Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives

TITRE II
DU JUGE DES REFERES STATUANT EN URGENCE

L'urgence ne sera pas une condition générale d'octroi d'une mesure en référé. En effet, le juge administratif des référés pourra prononcer des référés-expertise ou instruction et référés-provision sans rechercher si l'urgence justifie de telles mesures.

Cependant, l'urgence devient une condition d'octroi de trois référés administratifs essentiels.

Au nom de l'urgence, le projet de loi inscrit deux principes fondamentaux du droit public français dans une perspective radicalement différente :

- le principe du caractère exécutoire des décisions administratives ;

- l'interdiction pour le juge d'adresser des injonctions à l'administration.

De plus, l'urgence devient un critère déterminant de la procédure administrative contentieuse : en cas d'urgence, d'importants infléchissements pourront être apportés au principe du contradictoire.

Enfin, au-delà des conséquences pour la juridiction administrative elle-même, l'urgence devrait modifier sensiblement les méthodes de travail de l'administration.

Qu'est-ce que l'urgence ?

En matière civile , l'urgence est traditionnellement considérée comme la condition essentielle de l'exercice des pouvoirs du juge des référés (articles 808, 848, 872 et 956 du nouveau code de procédure civile), mais un certain nombre de mesures peuvent être prescrites sans que l'urgence en soit une condition. Ce critère est alors remplacé par l'existence d'un dommage imminent qu'il faut prévenir ou d'un trouble manifestement illicite qu'il faut faire cesser, ou par l'existence d'une obligation non sérieusement contestable qui justifie l'octroi d'une provision au créancier.

La Cour de cassation considère l'urgence comme une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine du juge des référés ; il y a urgence toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire et ne préjugeant en rien le fond met en péril les intérêts d'une des parties.

De même, en contentieux administratif , l'urgence s'appréciant au regard des situations de fait particulières, il ne peut en exister de définition a priori ou figée. Cependant, quelques cas d'urgence peuvent être soulignés :

- les domaines du contentieux où le juge reconnaît quasiment automatiquement l'existence d'un préjudice difficilement réparable (reconduite des étrangers vers un autre pays, cas distinct de la reconduite à la frontière) ;

- les domaines où le législateur a estimé qu'il y avait urgence et a aménagé des procédures particulières (par exemple le contentieux de la reconduite des étrangers à la frontière) ;

- les cas où un agissement de l'administration, ou son abstention, crée une situation portant atteinte aux libertés (voir infra , cas des ressortissants marocains consignés à bord du cargo Félix ). Actuellement, le juge administratif est impuissant à mettre fin à ces illégalités.

L'urgence est déjà traitée, même imparfaitement, par le juge administratif :

- les délais de recours abrégés sont une façon de hâter la saisine du juge. Par exemple, dans le contentieux électoral, par nature urgent, la saisine du juge intervient dans le délai de cinq, dix ou quinze jours, selon la qualité du requérant. Il en va de même pour le contentieux des arrêtés de reconduite à la frontière ;

- le législateur peut impartir au juge un délai pour se prononcer . En matière électorale, si le tribunal administratif n'a pas statué dans les trois jours sur le refus par le préfet d'enregistrer une liste de candidats, la déclaration de candidatures est enregistrée.

Le Conseil d'État doit au contentieux de la reconduite à la frontière, dont il est le juge en appel, de s'être familiarisé avec la procédure d'urgence, jusqu'alors pratiquée avant tout par les tribunaux administratifs. Il est ainsi en mesure d'apprécier le travail effectué par les tribunaux, qui doivent juger dans des délais très brefs, alors que le contradictoire se déroule à l'audience et par oral.

Les articles du présent titre tendent à transférer au juge des référés la compétence en matière de sursis à l'exécution des décisions administratives, à lui donner un pouvoir d'injonction inédit et à assouplir les conditions dans lesquelles il prononce des mesures conservatoires. Il permet la modification des mesures prises à titre conservatoire, régit la procédure applicable en cas d'urgence et organise le tri des requêtes selon leur degré d'urgence.

Article 3
Référé-suspension de l'exécution d'une décision administrative

Cet article a pour objet d'autoriser le juge des référés, statuant en urgence, à ordonner la suspension de l'exécution d'une décision administrative .

Cette possibilité sera encadrée par des conditions cumulatives :

- la décision administrative doit faire l'objet d'une requête en annulation (dite requête principale ou requête au fond) ;

- le juge des référés ne peut se saisir d'office ; il ne prononce la suspension de l'exécution que s'il est saisi d'une demande en ce sens ;

- il existe une situation d'urgence ;

- le demandeur " fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " .

La suspension, qui pourra ne s'appliquer qu'à certains des effets de la décision administrative en cause, prendra fin au plus tard lorsque le juge du principal aura statué sur la requête en annulation de la décision. Le juge fixera la durée pour laquelle il prononce la suspension.

1. Le référé-suspension a été préféré à l'instauration devant la juridiction administrative d'un recours ayant un effet suspensif.

En effet, un régime de suspension systématique de l'exécution d'une décision administrative pourrait se heurter au contrôle de constitutionnalité et entraver l'action administrative en encourageant les demandes purement dilatoires.

Le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles les dispositions de l'article 83 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Cet article attachait un effet de suspension automatique, d'une durée de trois mois, aux demandes de sursis présentées par les préfets en matière d'urbanisme, marchés publics et délégations de service public.

Le Conseil constitutionnel a estimé, dans cette décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, qu'une suspension de trois mois, dans des domaines importants relevant de la compétence des collectivités locales, priverait de garanties suffisantes l'exercice de la libre administration des collectivités territoriales reconnu par l'article 72 de la Constitution.

Le principe de l'effet non suspensif des recours a une portée générale et un caractère fondamental. Il est étroitement lié à la présomption de légalité des actes administratifs , dont résulte la force exécutoire immédiate de ces actes. Cette présomption de légalité n'aurait guère de signification si le simple exercice d'un recours était susceptible de suspendre, en règle générale, la force exécutoire des actes administratifs.

Par dérogation, certains recours ont un caractère suspensif, en particulier dans le contentieux électoral. De plus, le sursis à exécution et la suspension provisoire corrigent le principe de l'effet non suspensif des recours, concernant les décisions susceptibles de léser gravement les intérêts de leurs destinataires.

Le Conseil constitutionnel a même estimé que le principe constitutionnel du respect des droits de la défense impose que l'effet non suspensif d'un recours soit corrigé par la possibilité de demander et, le cas échéant, d'obtenir le sursis à l'exécution de la décision attaquée (décision du 23 janvier 1987 - Conseil de la concurrence).

Pour mémoire, il convient de rappeler que les voies de recours formées contre les jugements, notamment les recours en appel et en cassation, sont elles aussi en principe dépourvues d'effet suspensif (les jugements des tribunaux administratifs sont exécutoires dès leur notification, alors qu'ils ne passent en force de chose jugée qu'en l'absence d'appel ou après l'expiration du délai d'appel).

En principe, même si le délai pour faire usage de la voie de recours n'est pas expiré, et en dépit même du fait que cette dernière est exercée, le jugement peut et doit être exécuté. Là encore, des dérogations existent, quand l'existence même de la voie de recours suspend l'exécution du jugement contre lequel elle est ouverte.

2. Le référé-suspension se substituerait à la suspension provisoire (article L. 10) et au sursis à l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'un recours en annulation.

La suspension de l'exécution d'une décision administrative, si elle s'appuie sur le droit existant, peut cependant être considérée comme un système novateur , dans la mesure où, par rapport au sursis à exécution : les conditions d'octroi sont assouplies ; l'urgence devient déterminante ; le juge statue seul ; la procédure ne sera plus écrite mais en partie orale ; l'instruction aura quasiment lieu pendant l'audience publique ; la suspension ne donnera pas lieu à appel.

Votre commission des Lois se réjouit de l'unification des deux procédures actuellement existantes, sursis et " pré-sursis ". En effet, sur le rapport de M. Pierre Fauchon au nom de la commission des Lois, le Sénat s'était prononcé en première lecture contre la suspension provisoire d'exécution lors de l'examen de la loi du 8 février 1995. Il avait estimé que cette disposition était susceptible d'ajouter à l'encombrement des juridictions administratives sans bénéfice réel pour le justiciable.

Depuis 1995, deux régimes de suspension provisoire d'exécution existent en effet. Ces deux régimes ont été institués pour limiter les dysfonctionnements dans la mise en oeuvre du sursis à exécution, dont ils anticipent les effets :

- l'article 27 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (voir infra , commentaire de l'article 11) ;

- l'article L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans sa rédaction issue de l'article 65 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, définit le régime général de la suspension provisoire d'exécution d'une décision administrative.

Art. L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Saisi d'une demande en ce sens et au terme d'une procédure contradictoire, le président du tribunal administratif ou le président de la formation de jugement peut prononcer, par ordonnance, la suspension pour une durée maximum de trois mois de l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'une demande de sursis à exécution, lorsque cette exécution risque d'entraîner des conséquences irréversibles et que la requête comporte un moyen sérieux.

La suspension provisoire cesse de produire ses effets si la décision sur la demande de sursis intervient avant l'expiration du délai fixé par le juge.

La suspension provisoire d'exécution est subordonnée à l'existence d'une demande de sursis à exécution.

Deux conditions de fond s'appliquent à la suspension provisoire :

- l'exécution de la décision risque d'entraîner des " conséquences irréversibles " ;

- le demandeur invoque un " moyen sérieux " à l'appui de sa demande.

Le sursis à exécution des décisions administratives résulte quant à lui des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 : " Sauf dispositions législatives spéciales, la requête au Conseil d'État n'a point d'effet suspensif, s'il n'en est autrement ordonné par le Conseil d'État ".

L'article 54 du décret du 30 juillet 1963 dispose qu'en application de l'article 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945, " le Conseil d'Etat peut, par ordonnance motivée, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision administrative ou juridictionnelle attaquée ".

Le quatrième alinéa de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963, relatif au sursis à l'exécution d'une décision administrative, dispose : " le sursis peut être ordonné à la demande du requérant, par la sous-section en formation de jugement, les sous-sections réunies, par la section ou par l'assemblée du contentieux, si l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée ".

Le sursis à exécution des articles R. 118 et R. 125 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel suit les mêmes règles.

Les conditions d'obtention de la suspension provisoire sont plus rigoureuses que celles qui régissent l'octroi du sursis. Le risque de " conséquences difficilement réparables " suffit à justifier le sursis à exécution, alors que la suspension provisoire d'exécution est soumise à une condition beaucoup plus stricte, à savoir le risque de " conséquences irréversibles " .

Le référé-suspension se caractérise donc par un assouplissement des conditions permettant de mettre en échec, provisoirement, le principe du caractère exécutoire des décisions administratives.

Le référé-suspension mettra un terme à la dérive procédurale qui consistait pour le juge :

- soit à joindre les conclusions aux fins de sursis à la requête du fond. Ce procédé, couramment utilisé, évite au juge qui s'est prononcé sur le sursis d'entrer en contradiction avec le juge du fond.

- soit à joindre la demande de suspension provisoire aux conclusions à fin de sursis.

Ce procédé permet au juge, dans une situation où les conditions du prononcé de la suspension sont réunies (l'exécution de la décision risque d'entraîner des conséquences irréversibles et la requête comporte un moyen sérieux), de refuser la suspension sur le terrain du sursis. Par exemple, dans le cas où le requérant invoquerait un préjudice commercial et financier, après avoir constaté que le préjudice nétait pas de nature à justifier la demande de sursis à exécution, le juge a estimé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de suspension provisoire (ordonnance du président du tribunal administratif de Dijon, 25 avril 1995, Decombard).

En joignant les deux demandes, le juge peut refuser d'octroyer le sursis, en utilisant la procédure des ordonnances du président (première phrase du second alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dernier alinéa de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963), ce qui prive de tout objet la demande de suspension : il n'y a pas lieu à statuer.

Il faut bien distinguer ce cas précis, où le juge unique écarte la demande de suspension sur le terrain du sursis, du cas où la formation collégiale de jugement statue sur le sursis, ce qui prive de tout objet la demande de suspension.

3. La condition d'urgence remplace la condition relative aux conséquences de l'exécution de la décision attaquée.

Désormais, le juge ne sera plus expressément tenu de justifier la suspension du caractère exécutoire d'une décision administrative par l'existence d'un préjudice difficilement réparable ou irréversible.

En revanche, actuellement l'urgence n'est pas une condition d'octroi de la suspension provisoire ou du sursis à l'exécution d'une décision administrative.

L'urgence est requise pour la mise en oeuvre de mesures conservatoires en référé (article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) ou pour le constat d'urgence (article R. 136 du même code), mais ces procédures ne remettent pas en cause le caractère exécutoire des décisions administratives.

L'urgence n'est mentionnée actuellement qu'en ce qui concerne l'instruction de la demande de sursis à exécution (article R. 120 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). Par extension, le Conseil d'Etat a estimé que la demande de suspension provisoire devait elle aussi être instruite d'extrême urgence.

Le pouvoir du juge pour apprécier in concreto l'urgence sera considérable . L'urgence est par nature factuelle ; elle conduira le juge à envisager les conséquences de l'exécution d'une décision administrative sous un angle différent de la recherche d'un préjudice difficilement réparable.

Le référé-suspension ouvre donc de nouvelles possibilités au juge, dans les domaines où il se refusait jusqu'à présent à suspendre l'exécution d'une décision administrative, en particulier concernant les actes ne faisant pas grief et les décisions négatives .

Le Conseil d'Etat a en effet conclu à l'impossibilité d'obtenir un sursis en matière de décisions non exécutoires, telles que les décisions négatives ou les décisions de sursis à statuer. Le juge administratif n'a pas le pouvoir d'ordonner qu'il sera sursis à l'exécution d'une décision de rejet, sauf dans le cas où le maintien de cette décision entraînerait une modification dans une situation de droit ou de fait telle qu'elle existait antérieurement (CE, Assemblée, 23 janvier 1970 Amoros ).

La jurisprudence du juge administratif est jusqu'à présent très restrictive . Par exemple, la difficulté d'obtenir la démolition ultérieure des constructions autorisées par l'acte litigieux (au cas où la requête en excès de pouvoir déposée contre ce dernier aboutirait) n'a pas été considérée comme suffisante pour établir l'existence de conséquences irréversibles. La suspension a été refusée (TA Montpellier - 29 août 1995 - Epoux Burle).

La nature du préjudice invoqué dans la demande de sursis a été strictement interprétée par le juge. En particulier, le Conseil d'Etat ne considère pas comme difficilement réparable un préjudice exclusivement d'ordre pécuniaire (Conseil d'Etat - 18 juin 1954 - préfet du Var).

4. L'existence d'un " moyen sérieux " est remplacée par celle d'un " doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

L'urgence n'est pas correctement traitée car le juge du sursis ne se prononce qu'en ayant la certitude de ne pas être contredit par la suite par le juge du principal. Or, la recherche d'un " moyen sérieux de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée " a été interprétée restrictivement par la jurisprudence, le juge se livrant à un examen approfondi de la requête au fond.

Il s'agit donc d'éviter que le juge des référés ne se prononce qu'après une instruction aussi poussée que celle menée par le juge du fond. Le juge des référés statuera " en l'état de l'instruction ", ce qui signifie que, pour statuer, le juge ne doit pas se placer au jour de la demande mais à celui où il prend une mesure en référé.

L'avenir du référé-suspension dépendra de la façon dont le Conseil d'Etat distinguera le " moyen sérieux " du moyen propre à créer " un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

Le doute sérieux fait en partie référence à la recherche d'un moyen non dilatoire , qui laisse subsister le risque de s'apercevoir, à un stade ultérieur de la procédure, que ce moyen n'avait pas la force suffisante pour entraîner l'annulation de la décision attaquée.

Après l'examen des conditions d'octroi du référé-suspension, le juge administratif pourra user d'un pouvoir d'appréciation puisqu'il lui sera possible de refuser l'octroi de la suspension même si les conditions en sont réunies .

Le Conseil d'Etat a ainsi motivé son arrêt de principe, concernant le sursis : " même lorsque les conditions fixées sont remplies, il appartient au juge administratif d'apprécier, dans chacun des cas qui lui sont soumis, s'il y a lieu d'ordonner le sursis à l'exécution de la décision attaquée, faisant échec au caractère exécutoire des décisions administratives , dont le principe est rappelé par l'article 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945 " (CE - Assemblée - 13 février 1976 - Association de sauvegarde du quartier Notre-Dame).

5. Modulation des effets du référé-suspension

La suspension de l'exécution peut ne concerner que certains aspects de la décision administrative attaquée.

La souplesse introduite ici est une innovation , dans la mesure où, à l'heure actuelle, la suspension provisoire et le sursis à exécution concernent une décision administrative dans son ensemble.

Désormais, la suspension pourra être partielle : les décisions administratives complexes pourront être partiellement suspendues, le caractère exécutoire des autres éléments de la décision n'étant pas remis en cause. La modulation permettra au juge de ne porter qu'une atteinte mesurée au principe de l'exécution préalable des décisions administratives.

A titre d'exemple, le rapport du groupe de travail du Conseil d'Etat mentionne la possibilité pour le juge de n'ordonner un arrêt des travaux qu'en ce qui concerne la partie de la construction autorisée pour laquelle le permis de construire apparaît entaché d'une illégalité insusceptible de régularisation ; ou, dans le cas de la révocation d'un fonctionnaire, de suspendre l'exécution de la mesure en tant seulement qu'elle prive l'intéressé de sommes équivalentes à son traitement, sans pour autant exiger sa réintégration immédiate. Ou encore, le juge pourrait suspendre les dispositions rétroactives d'une décision administrative, la rétroactivité étant illégale, sans remettre en cause son caractère exécutoire en ce qui concerne l'avenir.

6. Fin des mesures de suspension

Le référé-suspension étant subordonné à l'introduction d'une requête au fond, qu'il s'agisse de recours pour excès de pouvoir ou de pleine juridiction avec mise en cause la responsabilité de la personne publique, il paraît logique que la suspension prenne fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation de la décision.

Afin d'éviter un vide juridique, il convient que la notification du jugement au fond intervienne le plus rapidement possible après que le juge a statué (voir supra , exposé général).

De façon générale, le juge devra fixer la durée pour laquelle il prononce la suspension, cette durée n'étant pas figée, puisque si un élément nouveau le justifie, le juge pourra modifier ou mettre fin aux mesures de suspension qu'il aura prononcées (voir infra , commentaire de l'article 6 du présent projet de loi).

Cependant, considérant que les conditions d'octroi de la suspension sont définies par des notions qui laissent une très grande marge de manoeuvre au juge (urgence et doute), il convient de limiter les effets de la suspension, en particulier ses effets dans le temps .

Il est en effet nécessaire que le juge du fond intervienne rapidement pour apprécier la légalité de la décision attaquée, sous peine de porter une atteinte considérable au principe du caractère exécutoire des décisions administratives.

Sachant que les tribunaux administratifs statuent actuellement en moyenne en deux ans, il ne paraît pas acceptable qu'un projet envisagé par une collectivité publique dans l'intérêt général puisse être mis en échec pendant plusieurs années sur simple recours au juge administratif des référés.

Votre commission des lois vous soumet donc un amendement tendant à impartir au juge du fond un délai pour statuer sur la requête principale.

Lorsque le juge des référés aura prononcé la suspension de l'exécution d'une décision administrative, le juge du fond devra statuer sur la requête en annulation dans le délai d'un an. A défaut, la suspension prendra fin au plus tard à l'expiration de ce délai.

Le juge ne pourra faire obstacle au principe de l'exécution préalable que pour une durée raisonnable. Cet amendement est donc de nature à mieux concilier l'efficacité de l'action publique et l'exigence constitutionnelle permettant à un requérant d'obtenir le sursis à l'exécution d'une décision administrative.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
" Référé-injonction "

Cet article permet au juge des référés d'ordonner toute mesure de sauvegarde justifiée par l'urgence lorsqu'un acte, un agissement ou une carence de l'administration porte une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Il crée donc un " référé-injonction ".

Il s'agit d'une innovation majeure : le juge se verrait reconnaître un pouvoir d'injonction, à titre provisoire, à l'égard de l'administration, alors même que le juge du fond n'aurait pas encore dit le droit .

Si la loi du 8 février 1995 a reconnu au juge un pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration, il s'agissait uniquement d'exécuter les décisions juridictionnelles ayant force de chose jugée. L'injonction intervient après que le droit a été dit.

Au contraire, le " référé-injonction " proposé par le projet de loi intervient a priori , sans saisine du juge du fond (contrairement au référé-suspension qui est accessoire à une requête principale en annulation). Cet article a pour objectif de donner au juge administratif les moyens juridiques de faire cesser très rapidement les situations attentatoires aux libertés fondamentales. Il s'applique aux agissements et comportements de l'administration, même en l'absence de décision.

Deux conditions de fond seront requises pour la mise en oeuvre du " référé-injonction " :

- une atteinte grave et manifestement illégale est portée à une liberté fondamentale du fait de l'administration ;

- il existe une situation d'urgence.

Par ailleurs, le juge des référés n'agira que sur demande.

La demande pourra être présentée par le représentant de l'Etat dans le département ou dans la région si l'atteinte à une liberté fondamentale est le fait d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public local.

1. Le référé-injonction, en donnant au juge administratif des pouvoirs équivalents à ceux du juge judiciaire, vise à éviter la dérive consistant à saisir abusivement le juge judiciaire sur le terrain de la voie de fait.

Le juge judiciaire tend actuellement à s'immiscer dans le champ de compétence du juge administratif, en particulier par une utilisation abusive de la théorie de la voie de fait.

La théorie jurisprudentielle de la voie de fait constitue une dérogation au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, posé par l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III.

Loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire

Art. 13 - Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.

Décret du 16 fructidor an III qui défend aux tribunaux de connaître
des actes d'administration et annule toute procédure et jugement intervenus à cet égard.

Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit.

La voie de fait est constituée lorsque l'administration a agi en dehors de ses attributions (son action est " dénaturée ") ; en conséquence, l'acte attaqué perd son caractère administratif et l'administration doit être jugée comme un particulier par le juge judiciaire.

Traditionnellement, existaient deux catégories de voie de fait :

- l'administration porte atteinte à une liberté fondamentale et la décision en cause est " manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir qui lui est légalement reconnu " ;

- l'autorité administrative procède à l'exécution forcée irrégulière d'une décision même légale. (Il n'y aura pas voie de fait si la loi a expressément confié à l'administration le pouvoir d'exécution d'office).

Mais le Tribunal des conflits a unifié les critères de la voie de fait, en estimant que la mesure d'exécution forcée, même si elle est illégale, ne constitue pas une voie de fait si elle a été prise dans l'exercice d'un pouvoir conféré légalement à l'administration (TC, 20 juin 1994, Madaci et Youbi).

Dès lors, le constat d'une voie de fait est subordonné à la condition que l'administration ait manifestement agi en dehors de toute habilitation légale.

Cette jurisprudence est beaucoup plus restrictive que les termes de l'article 136 du code de procédure pénale : " dans tous les cas d'atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l'autorité administrative et les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents ".

Malgré la jurisprudence claire du Tribunal des conflits, le juge judiciaire conclut parfois abusivement à l'existence d'une voie de fait .

Les requérants saisissent en effet de plus en plus souvent le juge des référés de l'ordre judiciaire, qui statue rapidement, se déclare rarement incompétent pour juger l'administration (au moins en première instance) et n'hésite pas à la censurer pour voie de fait, même lorsque celle-ci a clairement agi dans le cadre de dispositions légales. A titre d'exemple :

en matière exécution forcée : le président d'un tribunal de grande instance statuant en référé a estimé que l'embarquement d'office d'un étranger, en exécution d'un arrêté de reconduite à la frontière, constituait une atteinte caractérisée à une liberté fondamentale, celle d'aller et venir, ainsi qu'une violation des droits de la défense devant le juge administratif.

Mais le Tribunal des conflits a rappelé que l'article 22 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 autorisait la puissance publique à exécuter son arrêté de reconduite à la frontière, y compris avant que le tribunal administratif, saisi dans les vingt-quatre heures, n'ait statué. Il a donc conclu à l'absence de voie de fait (TC 16 janvier 1995, Préfet de la Gironde c. Diaz-Canete).

en matière de sursis à exécution : le juge des référés d'un tribunal de grande instance, saisi par un étranger ayant obtenu une carte de résident à la suite de son mariage avec une personne de nationalité française, a suspendu l'exécution de la décision du préfet de lui retirer sa carte de résident en conséquence de son divorce, au motif que cette mesure constituait une voie de fait.

Le Tribunal des conflits a rappelé qu'il n'appartenait qu'aux juridictions administratives d'annuler une décision de retrait de la carte de séjour d'un ressortissant étranger et de prononcer, éventuellement, le sursis à l'exécution de cette mesure. Il a donc jugé qu'en suspendant l'exécution de la décision administrative, le juge judiciaire a fait obstacle à l'exécution d'une décision administrative et a méconnu les dispositions de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III (TC, 25 mars 1996, Préfet des Bouches du Rhône c. Largo).

Le recours abusif au juge judiciaire sur le terrain de la voie de fait repose sur un constat : à l'heure actuelle, le juge civil des référés est beaucoup plus rapide et plus efficace que le juge administratif.

En donnant au juge administratif des référés des pouvoirs équivalents à ceux du juge civil des référés, le présent projet de loi limiterait la tentation des requérants de saisir le juge judiciaire pour des litiges relevant de la compétence de la juridiction administrative.

L'affaire des passagers clandestins du cargo Félix a mis en lumière les insuffisances du juge administratif des référés. Deux ressortissants marocains, embarqués à bord d'un navire à destination de l'Allemagne, puis signalés lors d'une escale à Honfleur, ont été consignés à bord du cargo par la police, cette mesure les privant des droits reconnus aux personnes placées en zone d'attente sur le territoire français (droit de quitter à tout moment la zone d'attente pour une destination située hors de France, droit de demander l'assistance d'un interprète et d'un médecin, droit de communiquer avec toute personne de leur choix).

Saisissant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, les intéressés lui ont demandé d'enjoindre à l'administration de mettre fin à la consignation à bord et de les placer en zone d'attente. Après que le juge civil eut estimé que la voie de fait était constituée, il a prononcé en référé une injonction à l'administration.

Le Tribunal des conflits a estimé qu'il n'y avait pas voie de fait. Il a de plus affirmé que " le pouvoir d'adresser des injonctions à l'administration, qui permet de priver les décisions de celle-ci de leur caractère exécutoire, est de même nature que celui consistant à annuler ou à réformer les décisions prises par elle dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, pouvoir dont l'exercice relève de la seule compétence de la juridiction administrative, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire " (TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris c. Tribunal de grande instance de Paris).

L'article 4 du projet de loi ne remet pas en cause la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Si l'administration a agi dans un domaine manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir qui lui est légalement reconnu, la théorie de la voie de fait trouvera à s'appliquer. Mais il pourrait limiter le recours abusif à cette théorie.

L'application de cet article dépendra en partie du comportement des requérants. Au moins dans les premiers temps, des saisines simultanées des juges des référés des deux ordres de juridiction sont à craindre. En l'absence de voie de fait, le juge judiciaire devra alors se déclarer incompétent pour adresser des injonctions à l'administration, tandis qu'en application du présent article le juge administratif en aura désormais la faculté.

2. Les critères de mise en oeuvre : l'urgence et une atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale.

Le groupe de travail du Conseil d'Etat souligne que le juge des référés disposera de pouvoirs exorbitants du droit commun . C'est pourquoi il a souhaité limiter la possibilité de référé-injonction aux cas d'agissements graves et manifestement illégaux de l'administration : " il faut que l'illégalité se caractérise par sa gravité et son évidence ".

Le référé-injonction sera limité aux situations d'atteinte à une liberté fondamentale, ce qui exclut les litiges relatifs à divers droits des citoyens (par exemple le droit d'obtenir une licence pour un débit de boisson ou le droit de concourir à un examen, dès lors qu'on en remplit les conditions).

Le débat a eu lieu au sein du groupe de travail du Conseil d'Etat pour déterminer le champ d'application du référé-injonction. Les deux propositions étaient :

- un pouvoir d'injonction limité aux situations où est en cause une liberté fondamentale ; dans ces cas, le juge pourrait prononcer toute mesure de sauvegarde ;

- un pouvoir d'injonction qui protégerait l'ensemble des droits et libertés ; le juge ne prononcerait les mesures de sauvegarde qu'en l'absence de contestation sérieuse.

La première solution a été retenue sans que le groupe de travail n'explicite ce qu'il entendait par " liberté fondamentale ".

La compétence du juge administratif est affirmée dans les domaines où le juge judiciaire est actuellement tenté d'intervenir exclusivement, en particulier en cas d'atteinte à la liberté individuelle.

Certes, l'article 66 de la Constitution fait de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle. Mais, le Conseil constitutionnel a jugé que l' autorité judiciaire ne saurait détenir une compétence exclusive en matière de liberté individuelle .

La notion de " liberté fondamentale " conditionne le champ d'application du référé-injonction. Or, ni dans le dispositif du projet de loi, ni dans l'exposé des motifs, ni dans l'étude d'impact, ne figure une définition des libertés fondamentales que le juge pourrait invoquer pour justifier une injonction adressée à l'administration.

Selon l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789, " la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ". La Déclaration est entrée dans le " bloc de constitutionnalité " avec la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 relative à la liberté d'association. Les préambules de la Constitution de 1946 et 1958 ont ainsi valeur constitutionnelle.

Le mouvement de constitutionnalisation des libertés et droits fondamentaux, lancé en 1971 et confirmé par la décision du 15 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse, s'est confirmé au gré de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Il existe donc une énumération, qui n'est pas exhaustive, des libertés auxquelles le Conseil a conféré valeur constitutionnelle.

Les libertés classiques constitutionnalisées sont : la liberté d'association, le droit à la vie et la liberté de disposer de son corps, la liberté individuelle, la protection de la vie privée, la liberté d'enseignement, la liberté de conscience, la liberté d'aller et venir, corollaire de la liberté individuelle, le droit d'asile, les droits de la défense en matière non pénale, le droit d'agir en justice, la liberté d'expression, le droit de propriété, la liberté de communication, la liberté de la presse, le droit de vote et l'éligibilité, le principe de non-rétroactivité des lois prévoyant des sanctions mêmes non pénales.

Cette énumération démontre que la notion de liberté est indissociable de la notion de droit . L'expression consacrée " libertés et droits fondamentaux " ne semble pas pouvoir être scindée en libertés fondamentales d'un côté, droits fondamentaux de l'autre.

Dès lors, quelle sera la position du juge face à une atteinte aux droits économiques et sociaux ? Le fait que le Conseil constitutionnel leur ait reconnu valeur constitutionnelle justifie-t-il a priori de les considérer comme des libertés fondamentales susceptibles d'être protégées au moyen d'injonctions adressées à l'administration par le juge du provisoire ?

Seules les circonstances de l'espèce pourront permettre à la jurisprudence de définir, au cas par cas, les critères d'octroi d'une mesure d'injonction.

Votre commission des Lois vous propose un amendement d'ordre rédactionnel tendant à remplacer les termes " l'administration " par les termes " personnes morales de droit public ou organismes de droit privé chargés d'une mission de service public ", par coordination avec la rédaction de la loi du 8 février 1995 ainsi rédigée à son initiative. Il s'agit des autorités publiques relevant de la compétence de la juridiction administrative.

3. Les pouvoirs du juge : l'injonction provisoire

Les pouvoirs du juge dans le cadre de cette nouvelle procédure de référé sont considérables et énoncés de manière très générale, laissant une importante marge de manoeuvre au juge : celui-ci pourra ordonner " toutes mesures nécessaires " à la sauvegarde de la liberté menacée.

Ces pouvoirs peuvent être comparés à ceux du juge du référé pré-contractuel, dans le domaine particulier des marchés publics. Il s'agit de mettre fin à une situation illégale en enjoignant à l'administration d'agir dans un sens déterminé. Ces pouvoirs vont beaucoup plus loin que la simple suspension, qui ne fait que maintenir l'état du droit.

La pratique de l'injonction pour faire respecter les décisions juridictionnelles a montré qu'il était parfois difficile pour le juge de déterminer ce que l'administration pourrait faire pour régulariser une situation jugée illégale. En effet, le juge qui a prononcé l'annulation d'une décision administrative doit encore rechercher les moyens concrets de rétablir la légalité. Cette question se posera aussi en matière de référé-injonction.

Le risque de transformer le juge en administrateur devrait être limité par le caractère provisoire de l'injonction prononcée. Cependant, il est certain que le référé injonction, même s'il n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée, modifie la nature des relations entre le juge administratif et la collectivité publique.

C'est pourquoi seuls sont visés les cas d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, c'est-à-dire les cas où l'administration en cause elle-même, agissant dans l'intérêt général et ayant intérêt au respect du principe de légalité, peut tirer un bénéfice des mesures d'injonction prononcées par le juge.

4. " Référé-liberté " et " référé-injonction " demandés par le préfet : deux procédures redondantes

Les conditions de mise en oeuvre de ce référé-injonction diffèrent légèrement de celles du sursis à l'exécution d'un acte d'une collectivité locale qui serait de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle (article L. 27 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales).

En effet, le référé aux fins de sursis d'extrême urgence à l'exécution d'un acte d'une autorité décentralisée, demandé par le préfet, s'applique à une décision. De plus, un délai est légalement imparti au juge pour se prononcer. Enfin, l'appel est interjeté devant le Conseil d'État.

L'ouverture au préfet de l'intérêt à agir pour demander l'injonction provisoire, prévue par le second alinéa, permettrait son intervention en l'absence de décision prise par l'administration , dans les cas d'agissements de fait (mesures de police par exemple).

D'une part, il paraît peu plausible qu'en cas d'atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale, les personnes qui s'estimeraient lésées ne recourent pas d'elles-mêmes au juge administratif des référés. Dès lors, l'intérêt à agir du représentant de l'Etat, même s'il n'a que valeur subsidiaire, semble inutile.

D'autre part, il s'agirait là d'une modification importante du contrôle de légalité exercé par le représentant de l'État à l'égard des collectivités territoriales, alors que la loi de décentralisation du 2 mars 1982 avait réservé le déféré préfectoral aux actes soumis à transmission obligatoire.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement supprimant le second alinéa de cet article.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
" Référé conservatoire "

Cet article modifie le régime actuel du référé dit conservatoire, en affirmant sa complémentarité avec le référé de droit commun (référé-suspension décrit à l'article 3).

Il supprime la mention selon laquelle les mesures ordonnées par le juge des référés ne doivent pas faire préjudice au principal, issue de la loi du 28 novembre 1955 (article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Il s'agit d'une simplification du droit : il est plus aisé de déterminer si une mesure fait obstacle à l'exécution d'une décision administrative que de faire valoir que la mesure conservatoire ne préjudicie pas au principal.

Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Art. R. 130 - En cas d'urgence, le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou le magistrat que l'un deux délègue peut, sur simple requête qui, devant le tribunal administratif, sera recevable même en l'absence d'une décision administrative préalable, ordonner toutes mesures utiles sans faire préjudice au principal et sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative.

Les mesures conservatoires ont pour objet de prévenir l'aggravation d'une situation dommageable ou la prolongation d'une situation illicite, d'assurer la protection des droits et intérêts d'une partie ou de sauvegarder l'intérêt général : il s'agit de mesures " destinées à préserver l'avenir " .

Le prononcé de mesures conservatoires existe devant le juge judiciaire. Aux termes de l'article 809 du nouveau code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il en va de même devant le tribunal d'instance (article 849 du nouveau code de procédure civile), ou devant le tribunal de commerce (article 873 du même code).

En contentieux administratif, cette mesure devrait être utilisée principalement dans deux domaines :

- l'administration est réticente à communiquer au requérant les documents administratifs nécessaires à une procédure contentieuse ;

- l'administration demande au juge d'autoriser l'expulsion d'occupants sans titre du domaine public. Ces occupants ne peuvent se prévaloir d'aucun droit, le juge ne fera donc pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative en prononçant l'expulsion.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5 sans modification .

Article 6
Modification des mesures ordonnées en référé

Cet article autorise, à tout moment, le juge des référés à modifier ou à mettre fin aux mesures qu'il a ordonnées en référé. Le juge, saisi par une personne intéressée ou agissant d'office, intervient à la condition qu'un " élément nouveau " motive cette modification.

Comme l'indique l'article 7 du présent projet de loi, la décision de modifier ou de mettre fin aux mesures est prise à l'issue d'une procédure contradictoire et est susceptible de pourvoi en cassation.

La possibilité pour le juge administratif des référés de modifier les mesures qu'il a prononcées est complémentaire de la nature provisoire de ces mesures.

Les articles premier et 6 de ce projet de loi invitent le juge des référés à se prononcer sans craindre de préjuger la solution du litige au principal. En effet, le juge du sursis à exécution avait tendance à l'auto-censure, par crainte d'être contredit par le juge du fond et de ne pas pouvoir revenir sur sa décision au cas où des éléments nouveaux seraient portés à sa connaissance.

La modulation par le juge de ses décisions a paru nécessaire dans la mesure où l'instruction sera très rapide. Le juge pourra désormais intervenir à la fois en urgence mais aussi dans la durée . Il pourra ajuster la mesure juridictionnelle aux circonstances de l'affaire.

Cette souplesse est tout à fait nouvelle en droit administratif . Elle permet au juge de statuer " sereinement " malgré l'urgence, en sachant que la mesure prononcée n'est pas irréversible ; actuellement, le juge du sursis prend une mesure qui est certes provisoire mais qu'il n'a pas la capacité de réformer ; par crainte d'être contredit en appel, il ne prononce le sursis qu'en ayant la quasi-certitude que l'acte attaqué encourt l'annulation.

Cependant, un mécanisme similaire existe déjà dans les juridictions judiciaires. L'article 488 du nouveau code de procédure civile, après avoir rappelé que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, dispose qu'elle peut être modifiée ou rapportée en cas de circonstances nouvelles.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 6 offre au juge un trop grand pouvoir d'appréciation. En effet, il ne paraît pas souhaitable que le juge des référés puisse se saisir d'office de la même requête, dès qu'il estime que la situation a changé, au risque de compromettre la sécurité juridique à laquelle ont droit les requérants.

L'auto-saisine du juge ne se justifie que dans les cas où des moyens d'ordre public doivent être soulevés ou lorsque l'accès au juge est limité à l'égard des parties. Tel n'est pas le cas, puisque l'article 6 autorise la saisine du juge des référés par toute personne intéressée.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette auto-saisine du juge des référés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
Procédure contradictoire, audience publique,
juge unique décidant en dernier ressort

Cet article définit la procédure applicable aux référés prononcés en urgence. Les considérations d'efficacité ont présidé à la rédaction de ces dispositions.

Ainsi, certaines caractéristiques essentielles de la procédure administrative contentieuse seraient exclues de la procédure adaptée à l'urgence.

Il s'agit en particulier du caractère essentiellement écrit de la procédure administrative contentieuse, du double degré de juridiction, du principe de la publicité de l'audience et du principe de la collégialité ou encore de la présence du commissaire du Gouvernement.

Lors du débat préparatoire à la loi du 8 février 1995, votre commission des Lois soulignait que le développement du juge statuant seul s'accompagnait d'une audience normale, du respect des règles de procédure et notamment de la présence du commissaire du Gouvernement, qui lui ont paru " autant de garanties de l'indépendance du juge ".

Elle soulignait que cette procédure répondait au souhait exprimé par la commission d'enquête sénatoriale, présidée par M. Hubert Haenel, dont le rapporteur était M. Jean Arthuis, de favoriser un recours prudent au juge unique devant les juridictions administratives.

Mais elle reconnaissait que cette formule n'était pas en mesure de raccourcir sensiblement les délais de traitement des requêtes, et appelait de ses voeux une réflexion d'ensemble sur les procédures d'urgence en matière administrative . Il convient donc d'envisager les avancées procédurales proposées non en référence au traitement de droit commun des litiges, c'est-à-dire le jugement au fond, mais en adaptant, autant que possible, les garanties offertes aux justiciables, en tenant compte des nécessités de l'urgence, s'agissant de mesures provisoires qui n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée.

1. Une instruction contradictoire

En posant le principe selon lequel le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire, cet article réaffirme un principe général du droit.

Votre commission des Lois, lors de l'examen de la loi du 8 février 1995, sur le rapport de M. Pierre Fauchon, avait rappelé que, si le principe du contradictoire a valeur constitutionnelle (décision du Conseil constitutionnel n° 89-268 du 29 décembre 1989), en revanche ses modalités font partie des droits de la défense et relèvent à ce titre du domaine législatif (décision n° 72-75 du 21 décembre 1972) ; elles peuvent donc varier.

Le Conseil d'État a fait du principe du contradictoire un " principe général applicable à toutes les juridictions administratives " (CE, 12 mai 1961, Société La Huta).

Ce principe signifie que le juge ne peut statuer au vu de moyens qui n'auraient pas été portés à la connaissance d'une partie. Toutefois, certaines dérogations existent, lorsque le juge statue sur des moyens qu'il doit soulever d'office, c'est-à-dire les moyens d'ordre public.

2. Une procédure écrite ou orale

L'article 7 tend à développer l' oralité des débats , propice à une accélération des procédures, donc à une plus grande efficacité du juge administratif face à l'urgence.

La généralisation de la procédure orale en urgence constitue un bouleversement de la culture des juridictions administratives. Cependant, l'oralité ne vaudra qu'en première instance, la cassation se faisant toujours au vu des écrits. Quand le droit est complexe, l'écrit a l'avantage de limiter les sources de malentendu ou de confusion.

Actuellement, la jurisprudence pose le principe du caractère écrit de la procédure contentieuse : la procédure d'instruction est " principalement écrite ".

Quelques éléments d'oralité existent, mais ils sont limités (article R. 196 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) :

- les observations éventuelles des parties ou de leurs avocats sont orales : les parties peuvent présenter soit en personne, soit par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites ;

Les observations orales des avocats ou des parties ne peuvent être considérées comme une exception au principe du caractère écrit de la procédure, car les observations orales présentées ne sont pas analysées dans les visas du jugement, et une juridiction ne se saisit de conclusions nouvelles ou de moyens de fait ou de droit nouveaux présentés oralement par les parties qu'à la condition que ces conclusions ou moyens aient été confirmés dans un mémoire écrit déposé au cours de l'audience.

- la formation de jugement peut également entendre les agents de l'administration compétente ou les appeler devant elle pour fournir des explications ;

- devant le tribunal administratif, le président de la formation de jugement peut, au cours de l'audience et à titre exceptionnel, demander des éclaircissements à toute personne présente dont l'une des parties souhaiterait l'audition.

- les conclusions du commissaire du Gouvernement sont elles aussi orales (article R. 197 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Quand ils sont subordonnés à la production de documents écrits, les éléments d'oralité de la procédure devant les juridictions administratives ne permettent pas de réduire les délais de jugement.

En conséquence, des considérations d'efficacité, lorsqu'il y a urgence, ont conduit la jurisprudence administrative à développer les procédures orales , en particulier dans le domaine du contentieux de la reconduite à la frontière.

L'article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, faisant référence à l'article 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, dans sa rédaction issue de la loi n° 90-34 du 10 janvier 1990, ne mentionne pas la possibilité d'oralité des débats. Mais le juge a été amené à la reconnaître dans sa jurisprudence, eu égard aux délais très brefs impartis au demandeur (le président ou son délégué statue dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine, celle-ci faisant suite dans les vingt-quatre heures à la notification de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière).

Le projet de loi propose que le contradictoire s'exerce non seulement par écrit, mais aussi, lorsque l'audience publique sera prévue, par l'exposé de moyens par oral. Si l'audience publique ne donne pas lieu à un procès-verbal, ces moyens devront être portés par écrit dans les visas ou les motivations de la mesure prononcée par le juge, afin de traduire l'état du dossier au moment où le juge des référés statue.

3. Audience publique pour les référés suspension et injonction

Le juge des référés statuera en audience publique sur les demandes de référé-suspension (article 3 du présent projet de loi) et de référé-injonction (article 4).

L'audience publique constitue en effet une garantie pour les parties, d'autant plus justifiée que le pouvoir du juge est important, qu'il statue seul et que sa décision ne serait pas susceptible d'appel.

Dans le silence de la loi, le Conseil d'Etat a ainsi jugé que le référé pré-contractuel décrit à l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel devait être prononcé après convocation d'une audience publique (CE, Assemblée, 10 juin 1994, Commune de Cabourg).

Le Conseil d'Etat a estimé " qu'eu égard aux pouvoirs ainsi conférés au juge par la loi, qui lui permettent notamment de faire obstacle à la passation d'un contrat, et à la circonstance que l'ordonnance rendue par le juge n'est pas susceptible d'appel, les parties doivent être mises à même de présenter, au cours d'une audience publique, des observations orales à l'appui de leurs observations écrites ".

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à préciser que la modification des mesures de référé-suspension ou de référé-injonction, prévue à l'article 6 du projet de loi, doit également intervenir après une audience publique et contradictoire. Il s'agit de respecter le parallélisme de la procédure, concernant des décisions importantes pour la vie publique et les libertés.

4. Absence de conclusions du commissaire du Gouvernement, sauf renvoi à la formation collégiale

Le prononcé des conclusions du commissaire du Gouvernement paraît incompatible avec le traitement de l'urgence par le juge administratif.

En effet, le commissaire du Gouvernement intervient après les parties pour éclairer les éléments de fait pertinents, rappeler le droit applicable et proposer une solution. Il se prononce actuellement au vu des mémoires écrits. Son intervention perdrait son sens s'il devait prononcer des conclusions alors que les moyens auraient été soulevés par oral au cours de l'audience publique.

Actuellement, les jugements rendus en application de l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne sont pas dispensés des conclusions du commissaire du Gouvernement. Mais il s'agit de régler des litiges au fond, et non de prendre des mesures provisoires.

S'agissant de la faculté de renvoi à la collégialité, votre commission des Lois avait considéré en 1995 qu'elle s'exerçait même en l'absence de disposition législative expresse, conformément à la jurisprudence.

Enfin, si le juge des référés a renvoyé à une formation collégiale le prononcé d'une mesure, il n'a pas paru souhaitable que la modification de cette mesure soit elle aussi automatiquement renvoyée. En effet, même si la première demande était suffisamment complexe pour justifier le renvoi en formation collégiale, les éléments nouveaux invoqués à l'appui de la demande de modification peuvent être purement factuels et ne pas justifier l'examen par plusieurs magistrats.

5. Décision prise en dernier ressort (insusceptible d'appel)

Les décisions prises en urgence par le juge des référés ne donneront pas lieu à appel . En première instance, elles pourront être modifiées à la demande d'une partie si un élément nouveau le justifie. Puis elles pourront être contestées par la voie de la cassation, devant le Conseil d'État siégeant en formation collégiale.

Le double degré de juridiction est une modalité essentielle de la garantie des droits de la défense. Cependant, il peut y être dérogé dans certaines limites, et uniquement s'agissant de mesures qui n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée et qui ne règlent pas un litige au fond.

L'appel des mesures prises par le juge des référés pourrait soulever quelques difficultés  :

- un ralentissement du traitement de l'affaire, alors que le traitement de l'urgence n'a de sens que lors de la première saisine du juge. Les voies de recours n'ayant pas d'effet suspensif, le juge qui serait saisi en appel d'une mesure de référé risquerait d'intervenir trop tard ;

-  un risque de collision entre l'appel du référé et la première instance au fond. Le même dossier serait divisé entre deux juges, le juge d'appel étant saisi de la mesure prononcée en référé alors que l'affaire au fond serait encore pendante devant le juge de première instance. En fait, il s'agit de deux requêtes distinctes. Cependant, le fait que les mêmes parties soient convoquées tantôt devant le tribunal administratif, tantôt devant la cour administrative d'appel, pour la même affaire, compliquerait le traitement des litiges.

Les juridictions administratives pratiquent déjà l'absence d'appel, notamment pour les référés pré-contractuels (article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

En matière civile, l'appel des ordonnances de référé n'est pas systématique. Aux termes de l'article 490 du nouveau code de procédure civile, l'ordonnance de référé peut être frappée d'appel à moins qu'elle n'émane du premier président de la cour d'appel ou qu'elle n'ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l'objet de la demande . L'ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est susceptible d'opposition.

L'absence d'appel a l'inconvénient de couper les cours administratives d'appel du contentieux de l'urgence. Elles risquent ainsi de perdre leur rôle d'initiation de la jurisprudence , dans des domaines essentiels comme les libertés fondamentales. Cet inconvénient devrait être tempéré par le fait que les mêmes magistrats exercent par alternance dans les tribunaux et dans les cours, et que le référé est possible au niveau de l'appel.

La possibilité de modifier les mesures de référé au titre de l'article 6 du présent projet de loi compenserait de plus l'absence d'appel .

L'absence d'appel, ou plutôt son remplacement par une procédure de retour devant le même juge, pourrait être envisagée dans les domaines où le juge des référés sera doté de pouvoirs proches du droit existant (suspension de l'exécution des actes administratifs et référé conservatoire), dans la mesure où elle a l'avantage de confier au juge qui connaît déjà le dossier le soin de tirer les conséquences des éléments nouveaux.

Sous ces réserves , votre commission des Lois admet l'absence d'appel pour les référés suspension et conservatoire.

Cependant, dans les domaines où des libertés fondamentales sont en cause, la suppression de l'appel peut difficilement se justifier.

Le double degré de juridiction est en effet un principe essentiel du contentieux en droit français. Il ne paraît pas conforme au respect des droits de la défense, constitutionnellement protégés, de priver les justiciables d'une voie de recours effective.

C'est pourquoi votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à permettre aux parties d'interjeter appel des mesures d'injonction provisoire prononcées en référé au titre de l'article 4.

Il s'agit en effet d'affaires sensibles, pour lesquelles le juge serait doté de pouvoirs considérables afin de protéger les libertés fondamentales. L'appel respecte le principe essentiel du double degré de juridiction, élément de la garantie des droits de la défense. Au contraire, la modification par le même juge des mesures qu'il aura prononcées précédemment peut s'avérer totalement insuffisante au regard des enjeux de la demande.

La cassation est une voie de recours qui, sauf évocation, ne permet pas au juge de statuer sur les éléments de fait du litige . Selon le texte actuel du projet de loi, il est probable que le Conseil d'État évoquera au fond les demandes de référé-injonction qui lui parviendront au stade de la cassation, afin d'établir la jurisprudence sur les éléments constitutifs de l'injonction provisoire, en particulier pour définir l'urgence et " une atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale ".

Dès lors, l'appel du référé-injonction s'apparente en partie à l'évocation par le Conseil d'Etat saisi en cassation d'une mesure de référé-injonction prononcée au titre de l'article 3. Mais il présente des garanties bien supérieures pour le justiciable, dans la mesure où un juge différent se prononce.

Afin que la jurisprudence en matière de libertés fondamentales soit unifiée sur l'ensemble du territoire et rapidement établie, il est souhaitable que cet appel s'exerce devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État ou le conseiller d'État qu'il désignera à cet effet, comme cela est déjà le cas pour le déféré par le préfet des actes des collectivités locales susceptibles de porter atteinte à une liberté publique ou individuelle (voir commentaire de l'article 12).

Par coordination, votre commission vous propose d'exclure le bénéfice de l'article 6 pour les mesures prononcées au titre du référé-injonction, lorsque l'appel sera effectivement exercé. En effet, la procédure d'appel, voie de recours de droit commun, est incompatible avec la procédure dérogatoire prévue au présent article 6.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
Droit de timbre

Cet article tend à supprimer la formalité du paiement du droit de timbre pour les demandes adressées au juge des référés statuant en urgence.

Par ailleurs, l'acquittement du droit de timbre continuera à conditionner la recevabilité des demandes de référés non soumises à la condition d'urgence (référé-instruction et référé-provision notamment).

La loi n° 77-1468 du 30 décembre 1977 a instauré la gratuité des actes de justice devant les juridictions civiles et administratives . Son article 10 énonçait : " les actes des secrétariats des juridictions judiciaires et administratives ne sont pas soumis au droit d'enregistrement ni au droit de timbre ni à toute autre taxe prévue par le code général des impôts ".

Le droit de timbre devant la juridiction administrative a été rétabli récemment, en 1994 . La loi n° 93-1352 du 30 décembre 1993, portant loi de finances pour 1994, a complété l'article 10 de la loi du 30 décembre 1977 et l'article 1089 B du code général des impôts, afin de rétablir le droit de timbre, fixé à 100 francs par requête enregistrée auprès des tribunaux administratifs, des cours administratives d'appel et du Conseil d'Etat.

La procédure d'acquittement du droit de timbre serait semble-t-il incompatible avec un traitement rapide des situations d'urgence par le juge administratif. Plusieurs éléments militent en faveur de sa suppression dans les cas d'urgence :

• Le droit de timbre conditionne la recevabilité de la requête si bien que le juge a l'obligation de demander la régularisation de la requête présentée sans acquittement du droit de timbre.

Or, le Conseil d'Etat a estimé qu'en créant un droit de timbre de 100 francs sur chaque requête présentée devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel ou le Conseil d'Etat, le législateur a entendu en prescrire le paiement à peine d'irrecevabilité. Toutefois, la requête ne sera rejetée comme irrecevable qu'après une demande de régularisation adressée par le greffe au requérant (Conseil d'Etat, avis du 18 février 1994, Mme Chatbi).

L'article R. 87-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans sa rédaction issue du décret du 29 mai 1997, dispose : " lorsque la formalité prévue à l'article 1089B du code général des impôts est requise et n'a pas été respectée, la requête est irrecevable " .

Il est complété par les dispositions de l'article R. 149-1, issues du même décret de 1997 : " Lorsque les conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser ". Le président de la formation de jugement peut mettre en demeure le requérant de régulariser sa requête dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Toutefois, la demande d'aide juridictionnelle interrompt ce délai (article R. 149-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Le greffe adresse donc au demandeur une lettre avec avis de réception, afin qu'il régularise sa requête, ce qui lui coûte environ vingt-cinq francs, soit le quart du produit du droit de timbre, et demande du temps.

• Les actes soumis au droit de timbre prévu par l'article 1089 B du code général des impôts sont exonérés de ce droit lorsque l'auteur de la requête remplit les conditions permettant de bénéficier de l'aide juridictionnelle prévue par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, qu'elle soit partielle ou totale.

Or, le Conseil d'Etat a estimé qu'il appartenait au juge , lorsqu'un requérant s'abstient d'acquitter le droit de timbre en invoquant les dispositions de l'article 1090 A-III du code général des impôts, de l'inviter à présenter une demande d'aide juridictionnelle devant le bureau d'aide juridictionnelle (Conseil d'Etat, avis du 22 février 1995, Fofana).

Dans les cas où le demandeur sollicite l'aide juridictionnelle, le délai d'instruction par le bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) retarde l'instruction de la requête par le juge administratif.

• Les dispositions de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, introduites par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, ont un effet bien plus dissuasif sur les requérants tentés de déposer des recours abusifs, que l'acquittement du droit de timbre de cent francs.

Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge peut ainsi condamner la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine , au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, dits frais irrépétibles .

En matière civile, l'article 700 du nouveau code de procédure civile prévoit aussi la condamnation de la partie perdante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par coordination avec l'article 491 du nouveau code de procédure civile, le juge des référés a le pouvoir de prononcer une condamnation en application de l'article 700.

Une telle solution devrait être étendue au juge administratif des référés.

• Cet effet dissuasif est complémentaire de l'amende pour requête abusive instituée à l'article 57-2 du décret du 30 juillet 1963 et à l'article R. 88 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel . Les demandes de référé en urgence seront passibles de l'amende de 20.000 francs maximum si elles paraissent abusives.

Votre commission des Lois souhaite que le juge administratif prononce plus systématiquement l'amende pour recours abusif , dans tous les cas où le requérant présente des demandes abusives par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

• Le Conseil d'Etat a estimé que la procédure d'urgence actuellement en vigueur en matière de reconduite à la frontière des étrangers en situation irrégulière devait être dispensée du droit de timbre (CE, avis du 18 février 1994, Mme Chatbi). En effet, il est en pratique difficile d'acheter un timbre fiscal pour déposer une requête dans les vingt-quatre heures suivant la notification de la décision contestée (article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8 sans modification .

Article 9
Tri des requêtes selon leur degré d'urgence

Cet article organise le tri par ordonnance des demandes adressées au juge des référés.

Ce filtre est indispensable pour rejeter rapidement les requêtes qui paraissent abusives. Les cas de rejet sont les suivants : la demande ne relève pas de la juridiction administrative, elle est irrecevable ou manifestement mal fondée. Le juge pourra rejeter les demandes ne présentant pas un caractère d'urgence.

Le rejet par le juge des référés s'effectuera par une ordonnance qui devra être motivée mais sans procédure contradictoire .

En d'autres termes, confronté à une irrecevabilité, le juge ne cherchera pas à entendre les observations éventuelles du requérant.

De même, devant le juge civil, dès lors que l'urgence de la mesure sollicitée n'est pas démontrée, le juge des référés peut rejeter la demande sans avoir à inviter les parties à fournir les explications nécessaires (Cour de cassation, chambre commerciale, 30 janvier 1980).

L'article 9 du présent projet de loi remplacerait donc la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, qui permet actuellement aux présidents de juridiction ou de formation de jugement de rejeter, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire, les conclusions à fin de sursis.

Des dispositions comparables existent pour le Conseil d'État (article 37-2 du décret du 30 juillet 1963).

Si la procédure contradictoire est pleinement justifiée lorsque le juge clôt une affaire au fond en en prononçant l'irrecevabilité, cette exigence ne sera plus requise pour le prononcé de mesures provisoires, qui n'ont pas l'autorité de la chose jugée. Afin d'éviter que le juge des référés ne soit confronté à un afflux de demandes mal fondées ou non urgentes, il a paru nécessaire d'organiser un tri efficace, de nature à modifier le comportement des requérants .

En effet, cette absence de contradictoire pourrait avoir pour effet d'améliorer la rédaction des demandes par les requérants, qui devront motiver précisément les faits et moyens qui leur semblent justifier l'intervention du juge en urgence.

En pratique, la procédure de tri de l'urgence est étroitement liée à la notion de " calendrier de procédure ", qui devrait être instaurée par voie réglementaire. Il s'agit pour le juge d'informer immédiatement les parties de la date prévue pour l'audience publique au cours de laquelle l'affaire devrait être examinée (s'agissant des référés suspension et injonction notamment).

Cette procédure s'inspire de l'article 485 du nouveau code de procédure civile, la demande adressée au juge des référés étant soit portée par voie d'assignation à une audience tenue à cet effet au jour et heure habituels des référés, soit, si le cas requiert célérité, assignée à heure indiquée.

En effet, les parties et leurs avocats attendent moins du juge qu'il statue le plus rapidement possible que de connaître, au moment du dépôt d'une demande en urgence, la date à laquelle leur affaire va être réglée.

Votre commission des Lois vous propose de reprendre les termes de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel concernant le rejet des requêtes pour irrecevabilité. Elle vous soumet un amendement tendant à limiter le rejet par ordonnance sans contradictoire aux cas d'irrecevabilité manifeste, conformément au droit en vigueur afin de cadrer la marge d'appréciation du juge statuant seul.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .