestation de services. En France, le Conseil de la concurrence, en octobre dernier, a d'ailleurs critiqué le dispositif français, de même que le récent rapport de la commission Attali.