TITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA GARANTIE DES DÉPOSANTS, DES ASSURÉS ET DES INVESTISSEURS
CHAPITRE PREMIER :

GARANTIE DES DÉPOSANTS

ARTICLE 47

Fonds de garantie des dépôts

Commentaire : Le présent article prévoit d'instituer un nouveau dispositif de garantie des dépôts, sous la forme d'un fonds de garantie unique (couvrant l'ensemble des établissements de crédit quelque soit leur statut juridique), alimenté par des cotisations ex ante ajustées au risque.

I. LA SITUATION ACTUELLE

La directive n° 94/19/CE du 30 mai 1994
prévoit que " chaque Etat membre veille à l'instauration et à la reconnaissance officielle sur son territoire d'un ou plusieurs systèmes de garantie des dépôts " 106( * ) .

Cette directive a été transposée en France dès le 8 août 1994 au niveau législatif (article 10 de la loi n° 94-679 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier créant un article 52-1 de la loi bancaire) et en 1995 au niveau réglementaire 107( * ) .

ð En France, il n'y a pas eu de création d'un fonds de garantie obligatoire et couvrant l'ensemble du système bancaire.

En effet, le premier alinéa de cet article 52-1 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit dispose que " tout établissement de crédit agréé en France adhère à un système de garantie destiné à indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables ". Il existe aujourd'hui en France trois systèmes de garantie.

En outre, cet article organise, en conformité avec le texte de la directive, une reconnaissance de systèmes équivalents 108( * ) en disposant que " les établissements affiliés à l'un des organes centraux mentionnés à l'article 20 sont réputés satisfaire à l'obligation de garantie dans les conditions prévues au troisième alinéa du présent article ", en vertu de l'obligation légale qui leur est faite à l'article 21 de la même loi de " garantir la liquidité et la solvabilité de chacun de (leurs) établissements (affiliés) comme de l'ensemble du réseau ". Il existe aujourd'hui en France six systèmes reconnus équivalents.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article regroupe quatorze articles : le premier d'entre eux modifie l'actuel article 52-1 de la loi bancaire et il est inséré treize autres articles à sa suite.

Ces nouveaux articles instaurent un système de garantie des dépôts obligatoire , universel , financé par des cotisations appelées ex ante et ajustées au risque , et géré par une personne morale de droit privé : le fonds de garantie des dépôts.

L'ARTICLE 52-1

1. Un système unique et universel


Cet article institue un fonds de garantie des dépôts, système unique de dépôts auquel tous les " établissements de crédit agréés en France " sont tenus d'adhérer, quelque soit leur statut juridique .

C'est donc la fin de la pluralité des systèmes de garantie et surtout de la reconnaissance de systèmes dits équivalents au profit des réseaux mutualistes ou coopératifs. Le présent projet de loi instaure ce qu'il est convenu d'appeler une " maison bancaire commune ", réunissant les banques commerciales et les réseaux mutualistes et coopératifs. Il est incontestable que les restructurations actuelles du système bancaire français, avec notamment le rachat de banques commerciales par de grands réseaux mutualistes, ouvre la voie à une réglementation plus homogène du secteur bancaire dans son ensemble.

Ce nouveau système unique conserve le même objet que l'actuel article 52-1 de la loi bancaire : " indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts et autres fonds remboursables 109( * ) ".

2. Une personne morale sui generis

Le premier alinéa
de cet article indique en outre que ce fonds est une " personne morale de droit privé ". Il ne relève donc d'aucune catégorie préexistante. Selon la Direction du Trésor, interrogée par votre rapporteur, ce caractère sui generis s'est imposé en raison de l'inadéquation des formes juridiques existantes à prendre en compte toutes les caractéristiques propres à un tel système de garantie.

En effet, ce fonds doit répondre à plusieurs impératifs particuliers :

1- le rôle des membres doit être proportionnel à leur contribution,

2- le système de garantie ne doit pas pouvoir s'opposer à l'entrée d'un nouvel adhérent, ni prononcer l'exclusion d'un membre (le système n'a pas de compétence disciplinaire de place),

3- la responsabilité des membres du système ne doit pas pouvoir être engagée au titre de leur participation au système.

Or, les catégories juridiques existantes ne permettent pas de prendre en compte ces impératifs :

a- l'établissement public n'est pas adapté pour des adhérents qui sont exclusivement des sociétés commerciales ; en outre la structure doit bénéficier d'une réelle autonomie à l'égard des pouvoirs publics ;

b- l'association ne permet pas de déroger à la règle de l'égalité entre les membres ;

c- le groupement d'intérêt économique (GIE) ne peut pas accumuler de réserves et les membres du groupement sont tenus indéfiniment et solidairement de ses dettes sur leur patrimoine propre ;

d- la société en nom collectif prévoit également que ses membres sont tenus indéfiniment et solidairement de ses dettes sur leur patrimoine propre ;

e- la société anonyme ne convient pas non plus car il faudrait prévoir l'incessibilité des parts, organiser par voie réglementaire la répartition initiale et ultérieure du capital, prévoir des augmentations (des réductions) de capital à chaque fois qu'un établissement de crédit obtient un (se voit retirer son) agrément ;

f- enfin, la société à responsabilité limitée et la société par actions simplifiée ne peuvent pas non plus être retenues sauf à prévoir des dérogations qui dénatureraient le droit commun des sociétés commerciales.

3. Les exclusions

Le deuxième alinéa
de cet article établit une liste des exclusions obligatoires ; il s'agit d'exclusions traditionnelles, autorisées par la directive de 1994 précitée.

Ne peuvent bénéficier de l'indemnisation, les dépôts et autres fonds des établissements de crédit eux-mêmes, des entreprises d'assurance, des organismes de placement collectif, des organismes de retraite, des entreprises d'investissement et des institutions financières non soumises à la loi bancaire : le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de La Poste, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM), l'institut d'émission d'outre-mer (IEOM) et la caisse des dépôts et consignations 110( * ) .

Ne sont pas non plus indemnisés les " fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d'une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs " 111( * ) .

En outre, un règlement du CRBF pourra prévoir d'autres exclusions, facultatives, en raison :

a- soit des informations sur la situation de l'entreprise ou des avantages particuliers dont a pu bénéficier le déposant concerné,

b- soit de la nature spécifique de certains fonds ou dépôts,

c- soit de l'origine illicite des fonds concernés.

L'ARTICLE 52-2

L'article 52-2 est relatif au fonctionnement du fonds . Deux modalités sont prévues, un fonctionnement à titre curatif classique et un fonctionnement à titre préventif qui constitue une nouveauté.

1. Le fonctionnement à titre préventif

A titre préventif, le fonds de garantie pourra intervenir auprès d'un établissement de crédit " dont la situation laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou autres fonds remboursables, compte tenu du soutien dont il peut par ailleurs bénéficier 112( * ) ". En toute logique, cette possibilité devrait être utilisée si le coût de l'intervention préventive est jugé inférieur à celui de la liquidation de l'établissement de crédit.

Cette intervention est conditionnée par une proposition de la Commission bancaire . Toutefois, dans ce cas, le fonds de garantie est libre d'accepter ou de refuser d'intervenir . En outre, il définit, après avis de la Commission bancaire - il y aura donc vraisemblablement concertation entre eux - les conditions de son intervention . A titre d'exemple, le texte prévoit qu'il peut subordonner celle-ci à la " cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce ". Ces conditions sont nécessaires afin, comme l'écrit M. Dominique Baert dans son rapport sur ce présent projet de loi 113( * ) , " d'éviter qu'un établissement de crédit puisse continuer à exercer son activité et à concurrencer les autres établissements alors qu'il aura été " renfloué " grâce à la solidarité de place ".

Cette action préventive constitue bien une innovation puisqu'aujourd'hui la Commission bancaire n'a pas les moyens financiers ni légaux d'intervenir en amont d'un sinistre bancaire. L'Association française des banques (AFB) avait bien effectué une intervention préventive lors des difficultés de la banque Finindus, mais sans base juridique solide.

L'intervention préventive pose également la question de la liberté des dirigeants de l'établissement de crédit concerné d'accepter ou de refuser l'action du fonds de garantie. Il apparaît que de nombreuses dispositions du présent projet de loi (en particulier, le nouveau pouvoir de recommandation de la Commission bancaire, la possibilité de limitation de la distribution des dividendes) permettront en pratique, dans la plupart des cas, de contraindre les dirigeants à accepter cette intervention.

Dans le cadre d'une telle intervention, le fonds de garantie peut se porter acquéreur des actions ou, avec l'accord de l'organe central concerné, des parts sociales d'un établissement de crédit.

Cette phase doit être entourée d'une certaine discrétion, afin de ne pas effrayer les déposants et de ne pas précipiter la cessation de paiements de l'établissement.

2. Le fonctionnement à titre curatif

Plus classiquement, le fonds interviendra à titre curatif à la demande de la Commission bancaire dès que celle-ci aura constaté que l'un des établissements adhérents au fonds " n'est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu'il a reçus du public dans les conditions législatives, réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution ".

Dans ce cas de figure, le fonds n'aura pas la possibilité de refuser d'intervenir ni de poser des conditions à son intervention.

3. Dispositions communes à ces interventions

Lorsque l'organe central d'un réseau mutualiste ou coopératif le demande à la Commission bancaire, le fonds de garantie peut prendre en charge une partie du coût des mesures destinées à garantir la solvabilité d'un établissement de crédit affilié à cet organe central 114( * ) . En vertu de l'article 21 de la loi bancaire qui fait obligation à l'organe central de garantir la solvabilité et la liquidité des établissements qui lui sont affiliés, celui-ci conserve la responsabilité juridique de l'intervention et aucune intervention ne pourra se faire sans son accord.

ð Il convient de remarquer que lors d'une intervention préventive, tous les clients de l'établissement auquel est apporté un soutien financier en bénéficient (qu'ils soient déposants ou non) ; alors qu'à titre curatif, l'intervention du fonds ne se fait qu'en faveur des déposants remplissant les conditions législatives et réglementaires prévues. Il y a donc une différence de nature entre les deux types d'intervention :

a- l'intervention à titre préventif constitue un soutien financier à l'établissement de crédit, dont bénéficient tous ses clients ;

b- alors que l'intervention à titre curatif se limite à une indemnisation des déposants.

A l'occasion de ces interventions, le fonds sera amené à prendre un certain nombre de décisions 115( * ) . Afin de soumettre celles-ci au même juge que les décisions de la Commission bancaire sur une même affaire, il est prévu de les soumettre, en cas de recours de pleine juridiction, au juge administratif 116( * ) . Il faut toutefois se rendre compte que soumettre ces litiges au juge administratif c'est aussi, en l'état actuel des choses, leur imposer de longs délais de jugement . Les autres décisions du fonds relèveront de la compétence du juge judiciaire.

L'ARTICLE 52-3

Conformément à la directive européenne 117( * ) , le fonds de garantie se voit reconnaître un droit de subrogation " dans les droits des bénéficiaires de son intervention à concurrence des sommes qu'il a versées ". Il y a donc rachat des créances des déposants indemnisés par le fonds de garantie qui devient créancier à leur place dans la procédure de liquidation ouverte à l'encontre de l'établissement de crédit défaillant.

L'ARTICLE 52-4

Dans le même esprit, " le fonds de garantie peut engager toute action en responsabilité 118( * ) à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des établissements pour lesquels il intervient aux fins d'obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées par lui ".

L'ARTICLE 52-5

L'article 52-5 est relatif au financement du fonds de garantie .

Le premier alinéa de cet article prévoit que ce sont les établissements adhérents au fonds qui lui procurent l'intégralité de ses ressources financières, dans des conditions fixées par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) prévu à l'article 52-14 ( cf. infra ).

Ce article prévoit trois formes de financement :

1- les certificats d'association ;

2- les cotisations ;

3- l'emprunt.


Il convient d'ajouter à cette liste les pénalités de retard prévues à l'article 52-6 ( cf. infra ).

ð Au total, il est prévu que ce fonds atteigne une dizaine de milliards de francs 119( * ) en régime de croisière (trois ou quatre années après sa création). A ce niveau, il serait plafonné : il y aurait une diminution de l'appel des cotisations en numéraire, voire l'arrêt de cet appel, et la rémunération des certificats d'association pourrait être augmentée.

1. Les certificats d'association

Il s'agit de titres de participation particuliers achetés, obligatoirement, par les établissements de crédit contributeurs lors de leur adhésion et qui constitueraient une dotation initiale de ce fonds (voire une source de financement supplémentaire ultérieurement en cas de nécessité). Toutefois, le débours n'interviendrait pas au moment de la souscription mais lors de l'appel : ainsi les fonds propres des établissements de crédit demeureraient inchangés jusqu'à ce que le fonds ait besoin d'appeler les certificats.

Ces certificats sont rémunérés sauf lorsque les pertes subies par le fonds ne peuvent être couvertes par les cotisations déjà appelées. Dans ce cas également, leur valeur nominale est réduite à due proportion dans les bilans des établissements 120( * ) .

Ces titres ne sont pas remboursables sauf en cas de retrait d'agrément par le CECEI. Enfin, ils ne sont pas éligibles au crédit d'impôt sur la contribution des institutions financières (CIF) 121( * ) .

ð Il est prévu que ces certificats constituent environ un tiers des ressources du fonds de garantie.

2. Les cotisations

L'article 52-5 prévoit que les cotisations dues par les établissements de crédit affiliés à un organe central sont directement versées au fonds de garantie par l'organe central ; les autres dispositions relatives aux cotisations apparaissent à l'article 52-14 ( cf. infra ).

ð Il est prévu deux types de cotisations qui devraient représenter chacune un tiers des ressources du fonds de garantie :

1- des versements en numéraire au fonds de garantie bénéficiant d'un crédit d'impôt de CIF à hauteur de 25 % (cf. article 52 du présent projet de loi) ;

2- des " dépôts de garantie " qui demeureraient, tant qu'ils ne seraient pas appelés, la propriété de l'établissement de crédit à son bilan ; contrairement aux versements en numéraire, ce dépôt ne sera pas éligible au crédit d'impôt sur la CIF.

3. L'emprunt

Il est prévu que le fonds de garantie peut emprunter auprès de ses adhérents 122( * ) .

L'ARTICLE 52-6

Cet article prévoit que " tout membre qui ne verse pas au fonds de garantie sa cotisation appelée est passible " des sanctions de la Commission bancaire 123( * ) et " de pénalités de retard versées directement au fonds de garantie selon des modalités définies par le règlement intérieur de celui-ci ". Ces pénalités de retard constituent une quatrième ressource du fonds.

L'ARTICLE 52-7

Cet article prévoit que le fonds est géré par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance .

Les membres du directoire et du conseil de surveillance doivent remplir les conditions d'honorabilité requises pour les membres des conseils d'administration ou de surveillance, les dirigeants et les administrateurs des établissements de crédit 124( * ) .

L'ARTICLE 52-8

L'article 52-8 est relatif à la mission et à la composition du conseil de surveillance.

1. Les missions du conseil de surveillance


Le conseil de surveillance du fonds de garantie des dépôts a plusieurs missions :

1- il " exerce le contrôle permanent de la gestion du fonds " 125( * ) ;

2- il élabore le règlement intérieur du fonds et les règles d'emploi des ressources du fonds, qui sont homologués par arrêté du ministre chargé de l'économie, après approbation par le CRBF ;

3- il approuve les comptes et nomme les commissaires aux comptes ; un exemplaire de ces comptes approuvés est remis, à la fin de chaque exercice, au ministre chargé de l'économie.

Ce même article prévoit que le fonds est soumis au contrôle de l'Inspection générale des finances . En principe, l'Inspection générale des finances n'est pas compétente à l'égard des organismes qui ne bénéficient pas directement de concours financiers de l'Etat ; la présente dérogation à ce principe s'explique par le souhait des pouvoirs publics de s'assurer que la situation financière du fonds ne le place pas en situation de ne pas pouvoir indemniser les déposants.

2. La composition du conseil de surveillance

Le conseil de surveillance est composé de douze membres, représentant chacun un ou plusieurs des adhérents au fonds de garantie : il s'agira donc de professionnels . La composition prévue est la suivante :

1- quatre membres représentant respectivement les quatre établissements de crédit ou ensembles d'établissement de crédit affiliés à un même organe central 126( * ) , qui sont les plus importants contributeurs, membres de droit ;

2- deux représentants des établissements dotés d'un organe central, qui ne sont pas membres de droit ;

3- six membres représentant les autres catégories d'établissements de crédit, qui ne sont pas membres de droit.

Le président du conseil de surveillance est élu en son sein. Il s'agira donc, comme tous les membres de ce conseil, d'un professionnel.

L'ARTICLE 52-9

Cet article propose que les décisions du conseil de surveillance soient prises à la majorité simple , avec vote prépondérant du président en cas de partage égal des voix.

Toutefois il faut noter qu'il n'y a pas égalité des voix : chaque membre du conseil dispose d'un nombre de voix dépendant de sa contribution financière totale au fonds de garantie et de celles des établissements qui l'ont désigné comme leur représentant.

L'ARTICLE 52-10

Cet article traite de la composition du directoire du fonds de garantie . Celui-ci est composé de trois membres nommés par le conseil de surveillance 127( * ) qui confère à l'un d'eux la qualité de président.

Deux dispositions encadrent cette nomination :

1- les membres du directoire ne peuvent pas être des professionnels en activité puisqu'il est expressément prévu qu'ils " ne peuvent exercer en même temps des fonctions au sein des établissements ou sociétés membres du fonds de garantie, ni recevoir de rétribution de l'un d'eux " ;

2- le président du directoire ne peut exercer ses fonctions qu'après agrément du ministre chargé de l'économie .

L'ARTICLE 52-11

Il est prévu que le ministre chargé de l'économie, le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, le président du Conseil des marchés financiers (CMF), ou leur représentant, peuvent à leur demande, être entendus par le conseil de surveillance et le directoire.

Cette disposition permettra d'accroître les échanges d'informations entre ces autorités afin qu'elles puissent aborder toute question relative à la sécurité du système bancaire.

L'ARTICLE 52-12

L'article 52-12 édicte les règles relatives au secret professionnel . Y sont soumis 128( * ) les membres du directoire, ceux du conseil de surveillance, ainsi que toute personne qui, par ses fonctions, a accès aux documents et informations détenus par le fonds de garantie.

Toutefois, ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale, ni aux juridictions administratives ou civiles statuant sur un recours formé à l'encontre d'une décision du fonds de garantie des dépôts, ni à la Commission bancaire .

L'ARTICLE 52-13

Les membres du directoire ont accès à l'ensemble des documents comptables et financiers et aux rapports des commissaires aux comptes de l'établissement pour lequel l'intervention du fonds est sollicitée par la Commission bancaire. Ces documents sont normalement couverts par le secret professionnel. Cet accès est nécessaire pour déterminer les conditions encadrant l'intervention préventive du fonds, ou encore établir les droits des déposants.

L'ARTICLE 52-14

Cet article détaille le contenu du règlement du CRBF qui devrait intervenir dans les deux mois suivant la date de publication de la loi. Celui-ci ne devrait pas, pour de nombreuses dispositions, être fondamentalement différent du règlement CRBF actuel, n° 95-01.

Ce règlement fixera le plafond d'indemnisation par déposants (qui devrait se situer à 400.000 francs comme dans l'actuel système AFB, supérieur au montant minimum de 20.000 écus prévu par la directive européenne), les modalités et délais d'indemnisation ( vraisemblablement deux mois , renouvelable trois fois sur décision de la Commission bancaire à la demande du fonds de garantie) ainsi que les règles relatives à l'information de la clientèle.

Il fixera en outre les caractéristiques des certificats d'association , les conditions de leur rémunération et de leur remboursement en cas de retrait de l'agrément.

Le montant global des cotisations annuelles , dont le niveau ne doit pas " mettre en péril la stabilité du système bancaire " sera également précisé dans ce règlement, ainsi que les conditions dans lesquelles une partie de ces contributions peut ne pas être versée au fonds de garantie (vraisemblablement 50 % des cotisations, soit environ un tiers des ressources du fonds).

Ces cotisations sont réparties " sur la base d'indicateurs de la situation financière de chacun des établissements de crédit concernés, et notamment du montant des dépôts ainsi que des fonds propres et des cotisations déjà versées ". Les établissements de crédit n'ayant que peu ou pas de dépôts s'acquittent d'une cotisation minimale. Les nouveaux entrants dans le système sont concernés par le critère des " cotisations déjà versées ".

La formule de répartition de ces cotisations qui sera adoptée fera également partie de ce règlement du CRBF.

Enfin, il précisera les conditions et modalités de nomination des membres du conseil de surveillance ainsi que la durée de leur mandat.

Le règlement ne pourra être modifié qu'après avis du président du directoire du fonds de garantie des dépôts.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Outre des amendements rédactionnels et de précision, l'Assemblée nationale a introduit les principales modifications suivantes :

1- l'Assemblée nationale a tenu à ce que le fonds de garantie informe la Commission bancaire lorsqu'il décide d'engager une action contre les dirigeants de la société pour laquelle il est intervenu ;

2- dans le texte du Gouvernement (article 52-14), le CRBF devait s'assurer que le niveau des cotisations dues par les adhérents du fonds ne puisse mettre en péril la stabilité du système financier : l'Assemblée nationale a supprimé cette précision ;

3- l'Assemblée nationale a précisé que le montant des cotisations doit refléter les " risques objectifs que l'adhérent fait courir au fonds " ; par cette expression, elle entend : le montant des fonds propres, le montant et la qualité des engagements mais aussi la présence ou non d'un organe central.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est globalement favorable au dispositif proposé dans le présent article. La mise en place d'un tel système de garantie des dépôts - unique, obligatoire, financé par des cotisations ex ante ajustées au risque - a été préconisée depuis de nombreuses années, notamment par un rapport de la commission des finances de l'Assemblée nationale de 1996 129( * ) puis un rapport de la commission des finances du Sénat de 1996 130( * ) . Sa mise en place rend le dispositif français plus lisible et plus compréhensible.

Toutefois, votre commission tient à souligner que ce système ne constitue pas une innovation majeure , notamment pour les déposants qui ne devraient pas connaître de modification notable dans leurs conditions d'indemnisation.

A. SUR L'UTILITÉ DU FONDS

Doté d'une dizaine de milliards de francs, le fonds de garantie pourra vraisemblablement faire face des défaillances de banques " moyennes " . En effet, les réseaux mutualistes et les grandes banques commerciales n'ont pas vocation à faire appel au fonds. Il est créé essentiellement dans une logique de mutualisation des risques pour prendre en charge la faillite des petites et moyennes banques non adossées. Or, il faut remarquer que la tendance actuelle de concentration dans le secteur financier, réduit le nombre des petites et moyennes banques non adossées pour lesquelles ce fonds a été créé.

En tout état de cause, le fonds sera trop faiblement doté pour faire face à la faillite d'un grand réseau mutualiste ou d'une grande banque commerciale . Seul le budget de l'Etat sera suffisamment solide pour faire face à une défaillance d'une telle ampleur. De même, la mise en place de l'euro peut nous faire redouter des risques systémiques transfrontaliers accrus , qui eux non plus, ne pourront pas trouver de parade dans ce fonds de garantie, mais devront être traités, en Europe, par concertation au sein du système européen de banques centrales (SEBC).

B. SUR L'IDENTITÉ DU FONDS

Votre rapporteur général s'interroge sur la qualification juridique de ce fonds, personne sui generis qui semble emprunter des traits à plusieurs formes juridiques : l'association (avec les " certificats d'association "), la société anonyme (avec le conseil de surveillance), etc. sans appartenir à aucune de ces catégories.

Certes, ce n'est pas la première fois qu'un fonds de garantie est créé ainsi, sous la forme d'une personnalité morale sui generis ; on peut se référer au Fonds de garantie contre les accidents de circulations et de chasse (dit Fonds de garantie automobile) prévu à l'article L. 421-2 du code des assurances est également doté d'un statut propre.

Toutefois, la question du régime juridique mérite d'être posée car sa réponse détermine en partie le régime fiscal applicable.

La Direction de la législation fiscale du ministère des finances semble privilégier une soumission à l'impôt sur les sociétés de droit commun mais avec la possibilité de passer des provisions en franchise fiscale à concurrence des cotisations versées au fonds (en l'absence de sinistre, les bénéfices sont alors égaux aux cotisations augmentées des produits financiers) puisque le montant contenu dans le fonds a pour unique objet la provision d'un risque. Ce schéma, qui pourrait être mis en oeuvre par voie d'instruction, permettrait au fonds d'échapper de facto à l'impôt sur les sociétés.

C. SUR LE FONCTIONNEMENT DU FONDS


Il est indispensable de rappeler dans la loi que tout établissement faisant l'objet d'une intervention à titre curatif du fonds de garantie, doit disparaître . C'était déjà l'une des principales conclusions du rapport de la Commission des finances du Sénat sur la situation et les perspectives du secteur bancaire 131( * ) qui préconisait le retrait des établissements qui bénéficient des mécanismes de solidarité. C'est le seule manière de conduire ses dirigeants à la " gestion saine et prudente " consacrée par les directives européennes. L'appel à la solidarité des concurrents doit se traduire par la disparition de l'établissement, par liquidation ou cession à un autre établissement.

De la même manière, mais sans inscrire ce principe de la sanction automatique dans la loi, les conditions posées par le fonds lors de ses interventions préventives sont absolument nécessaires et devront remplir cet objectif primordial.

Sur ces deux points, la rédaction du présent article doit être clarifiée.

D. SUR LE FINANCEMENT DU FONDS

Votre rapporteur estime que l 'interprétation qui peut être faite de la notion de " risques objectifs " comme nouveau critère de répartition des cotisations, est dangereuse. En effet, la capacité un réseau mutualiste à assumer la couverture de ses propres risques réside dans sa bonne situation financière : c'est à ce titre que ses cotisations seront réduites et non pas en raison de la seule existence d'un organe central. Il doit être clair que l'assiette principale des cotisations est constituée du montant des dépôts , pondéré par différents indicateurs de la situation financière de l'établissement , reflétant les " risques objectifs " qu'il fait courir au fonds : le montant des fonds propres, le montant et la qualité des engagements, le ratio européen de solvabilité.

Il semble également nécessaire de préciser que les établissements ne disposant que peu ou pas de dépôts pour compte de tiers ne devront s'acquitter que d'une cotisation minimale équivalente à des frais de dossiers. Son montant ne devrait vraisemblablement pas dépasser quelques milliers de francs .

Par ailleurs, il convient de remarquer que l'existence d'un fonds préchargé, éventuellement inutilisé en cas d'absence de sinistre bancaire, peut susciter la tentation d'utiliser ces fonds à l'occasion d'un sinistre d'une autre nature pour lequel l'intervention du fonds ne serait pas juridiquement prévue. L'introduction dans le présent projet de loi d'un dispositif supplémentaire de garantie des cautions, à l'occasion d'une défaillance ponctuelle, renforce cette crainte.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

ARTICLE 48

Consultation par la Commission bancaire

Commentaire : Le présent article prévoit que le président du directoire du fonds de garantie des dépôts est entendu par la Commission bancaire pour toute question concernant un établissement pour lequel cette dernière envisage de solliciter l'intervention du fonds de garantie.

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Il est proposé d'insérer un nouvel article 38-1 dans la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, prévoyant que le président du directoire du fonds de garantie des dépôts est entendu par la Commission bancaire lorsque celle-ci envisage une intervention du fonds, à titre préventif ou curatif, au titre de l'article 52-2 de la loi bancaire.

Cette audition du président du directoire du fonds, à l'initiative de la Commission bancaire, contribue à renforcer leurs liens et leur coopération , notamment dans le cadre d'une intervention à titre préventif (pour laquelle il est nécessaire qu'il y ait accord entre eux sur le principe de l'intervention).

Il faut remarquer que la nouvelle rédaction proposée par le présent projet de loi pour l'article 45 de la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992 prévoit des échanges d'informations, notamment entre la Commission bancaire et le fonds de garantie des dépôts. Toutefois, l'audition prévue au présent article est de nature différente, elle n'est pas un simple échange d'informations :

a. le président du directoire du fonds se déplace devant la Commission bancaire à la demande de cette dernière et à l'occasion d'une possible mise en oeuvre du fonds ;

b. il y évoque le cas particulier d'un établissement de crédit pour lequel il aura probablement à intervenir financièrement.

II. LES MODIFICATIONS INTERVENUES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a tout d'abord adopté un amendement rédactionnel.

Puis, elle a adopté un amendement tendant, à permettre au président du directoire d'être entendu, à sa demande, par la Commission bancaire , et non pas seulement à l'initiative de cette dernière.

Cette possibilité ouverte au président du directoire fonds de garantie n'est encadrée par aucune condition de sujet abordé 132( * ) ou de circonstances. Elle s'apparente à un droit d'alerte reconnu au président du directoire.

L'ensemble de ce dispositif est à rapprocher des deux derniers alinéas, introduits par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, de l'article L. 423-4 du code des assurances tels que proposés à l'article 49 du présent projet de loi :

" La Commission de contrôle des assurances entend le président du directoire du fonds de garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance pour laquelle elle envisage de mettre en oeuvre les dispositions du présent chapitre.

" Le président du directoire est également entendu, à sa demande, par la Commission de contrôle des assurances . "

III. POSITION DE LA COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances estime utile que le président du conseil de surveillance , de même que le président du directoire, bénéficie de ces dispositions, en sa qualité de délégué d'une autorité professionnelle.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

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