Projet de loi relatif à l'épargne et à la sécurité financière

DEUXIÈME PARTIE :

DU RENFORCEMENT DE LA SÉCURITÉ FINANCIÈRE
TITRE PREMIER :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA SURVEILLANCE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT ET DES ENTREPRISES D'ASSURANCE ET À LA COOPÉRATION ENTRE AUTORITÉS DE CONTRÔLE
CHAPITRE PREMIER :

SURVEILLANCE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT ET DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

ARTICLE 31

Limitation de l'agrément à certaines activités

Commentaire : Cet article ouvre la possibilité au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) de délivrer des agréments limités à certaines opérations, afin de réduire le risque prudentiel y afférent.

I. L'ACTUELLE PROCÉDURE D'AGRÉMENT

Aux termes de l'article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, " avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (...) " (CECEI).

En effet, ce comité " est chargé de prendre les décisions ou d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, à l'exception de celles relevant de la commission bancaire " ^{34( * )} : en particulier il prend donc les décisions d'agrément ^{35( * )} des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

En outre, dans ses deuxième, troisième et quatrième alinéas, l'article 15 précité énumère les critères sur lesquels le CECEI fonde sa décision d'agrément :

- le respect des conditions relatives au capital ^{36( * )} ;

- l'existence de deux personnes au moins chargées de la détermination effective de l'orientation de son activité ^{37( * )} et possédant l'honorabilité et l'expérience adéquates à leur fonction ;

- l'adéquation de la forme juridique à l'activité d'établissement de crédit ;

- le programme d'activités de cette entreprise ;

- les moyens financiers et techniques qu'elle prévoit de mettre en oeuvre ;

- la qualité des apporteurs de capitaux et le cas échéant de leurs garants ;

- l'aptitude de l'entreprise à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité suffisante.

Concernant les établissements de crédit, cet agrément du CECEI porte aujourd'hui essentiellement sur l'ensemble des " opérations de banque ", c'est à dire la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ^{38( * )} .

La portée de cet agrément varie selon le statut de l'établissement de crédit (banque, banque mutualiste ou coopérative, caisse d'épargne et de prévoyance, caisse de crédit municipal, société financière ou institution financière spécialisée ^{39( * )} ) : par exemple, " les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque " alors que " les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de la décision d'agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres ".

Par ailleurs, un agrément spécifique est aujourd'hui nécessaire pour la fourniture des services d'investissement : en effet, conformément à la loi de modernisation des activités financières , les établissements de crédit qui veulent fournir des services d'investissement doivent obtenir un agrément spécifique ^{40( * )} également délivré par le CECEI.

En dehors de ces restrictions législatives, l'agrément est général . Il peut être soumis à certaines conditions mais celles-ci ne constituent qu'un engagement moral de l'établissement concerné, sans valeur juridique. Il est donc difficile de sanctionner un établissement qui ne respecterait pas les engagements pris lors de la procédure d'agrément.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article prévoit d'insérer un nouvel alinéa dans l'article 15 de la loi bancaire relatif à l'agrément des établissements de crédit, qui permettrait au CECEI de n'accorder à certains établissements qu'un agrément limité à certaines opérations définies par l'objet social du demandeur.

Comme toutes les décisions du CECEI, ces décisions d'agrément limité devront être motivées et seront susceptibles de recours devant la juridiction administrative ^{41( * )} .

En cas de dépassement du champ d'activité ouvert à un établissement par l'agrément du CECEI, la Commission bancaire pourra adresser une recommandation et/ou une injonction à l'établissement de crédit puis éventuellement prononcer une sanction disciplinaire ^{42( * )} à son encontre.

On peut également se demander si le CECEI ne sera pas fondé à ouvrir une procédure de retrait d'agrément ^{43( * )} au motif que l'établissement ne remplirait plus " les conditions auxquelles l'agrément est subordonné ".

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Cet article affine le contrôle du CECEI effectué lors de la demande d'agrément et devrait donc permettre de renforcer les garanties en matière de sécurité financière.

De plus, en limitant le champ d'activité ouvert à certains établissements, cet article devrait permettre de limiter les risques de défaillance.

En outre, il convient de souligner que cette innovation correspond à une évolution actuelle : les établissements qui se créent aujourd'hui sont souvent très spécialisés, et un agrément restreint leur convient donc très bien.

Sur proposition de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 32

Renforcement des pouvoirs des organes centraux

Commentaire : Le présent article propose de renforcer les pouvoirs des organes centraux sur leurs affiliés, en leur permettant :

1- d'effectuer des contrôles sur leurs filiales directes ou indirectes ainsi que celles des établissements qui leur sont affiliés ;

2- de limiter ou d'interdire la distribution d'un dividende aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement qui leur sont affiliés ;

3- de provoquer la fusion, la cession ou la liquidation d'un établissement en difficultés.

I. LA SITUATION ACTUELLE

A. LES MISSIONS DES ORGANES CENTRAUX

L'article 21 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit définit les trois missions principales des organes centraux des banques mutualistes ou coopératives ^{44( * )} :

1- une mission de représentation des établissements de crédit qui leur sont affiliés (notamment auprès de la Banque de France, du CECEI et de la commission bancaire) ;

2- une mission de surveillance de la cohésion du réseau et du bon fonctionnement des établissements qui leur sont affiliés ; en particulier ils sont garants de la liquidité et de la solvabilité de chacun de ces établissements et de l'ensemble du réseau ;

3- une mission de contrôle administratif, technique et financier ; ils doivent en outre s'assurer de l'application des dispositions législatives et réglementaires.

Pour le bon accomplissement de ces missions, les textes législatifs et réglementaires prévoient qu'ils disposent d'un pouvoir de sanction issu des textes législatifs et réglementaires qui les régissent.

B. LA SITUATION ACTUELLE N'EST PAS SATISFAISANTE : LES ORGANES CENTRAUX MANQUENT DE MOYENS D'ACTION A TITRE PRÉVENTIF

1. Le champ des contrôles sur place est contesté

Pour réaliser le contrôle d'un établissement affilié, l'organe central a besoin de recourir à des contrôles sur place, effectués par les agents de son service d'inspection interne. Il s'agit d'un contrôle administratif, technique et financier portant sur l`organisation et la gestion de l'établissement contrôlé.

Le texte de l'article 21 de la loi bancaire vise les contrôles opérés dans les établissements affiliés à l'organe central. En revanche, il n'est pas expressément prévu que ces contrôles s'étendent aux filiales de l'organe central ou à celles des établissements qui lui sont affiliés. Or, la multiplication des rachats par des réseaux mutualistes ou coopératifs, de banques commerciales, rend la question du contrôle des filiales beaucoup plus préoccupante.

En effet, dans certains cas , en l'absence de disposition dans les statuts ou de convention, le contrôle de ces filiales s'est révélé juridiquement impossible , les filiales en question refusant le principe de ce contrôle ^{45( * )} ; alors qu'elles relèvent, en cas de défaillance, de la garantie de l'organe central.

2. L'organe central ne dispose pas du pouvoir de décider la liquidation amiable d'un établissement de crédit qui lui est affilié.

La mission de surveillance du bon fonctionnement des établissements affiliés et en particulier de leur situation financière par l'organe central, peut nécessiter la disparition d'un établissement par sa fusion avec un autre établissement, la cession totale ou partielle de son fonds de commerce, voire sa dissolution.

En effet, aux termes de l'article 21 de la loi bancaire, l'organe central doit assurer la liquidité et la solvabilité de chacun des établissements affiliés ainsi que de l'ensemble du réseau. A cette fin, il est autorisé par la loi à prendre " toutes les mesures nécessaires ".

Or, en l'état actuel du droit, l'organe central ne dispose pas d'un pouvoir de contrainte explicitement reconnu , tel qu'il puisse imposer des restructurations du réseau par la fusion, la cession d'un fonds de commerce ou la dissolution d'un établissement.

En pratique, l'organe central, pour contraindre par exemple un établissement à la fusion avec un autre, utilise d'autres " armes " à sa disposition beaucoup moins efficaces (la politique d'investissement informatique) ou beaucoup trop brutales (la désaffiliation).

3. L'organe central ne dispose pas du pouvoir de limiter ou interdire la rémunération servie sur les parts sociales des sociétaires

Enfin, l'organe central, s'il estime que les dividendes perçus par les actionnaires ou les niveaux de rémunération servis sur les parts sociales des sociétaires sont trop élevés et sont susceptibles de mettre en péril la situation financière d'un établissement n'a que peu de moyens de s'opposer à la politique de rémunération suivie par un des établissements qui lui sont affiliés.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article prévoit de modifier l'article 21 de la loi bancaire sur trois points afin de renforcer l'autorité des organes centraux sur leurs réseaux, de leurs donner de nouveaux pouvoirs de prévention des sinistres bancaires (contrôle, sanction, restructuration) et ainsi de conforter la sécurité financière du système bancaire dans son ensemble.

A. L'EXTENSION DU CHAMP DES CONTRÔLES SUR PLACE

Au paragraphe I , la possibilité pour les organes centraux de diligenter des contrôles sur place est expressément étendue à leurs filiales directes ou indirectes ainsi qu'à celles des établissements qui leur sont affiliés. Ce pouvoir s'inspire de celui qui est reconnu à la Commission bancaire dans l'article 41 de la loi bancaire ^{46( * )} .

Ce pouvoir, dont tous les organes centraux pourront désormais faire usage, permettra de répercuter plus rapidement les informations de mauvaise gestion dans les filiales et ainsi de prévenir d'éventuels sinistres .

En effet, la situation actuelle est porteuse de risques. Ce renforcement du contrôle préventif, laissé à la libre initiative de l'organe central, est donc susceptible de renforcer la sécurité financière. En outre, cet article supprime l'asymétrie qui existe actuellement : en effet, l'organe central peut être aujourd'hui amené à garantir la liquidité et la solvabilité d'un établissement de crédit dont il n'a pas la possibilité de contrôler la gestion.

B. LA POSSIBILITÉ DE LIMITER, VOIRE D'INTERDIRE, LA REMUNERATION DES PARTS SOCIALES

Le paragraphe II prévoit d'autoriser les organes centraux à interdire ou limiter la distribution d'un dividende aux actionnaires ou la rémunération des parts sociales aux sociétaires des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement qui leur sont affiliés, dans le but de prévenir toute dégradation de la situation financière d'un établissement. L'organe central estimera donc qu'il est plus raisonnable pour cet établissement, par exemple, de constituer des provisions que de rémunérer ses parts sociales et pourra imposer cette solution.

Cette disposition reprend un mécanisme prévu au profit de la Commission bancaire au paragraphe IV de l'article 55 du présent projet de loi ^{47( * )} par modification de l'article 45 de la loi bancaire relatif au pouvoir de sanction disciplinaire de la Commission bancaire.

Il serait donc désormais prévu au profit des organes centraux, en contrepartie de la liberté de rémunération des parts sociales octroyée aux établissements de crédit mutualistes et coopératifs, initialement prévue à l'article 37 du présent projet de loi ^{48( * )} ( cf. infra ).

Ce nouveau pouvoir apparaît donc largement ambivalent : à la fois pouvoir de gestion préventive d'un risque bancaire mais aussi pouvoir de sanction à l'égard des établissements affiliés (aucune condition n'encadre ce nouveau pouvoir).

C. LA POSSIBILITÉ D'IMPOSER LA LIQUIDATION AMIABLE D'UN ÉTABLISSEMENT AFFILIÉ

Le paragraphe III prévoit de compléter l'article 21 de la loi bancaire par un alinéa organisant un nouveau pouvoir au profit des organes centraux. Ils pourront désormais décider la liquidation amiable d'un établissement affilié en difficultés par :

1- sa fusion avec un autre établissement affilié,

2- la cession totale ou partielle de son fonds de commerce,

3- ou encore sa dissolution .

Toutefois, l'exercice de ce pouvoir est soumis à plusieurs conditions :

1- la situation financière de l'établissement doit le justifier ;

2- l'information préalable de la Commission bancaire : c'est en effet cette Commission qui est chargée de la surveillance prudentielle des établissements de crédit ;

3- le respect des compétences du CECEI : c'est en effet ce Comité qui peut autoriser un établissement à poursuivre son activité en cas de changement dans les conditions de l'agrément initial ou retirer l'agrément d'un établissement qui ne remplirait plus ces conditions ou mettrait un terme à son activité ;

4- la consultation préalable des dirigeants des personnes morales concernées (il s'agit toutefois d'une simple consultation qui ne lie pas l'organe central) ;

5- le respect de toutes dispositions ou stipulations contraires ;

Il est prévu qu'en pratique, si la décision de fusion, cession, ou liquidation revient à l'organe central, la réalisation effective sera assurée par l'organe central.

Suivant sa commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté cet article modifié par un amendement visant à rectifier une référence.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 33

Mesures diverses

Commentaire : Cet article prévoit diverses mesures relatives au comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) et au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

I. LA SITUATION ACTUELLE

A. LA COMPOSITION DU CRBF ET DU CECEI

Les articles 30 et 31 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit définissent les missions et la composition, respectivement, du CRBF et du CECEI.

1. La composition du CRBF

Le CRBF, qui a pour mission de fixer les prescriptions d'ordre général applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, est présidé par le ministre chargé de l'économie et des finances (ou son représentant). En sont également membres, le gouverneur de la Banque de France en sa qualité de président de la Commission bancaire ( ou son représentant à cette commission) ainsi que cinq autres membres (ou leurs suppléants) nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour une durée de trois ans ^{49( * )} .

Toutefois, lorsqu'il traite de l'activité des prestataires de services d'investissement, sa composition est élargie au président de la commission des opérations de bourse (COB), au président du conseil des marchés financiers (CMF) et à un représentant des entreprises d'investissement .

Le CRBF sous sa forme " entreprises d'investissement " est donc de composition moins souple car le texte de l'article 31 de la loi bancaire ne prévoit pas que le président de la COB ni celui du CMF puissent se faire représenter s'ils ne pouvaient assister eux-mêmes aux réunions du CRBF. Cette situation peut être de nature à bloquer le fonctionnement du comité lorsque le quorum ne peut être atteint en raison de l'absence du président de la COB et/ou du CMF.

2. La composition du CECEI

Celui-ci, chargé de prendre les décisions ou d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues par la législation et la réglementation applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, est présidé par le gouverneur de la Banque de France en sa qualité de président de la Commission bancaire. Il comprend en outre, le directeur du Trésor (ou son représentant), le ou les présidents des autorités qui ont approuvé le programme d'activité de la personne dont le comité examine la demande d'agrément ^{50( * )} , ainsi que six membres (ou leurs suppléants) nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour une durée de trois ans ^{51( * )} .

En outre, il s'adjoint avec voix délibérative, un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central auquel est affiliée, ou est susceptible d'être affiliée, l'entreprise requérante dont le comité examine la situation ^{52( * )} .

Un problème similaire à celui du CRBF se pose concernant la composition du CECEI : il n'est pas prévu dans la loi que les présidents des autorités ayant approuvé le programme d'activité puissent se faire représenter s'ils ne pouvaient eux-mêmes être présents aux réunions du CECEI.

B. LE FONCTIONNEMENT DU CECEI

Pour délibérer utilement, le CECEI doit se réunir en respectant les règles de quorum et statuer par voie de consultation orale sur les propositions de décision. Or, cette procédure peut constituer un handicap lorsqu'une décision doit être prise rapidement.

Il a donc pu paraître opportun d'assouplir cette règle de fonctionnement en permettant à ce comité de statuer dans certains cas par voie de consultation écrite, afin de lui permettre de remplir sa mission dans les conditions de rapidité exigées par le système bancaire et financier aujourd'hui.

En outre, une procédure semblable a déjà été mise en place l'an dernier, pour le conseil des marchés financiers (CMF) ^{53( * )} .

Par ailleurs, aucun texte ne permet actuellement au CECEI de déléguer à son président certains de ses pouvoirs . Une telle disposition serait elle aussi de nature, dans certains cas bien délimités, à assouplir et à améliorer son fonctionnement.

Elle existe déjà au CMF et à la COB en matière de décisions individuelles.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. LES MODIFICATIONS APPORTÉES À LA COMPOSITION DU CRBF ET DU CECEI

1. L'assouplissement de la composition de ces deux comités

Le paragraphe I du présent article prévoit que le président de la COB et celui du CMF peuvent se faire représenter au CRBF.

De même, le paragraphe II prévoit que les présidents des autorités ayant examiné le programme d'activité de l'entreprise requérante, peuvent se faire représenter lors des réunions du CECEI.

ð Il s'agit là d'un assouplissement de la composition du CRBF et du CECEI. En pratique, c'est vraisemblablement le secrétaire général des organismes concernés qui sera amené à représenter son président au sein de ces comités.

2. Une modification plus substantielle de la composition du CECEI

Les paragraphes III et IV apportent une novation plus substantielle puisqu'il modifie la composition du CECEI en liaison avec la création d'un Fonds de garantie des dépôts à l'article 47 du présent projet de loi.

En effet, le paragraphe III propose d'adjoindre au CECEI le président du directoire du Fonds de garantie des dépôts (ou un membre du directoire le représentant) ^{54( * )} , au titre des membres nommés pour trois ans par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances.

En contrepartie, le paragraphe IV supprime l'alinéa de l'article 31 de la loi bancaire qui prévoyait la présence au CECEI, avec voix délibérative, d'un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central auquel est affilié l'entreprise concernée.

ð Ce dispositif revient donc à substituer, dans la composition du CECEI, au représentant de l'organisme professionnel, le président du directoire du Fonds de garantie des dépôts.

B. PLUS DE SOUPLESSE DANS LE FONCTIONNEMENT DU CECEI

Afin de conférer une plus grande souplesse de fonctionnement au CECEI, le présent article prévoit dans son paragraphe V :

1- une procédure de consultation écrite ;

2- une possibilité de délégation des pouvoirs du comité à son président.

1. La consultation écrite : en cas d'urgence

Le paragraphe V du présent article prévoit donc que le CECEI peut statuer par voie de consultation écrite sur une proposition de décision.

Cette procédure d'exception est à l'initiative du président du CECEI, c'est à dire le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire. Les modalités écrites de cette procédure concernent tant la consultation initiale par le président que la réponse des membres du CECEI dans un délai déterminé.

Deux conditions encadrent cette possibilité :

1- d'une part, il faut qu'il y ait " urgence constatée par (le) président " ; il peut s'agir par exemple d'un cas de recapitalisation rapide sur lequel le CECEI doit se prononcer dans les 48 ou 72 heures. Il convient de rappeler que cette procédure doit demeurer une procédure d'exception, la délibération collective lors des réunions du comité demeurant le mode de fonctionnement normal ;

2- d'autre part, cette consultation devra s'effectuer selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. En particulier, il devrait être prévu qu'à la demande d'un membre du comité, la procédure orale, qui est de droit, soit à nouveau appliquée. Par ailleurs, les conditions de majorité ne seraient pas modifiées.

2. Les délégations de pouvoir au président : pour les " petites " décisions individuelles

Le même paragraphe V autorise le comité à déléguer à son président le pouvoir de prendre des décisions ou d'accorder des autorisations ou dérogations individuelles.

Une condition encadre cette nouvelle disposition : ce pouvoir ne pourra pas concerner les attributions fondamentales du CECEI, relatives à l'accès à la profession bancaire, c'est à dire les procédures d'agrément, de retrait d'agrément ou de changement de contrôle effectif d'un établissement ^{55( * )} .

ð Il s'agit donc bien de ne viser que les petites décisions individuelles, celles relatives par exemple aux franchissements de seuils, aux changements de nom ou des dirigeants.

C. COORDINATION AVEC LA CRÉATION DU FGD

Le dernier alinéa de l'actuel article 31-1 de la loi bancaire permet au CECEI de transmettre aux systèmes de garantie des dépôts mentionnés à l'article 52-1 des informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission, couvertes par la règle du secret professionnel.

Or, l'article 52-1 de la loi bancaire a vocation a être refondu dans le cadre du présent projet de loi avec la création du fonds de garantie des dépôts.

En outre, l'article 42 du présent projet de loi organise des échanges d'information entre différentes autorités et notamment entre le CECEI et le onds de garantie des dépôts, également couverts par le secret professionnel (cf. supra ). De plus, il faut rappeler qu'en vertu du paragraphe III du présent article, le président du Fonds de garantie des dépôts est désormais membre du CECEI.

Le Gouvernement propose donc, avec par le paragraphe VI du présent article, de supprimer cet alinéa devenu inutile.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que le président du directoire du fonds de garantie des dépôts est membre de droit du CECEI , et non simple membre désigné par le ministre chargé de l'économie et des finances.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. LES MODIFICATIONS CONCERNANT LA COMPOSITION DU CRBF ET DU CECEI

L'assouplissement de la composition du CRBF et du CECEI en prévoyant des possibilités de représentation d'un certain nombre de ses membres est favorable à un meilleur fonctionnement de ces deux comités. Il convient de remarquer que désormais, le principe de la représentation ou de la suppléance concerne tous les membres es qualités de ces comités.

En revanche, la modification de la composition du CECEI par substitution du président du directoire du fonds de garantie des dépôts au représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central, appelle plus de réserves.

Il semble légitime de permettre au président d'un fonds qui pourra être appelé à intervenir financièrement auprès d'une entreprise d'être associé à la décision d'agrément de celle-ci. En outre, il convient de rappeler que l'adhésion au Fonds de garantie est automatique dès lors que l'entreprise est agréée par le CECEI.

En revanche, la contrepartie que semble constituer l'éviction du représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central du CECEI ne se justifie pas . Elle a peut-être l'avantage de préserver l'image d'une maison commune en évitant de faire intervenir tantôt un organisme professionnel (par exemple l'AFB) tantôt l'organe central d'un réseau mutualiste ou coopératif. Néanmoins, la profession n'est dès lors plus représentée au sein du CECEI que par un dirigeant d'établissement de crédit et un dirigeant d'entreprise d'investissement désignés par l'AFECEI : le représentant naturel de l'entreprise concernée par la décision du CECEI qui est l'organisme professionnel ou l'organe central, est évincé.

Il est en effet important de conserver, notamment lors des décisions d'agrément, un représentant du " métier " de l'entreprise concernée. En outre, il est probable qu'il n'y aura pas identité des préoccupations entre le président du fonds de garantie et ses adhérents.

Votre commission des finances vous propose donc de rétablir la présence de ce représentant au sein du CECEI.

Par ailleurs, votre commission vous propose de substituer au président du directoire du fonds de garantie le président du conseil de surveillance . Certes, le président du directoire qui ne peut être un professionnel en activité présente plus de garanties de secret et d'autonomie par rapport au secteur concerné ^{56( * )} , mais il convient de s'assurer que le représentant du fonds de garantie au CECEI soit un professionnel, ayant une bonne connaissance du secteur bancaire et financier.

B. PLUS DE SOUPLESSE DANS LE FONCTIONNEMENT DU CECEI

De même qu'elle avait approuvé l'an dernier les modifications de procédure du CMF ^{57( * )} , votre commission des finances est favorable à ces assouplissements qui devraient permettre un fonctionnement plus efficace du CECEI.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 34

Renforcement des procédures de prévention

Commentaire : Le présent article propose de renforcer les moyens d'action à titre préventif de la Commission bancaire en la dotant d'un nouveau pouvoir de recommandation et en étendant son pouvoir d'injonction.

I. LA SITUATION ACTUELLE : LE POUVOIR D'INJONCTION DE LA COMMISSION BANCAIRE

L'article 43 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit prévoit que la Commission bancaire dispose d'un pouvoir d'injonction à l'égard des établissements de crédit : " Lorsque la situation d'un établissement de crédit le justifie, la Commission bancaire peut lui adresser une injonction à l'effet notamment de prendre dans un délai déterminé toutes mesures destinées à rétablir ou renforcer son équilibre financier ou à corriger ses méthodes de gestion ".

Ce pouvoir s'inscrit directement de la compétence de surveillance prudentielle des établissements de crédit dévolue à la Commission bancaire ^{58( * )} .

A. LES CONTRÔLES SUR PIÈCES ET SUR PLACE

En pratique, conformément à l'article 39 de la loi bancaire, la Commission donne tout d'abord instruction à son secrétaire général d'effectuer des contrôles sur pièces et sur place dans les établissements de crédit selon un programme de travail qu'elle établit périodiquement.

Les résultats des contrôles sont communiqués soit au conseil d'administration, soit au directoire et au conseil de surveillance, soit à l'organe délibérant en tenant lieu, ainsi qu'aux commissaires aux comptes.

Par ailleurs, une " lettre de suite " à la signature du secrétaire général de la Commission bancaire, présentant les mesures qu'il conviendrait de prendre pour améliorer la situation, est envoyée après chaque opération de contrôle sur place.

B. LE RÉGIME DE L'INJONCTION

Dans les cas les plus graves, c'est à dire " lorsque la situation de l'établissement de crédit le justifie ", la Commission bancaire peut adresser une injonction à l'établissement de crédit concerné, lui prescrivant les mesures de redressement à prendre dans un délai déterminé ^{59( * )} .

Un établissement de crédit qui ne déférerait pas à une injonction de la Commission bancaire s'expose à la gamme des sanctions disciplinaires que celle-ci peut prononcer à son encontre en vertu de l'article 45 de la loi bancaire ^{60( * )} :

1- l'avertissement,

2- le blâme,

3- l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité,

4- la suspension temporaire de l'un ou des deux dirigeants, avec ou sans nomination d'administrateur provisoire,

5- la démission d'office de l'une ou de plusieurs de ces mêmes personnes avec ou sans nomination d'administrateur provisoire,

6- la radiation de l'établissement de crédit de la liste des établissements de crédit agréés.

En outre, la Commission bancaire peut prononcer une sanction pécuniaire (à la place ou en sus de ces sanctions disciplinaires) ^{61( * )} .

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article 43 de la loi bancaire relatif au pouvoir d'injonction qui comporterait désormais :

1- un premier alinéa consacrant un pouvoir de recommandation ,

2- un second alinéa étendant le pouvoir d'injonction .

A. UN NOUVEAU POUVOIR DE RECOMMANDATION

Il n'existe pas actuellement d'échelon intermédiaire dans les actions de la Commission bancaire entre la " lettre de suite " signée par le secrétaire général et l'injonction, beaucoup plus contraignante.

C'est pourquoi le premier alinéa du nouvel article 43 de la loi bancaire consacre un nouvel échelon dans les pouvoirs de la Commission bancaire en l'autorisant à adresser une recommandation à un établissement de crédit, afin qu'il prenne " les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement ".

La recommandation étant par nature non contraignante, le même alinéa prévoit que l'établissement concerné est tenu de répondre dans les deux mois et de détailler dans sa réponse les mesures prises à la suite de la recommandation de la Commission bancaire.

L'article 55 du présent projet de loi ( cf. supra ) prévoit que la sanction du défaut de réponse à une recommandation sera l'une des sanctions, disciplinaires ou pécuniaire, énoncées à l'article 45 de la loi bancaire. A la place, ou en sus de ces sanctions, la Commission bancaire pourra également décider d'interdire ou de limiter la distribution d'un dividende aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires de l'établissement de crédit. En outre, elle pourra décider que ces sanctions feront l'objet d'une publication aux frais de l'établissement de crédit.

Cette application de l'article 45 de la loi bancaire dès la non réponse à une recommandation correspond à un abaissement du seuil à partir duquel les sanctions disciplinaires sont mises en oeuvre.

ð Toutefois, ces sanctions ne s'appliquant qu'en cas de non réponse à la recommandation, quelque soit le contenu de cette réponse, le pouvoir de recommandation demeure un instrument de pression morale sur les établissements de crédit.

En cas de non réponse ou de réponse insatisfaisante, le Commission bancaire conserve la liberté de recourir à la procédure de l'injonction.

Il convient de remarquer qu'il n'est pas prévu d'étendre ce pouvoir de recommandation aux prestataires de services d'investissement comme cela est le cas pour l'injonction. Ce choix s'explique notamment par la volonté de maintenir un équilibre avec les autres autorités de contrôle que sont le Conseil des marchés financiers (CMF) et la Commission des opérations de bourse (COB).

B. LA REVISION DE LA PROCEDURE D'INJONCTION

Le deuxième alinéa du nouvel article 43 propose une nouvelle rédaction des dispositions actuelles concernant le pouvoir d'injonction de la Commission bancaire.

La rédaction proposée se distingue du droit existant sur plusieurs points :

1- la procédure d'injonction est indépendante de celle de la recommandation ; l'appréciation de la procédure à adopter, recommandation puis/ou injonction, relève donc de l'appréciation de la Commission bancaire ;

2- la condition relative à la situation de l'établissement de crédit (qui doit actuellement justifier une injonction) a disparu ;

3- ne sont plus visés les seuls établissements de crédit mais aussi les prestataires de services d'investissement et les membres des marchés réglementés agréés en France ; il s'agit en réalité de la consécration législative d'une pratique actuelle de la Commission bancaire ^{62( * )} ;

4- le contenu de l'injonction est également modifié : il intègre des modifications rédactionnelles et désormais des prescriptions relatives à l'organisation et à la stratégie des personnes contrôlées (par exemple : passage du système informatique à l'an 2000, contrôle des filiales internationales) ^{63( * )} .

Le régime de sanction sera identique à celui de la recommandation. Les sanctions applicables actuellement le demeureront. Mais l'article 55 du présent projet de loi prévoit qu'elles pourront être complétées ou remplacées par une nouvelle sanction, l'interdiction ou la limitation de la distribution d'un dividende aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires de l'établissement de crédit. En outre, la commission bancaire pourra décider que ces sanctions feront l'objet d'une publication aux frais de l'établissement de crédit.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

La création du pouvoir de recommandation et l'élargissement du champ d'application de l'injonction sont de nature à donner plus de souplesse à l'action de la Commission bancaire et à renforcer l'effectivité des suites données à ses contrôles sur pièces et sur place.

Ce sont des pouvoirs préventifs, qui donnent à la Commission bancaire une large compétence et qui lui permettront d'intervenir en amont d'une crise et donc de renforcer toute son action de prévention des sinistres bancaires.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rectifiant une erreur matérielle qui aurait eu pour conséquence de limiter très fortement le champ d'application du régime rénové de l'injonction.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

ARTICLE 35

Nomination des commissaires du Gouvernement

Commentaire : Le présent article propose de mettre fin à l'obligation de nomination systématique d'un commissaire du Gouvernement auprès des organes centraux.

I. LA SITUATION ACTUELLE

L'article 50 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit est relatif aux commissaires du Gouvernement.

Le commissaire du Gouvernement, nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances, a pour mission de représenter l'Etat, et lorsqu'il est placé auprès d'un organe central de veiller à ce que celui-ci " et les établissements qui lui sont affiliés exercent leur activité en conformité avec les textes législatifs et réglementaires qui leur sont propres et avec la mission qui leur a été confiée ".

Ce même article 50 prévoit deux cas de nomination d'un commissaire du Gouvernement en matière bancaire :

1- un cas de nomination systématique : un commissaire du Gouvernement est obligatoirement nommé auprès de chacun des organes centraux , mutualistes ou coopératifs, prévus à l'article 20 de la même loi.

2- un cas de nomination facultative : un commissaire du Gouvernement peut être nommé auprès de tout établissement de crédit auquel l'Etat a confié une mission d'intérêt public .

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose :

1- de supprimer tous les cas de nomination obligatoire d'un commissaire du Gouvernement dans les organes centraux ;

2- de prévoir une possibilité de nomination d'un commissaire du Gouvernement auprès des organes centraux et des établissements de crédit :

a) lorsqu'ils sont dotés de prérogatives de puissance publique ;

b) ou lorsque l'Etat leur a confié une mission d'intérêt public ;

Par ailleurs, est également supprimée la définition de la mission du commissaire du Gouvernement ^{64( * )} .

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Un amendement de M. Dominique Baert a été voté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Il propose de transformer la nomination facultative du commissaire du Gouvernement en une nomination systématique . Désormais le ministre chargé de l'économie aurait donc une compétence liée (et non plus discrétionnaire).

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

La banalisation des activités des banques mutualistes et coopératives ne justifie plus aujourd'hui la présence systématique d'un représentant de l'Etat. La solution proposée par le Gouvernement semble donc aller dans le bon sens.

En revanche, la modification intervenue à l'Assemblée nationale ne semble pas opportune car elle rigidifie la procédure. En outre, elle demande une définition précise des notions de " prérogatives de puissance publique " et de " mission d'intérêt public " et une détermination, établissement de crédit par établissement de crédit, de la présence ou l'absence de prérogatives de puissance publique ou d'une mission d'intérêt public ^{65( * )} .

Il semble donc plus sage de revenir à la rédaction initiale de cet article qui ne prévoyait qu'une faculté de nomination .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 36

Exigence d'un système de contrôle interne au sein des établissements de crédit

Commentaire : Afin de renforcer le contrôle de la gestion des établissements de crédit, le présent article propose :

- d'obliger les établissements de crédit à disposer d'un système de contrôle interne adéquat,

- et de prévoir la transmission des informations entre les entreprises d'un même groupe dans l'Espace économique européen (EEE).

I. LA SITUATION ACTUELLE

A. NORMES DE GESTION ET SYSTÈMES DE CONTRÔLE INTERNE

L'article 51 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit énumère certaines des obligations auxquelles les établissements de crédit sont soumis afin de maintenir leur liquidité et leur solvabilité à l'égard des déposants.

" Les établissements de crédit sont tenus, dans des conditions définies par le comité de la réglementation bancaire et financière, de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité et leur solvabilité à l'égard des déposants et, plus généralement, des tiers, ainsi que l'équilibre de leur structure financière.

Ils doivent en particulier respecter les ratios de couverture et de division des risques.

Le non-respect des obligations instituées en application du présent article entraîne l'application de la procédure prévue à l'article 45 ^{66( * )} ".

En revanche, c'est un règlement du CRBF ^{67( * )} n° 97-02 qui prévoit les mesures de contrôle plus qualitatives, notamment le fait que les établissements de crédit doivent disposer d'un système de contrôle interne ^{68( * )} .

Aujourd'hui, cette obligation ne figure donc pas dans la loi française et cette situation ne confère pas une assise juridique suffisante à la Commission bancaire .

Or, ce contrôle qualitatif des risques et de la rentabilité des activités constitue aujourd'hui un outil indispensable au bon suivi de la liquidité et de la solvabilité de l'établissement, permettant de donner une vision plus globale que la simple étude des rations de solvabilité.

B. LA SURVEILLANCE PRUDENTIELLE SUR BASE CONSOLIDÉE

La Commission bancaire peut décider au cas par cas d'opérer ses contrôles de surveillance prudentielle sur une base consolidée au niveau d'un groupe financier ^{69( * )} .

Pour effectuer efficacement ce contrôle, elle doit disposer d'informations fournies par ce groupe financier. La directive n° 92/30/CEE ^{70( * )} prévoit que " les autorités de contrôle prescrivent (...) l'institution de procédures de contrôle interne adéquates pour la production des informations et renseignements utiles aux fins de l'exercice de la surveillance sur une base consolidée ". Or, la Commission bancaire ne dispose pas encore explicitement de ce pouvoir.

De plus, dans le cadre du contrôle des groupes financiers multinationaux, la Commission bancaire peut se voir opposer le secret des affaires à l'intérieur de ces mêmes groupes qui ne permet pas toujours d'effectuer des contrôles sur base consolidée efficaces.

Or, la directive n° 92/30 précitée dispose que " les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour qu'aucun obstacle de nature juridique n'empêche les entreprises comprises dans le champ de la surveillance sur base consolidée (...) d'échanger entre elles les informations utiles pour l'exercice de la surveillance, conformément à la présente directive ".

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. L'OBLIGATION DE DISPOSER D'UN SYSTÈME DE CONTRÔLE INTERNE

Le paragraphe I du présent article propose d'insérer un nouvel alinéa à l'article 51 de la loi bancaire.

Il prévoit que " les établissements de crédit doivent disposer d'un système adéquat de contrôle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités ".

Il ne s'agit donc pas d'une novation, puisque cette disposition existe actuellement, mais de la consécration législative de cette obligation ^{71( * )} .

Seront soumis à cette obligation, les établissements de crédit pris individuellement mais aussi les groupes financiers qui doivent disposer de " procédures de contrôle interne adéquates ", leur permettant notamment de fournir à la Commission bancaire les informations nécessaires à son contrôle sur base consolidée de ces groupes.

Le non-respect de cette nouvelle obligation pourra faire l'objet des sanctions de la Commission bancaire (article 45 de la loi bancaire).

B. LES TRANSMISSIONS D'INFORMATIONS ENTRE ENTREPRISES D'UN MÊME GROUPE DE L'EEE

Le paragraphe II du présent article propose d'insérer un nouvel article dans la loi bancaire, l'article 57-1 ^{72( * )} .

Celui-ci prévoit une procédure obligatoire de transmission d'informations entre les entreprises d'un même groupe financier ou mixte ^{73( * )} . Cette obligation s'applique dès lors qu'une entreprise d'investissement ou un établissement de crédit de ce groupe a son siège social dans l'Espace économique européen (EEE) et concerne alors toutes les entreprises du groupe, même celles qui ne sont agréées ni en tant qu'établissement de crédit, ni en tant qu'entreprise d'investissement. En d'autres termes : les entreprises doivent transmettre les informations nécessaires à la surveillance sur base consolidée aux établissements du groupe, qu'ils soient en France ou domiciliés dans l'EEE.

En contrepartie de cette obligation de transmission d'informations, le nouvel article 57-1 de la loi bancaire prévoit que :

1- cette obligation d'informations s'effectue " pour les besoins de la surveillance (...) " de l'entreprise ou de l'établissement concerné ;

2- " les personnes recevant ces informations sont tenues au secret professionnel dans les conditions et sous les peines " fixées à l'article 226-13 du code pénal ^{74( * )} . Ce secret professionnel ne peut être opposé ni à la Commission bancaire, ni à la Banque de France, ni à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale ;

3- ces dispositions ne font pas obstacle à l'application de la loi " Informatique et Libertés " ^{75( * )} : ainsi, les fichiers clients ou des débiteurs à risque ne pourront donc pas faire l'objet de ces transmissions d'informations.

Il n'est pas prévu de sanction spécifique en cas de non-respect de ces nouvelles dispositions : la Commission bancaire pourra faire usage de son pouvoir de sanction de l'article 45 de la loi bancaire, de même que les autorités de contrôle des autres Etats pourront faire usage des leurs.



III. LES MODIFICATIONS INTERVENUES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Suivant sa commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que les obligations résultant du contrôle consolidé des établissements de crédit ne sont applicables qu'aux entreprises établies en France.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 37

Mise en réserve des résultats des banques mutualistes et coopératives

Commentaire : Le présent article a été supprimé par l'Assemblée nationale. Il proposait de laisser aux assemblées générales des banques coopératives et mutualistes la liberté de fixer librement le taux d'intérêt servi aux parts sociales des coopérateurs, après mise en réserve d'au moins un tiers du résultat net comptable défalqué des versements effectués au profit des réserves légales et statutaires.

Le présent article proposait de faire exception, pour les seules sociétés coopératives agréées en qualité de banques, au plafonnement de l'intérêt des parts sociales prévue par l'article 14 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Ce dernier article fixe en effet comme limite à la rémunération des parts sociales servies aux coopérateurs le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées dit " TMO ".

Il assignait en outre aux banques coopératives ou mutualistes les mêmes obligations que celles prévues par l'article 6 du présent projet de loi pour les caisses d'épargne en matière de répartition du résultat distribuable ^{76( * )} : l'assemblée générale des sociétaires n'était libre de répartir que les deux tiers de ce résultat (entre l'intérêt servi aux parts sociales, l'émission de parts à intérêt prioritaire sans droit de vote, le remboursement des parts des sociétaires qui se retirent et les subventions à d'autres coopératives ou à des oeuvres d'intérêt général ou professionnel), le reste devant impérativement être mis en réserve (ce pourcentage pouvait en outre être augmenté sur décision de l'organe central compétent au vu de la situation financière de l'établissement concerné).

Il semble que le gouvernement ait souhaité en soumettant un tel article au vote du Parlement, faciliter le placement des parts sociales des caisses d'épargne en rapprochant leur rémunération de celle des parts de capital détenues par les actionnaires des banques commerciales (voir commentaire de l'article 6). Il était donc contraint de prévoir un déplafonnement de l'intérêt servi aux coopérateurs et d'étendre une telle dérogation à la loi de 1947 à l'ensemble des établissements bancaires constitués sous forme mutualiste ou coopérative.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale au motif qu'il était exorbitant du droit commun en limitant la libre affectation par les banques coopératives de leur résultat. Les députés ont en outre fait valoir que l'intérêt servi aux sociétaires dans une entreprise coopérative s'assimile à la rémunération d'une obligation, c'est-à-dire à l'indemnisation de la privation d'un droit de jouissance, et non à la distribution d'un bénéfice ou d'un profit, ce qui justifie, selon eux son plafonnement. Ils ont enfin souligné qu'en pratique, les banques coopératives procédaient à la mise en réserve de plus d'un tiers de leur excédent d'exploitation après dotation des réserves légales, ce qui privait de portée le présent article.

Ces arguments sont en partie contradictoires. En effet, si les députés souhaitent préserver la liberté de l'assemblée générale des sociétaires dans l'affectation du résultat comptable de la société coopérative, alors on peut se demander pourquoi ils souhaitent parallèlement maintenir le plafonnement de l'intérêt pouvant être servi aux coopérateurs prévu par l'article 14 de la loi de 1947. Tout en les rendant libres de rémunérer leurs sociétaires à leur guise, la suppression de ce plafond ne contraindrait en aucun cas les établissements coopératifs à servir un intérêt supérieur au TMO.

En outre, si l'obligation de mettre un tiers du résultat net comptable après dotation des réserves légales en réserve était déjà, en pratique, remplie par les sociétés coopératives, on peut alors se demander en quoi la légalisation d'une telle pratique est liberticide ?

On a parlé à propos du présent article de processus de " démutualisation ". En réalité, ce que craint le monde coopératif, c'est que le déverrouillage de la rémunération des parts sociales oblige les établissements bancaires coopératifs à faire usage de l'article 17 de la loi du 10 septembre 1947 précitée qui dispose :

" Les statuts peuvent prévoir qu'en cas d'insuffisance des résultats d'un exercice, les sommes nécessaires pour parfaire l'intérêt statutaire afférent à cet exercice seront prélevées soit sur les réserves, soit sur les résultats des exercices suivants, sans toutefois aller au delà du quatrième. "

Les établissements bancaires coopératifs redoutent d'être contraints de distribuer une partie de leurs réserves si l'intérêt statutaire est fixé à un niveau tel que les résultats de l'exercice ne suffiraient pas à l'acquitter.

Cette crainte semble largement infondée. Le présent article ne vise aucunement à procéder à la démutualisation des établissements coopératifs mais à permettre à ces derniers de mieux soutenir la concurrence des banques du secteur commercial en disposant d'outils de financement appropriés pour se développer. Les banques coopératives pourront en effet lever plus facilement des capitaux si elles assurent à leurs coopérateurs une rémunération incitative. Au demeurant, le gouvernement a suffisamment prouvé dans les choix qu'il a été amené à faire ces derniers temps, le souci qu'il avait de la préservation et du développement du monde coopératif.

Votre commission vous proposera donc de rétablir le présent article dans une version plus protectrice des intérêts des banques coopératives. Les coopérateurs d'un établissement bancaire mutualiste ou coopératif réunis en assemblée générale extraordinaire, disposeraient de la faculté de déroger aux dispositions de l'article 14 de la loi de 1947 précitée, si les statuts de la coopérative l'ont permis. Cette faculté, réservée aux seules coopératives agrées en qualité de banque coopérative ou mutualiste, doit servir à renforcer la capacité de financement des banques coopératives et non à déroger au principe de l'impartageabilité des réserves.

Pour le reste, il convient de remplacer la référence au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privés (TMO) par une référence moins obsolète. En effet, l'article 17 de la loi n° 98-1267 de finances rectificative pour 1998 du 30 décembre 1998 a supprimé la référence au TMO dans l'article 39 du code général des impôts au motif que le TMO ne peut parfois, faute d'émissions suffisantes, être calculé. En outre, depuis 1987, plus aucune émission obligataire n'est indexée sur le TMO.

En cohérence avec les dispositions de l'article 17 de la loi de finances rectificative pour 1998 ^{77( * )} qui concernent le plafonnement des intérêts servis aux compte courants d'associés, votre commission vous proposera de remplacer dans l'article 14 de la loi de 1947, la référence au TMO par une référence au " taux effectif moyen pratiqué par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans " (TMPv).

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir le présent article dans la rédaction qu'elle vous propose.

ARTICLE 38

Assujettissement des entreprises de réassurance aux frais de contrôle de l'Etat

Commentaire : En vertu du présent article, les entreprises de réassurance seraient tenues de contribuer aux frais de contrôle et de surveillance de l'Etat.

La réassurance est l'opération par laquelle un réassureur accepte de prendre en charge, moyennant rémunération, tout ou partie du portefeuille d'engagements d'un assureur direct. L'opération qui consiste à se réassurer s'appelle la cession ; celle qui consiste à réassurer s'appelle l'acceptation.

La réassurance est née des besoins de l'assurance directe dont elle est le prolongement (assurance de l'assurance). Elle permet aux assureurs de rendre homogènes leurs portefeuilles lorsque ceux-ci sont constitués de risques très différents par leur taille ou leur nature. La réassurance est également un facteur de stabilité économique, puisqu'en garantissant la mise à disposition du système des ressources nécessaires à l'indemnisation des sinistres importants, les réassureurs assument la fonction de " preneur de risque en dernier ressort " qui n'est pas sans rappeler la fonction de " prêteur en dernier ressort " des banques centrales.

La loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier a soumis au contrôle de l'Etat les entreprises pratiquant exclusivement la réassurance et dont le siège social est situé en France (article L. 310-1-1 du code des assurances). Comme pour les sociétés d'assurance, ce contrôle, exercé par la Commission de contrôle des assurances (CCA), consiste à vérifier que les entreprises de réassurance tiennent et restent en mesure de tenir les engagements qu'elles ont contractés envers les compagnies d'assurance dont elles ont accepté les primes. Par ailleurs, la CCA veille au respect par les entreprises qu'elle contrôle des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'assurance, et, en particulier, à la stricte application des principes prudentiels et comptables.

L'extension du champ de contrôle de la CCA aux sociétés pratiquant exclusivement la réassurance est entrée en vigueur le 1 ^er janvier 1995. 26 sociétés de réassurance sont ainsi rentrées dans le champ du contrôle de la CCA contre 452 sociétés d'assurance. En 1997, six sociétés de réassurance ont été contrôlées après trois en 1996 et deux en 1995.

Toutefois, en vertu de l'article L. 310-9 du code précité, seules les compagnies d'assurance participent au financement des frais de contrôle et de surveillance de l'Etat grâce à une contribution proportionnelle au montant des primes et cotisations qu'elles émettent, y compris celles qui sont acceptées en réassurance ou en rétrocession, ces dernières n'étant prises en compte que pour la moitié de leur montant.

Le taux de la contribution est fixé annuellement, pour chaque entreprise, par le ministre de l'économie et des finances, en fonction du budget de la Commission de contrôle des assurances de l'année précédente. La cotisation d'une entreprise déterminée est calculée de la façon suivante :

Contribution pour l'année n = (chiffre d'affaires de la société en n - 2 + frais de fonctionnement de la CCA en n - 1) / CA de l'ensemble des sociétés d'assurance en n - 2.

Le taux de la contribution est de l'ordre de 6 pour 100.000 francs de primes.

Le produit de ces contributions recouvre exactement le budget de la CCA. Il a évolué comme suit depuis 1994 :

1994	1995	1996	1997	1998
36,8	37,9	39,2	41,5	42,5

Le budget de la CCA s'est établi à 42,5 millions de francs en 1997. Il se répartissait selon les postes suivants :

- dépenses de personnel : 39 millions de francs

- dépenses de fonctionnement ^{78( * )} : 3,5 millions de francs

Le premier alinéa du présent article tire les conséquences de l'extension du contrôle de la CCA aux sociétés de réassurance en assujettissant ces dernières à la contribution aux frais de contrôle et de surveillance de l'Etat.

En conséquence, l'assiette de la contribution est légèrement modifiée :

- pour tenir compte de la participation des entreprises de réassurance, les primes acceptées en réassurance sont désormais prises en compte pour la totalité de leur montant, ce qui élargit mécaniquement l'assiette ;

- par ailleurs, pour éviter que les primes soient doublement comptabilisées - une fois chez l'assureur qui les a émises et une seconde fois chez le réassureur qui les a acceptées -, le montant des primes est désormais retenu net de cessions ; en clair, les primes émises par les assureurs et cédées à des entreprises de réassurance seront désormais déduites de l'assiette de la contribution acquittée par les compagnies d'assurance. Elles constitueront l'assiette de la contribution due par les entreprises de réassurance.

En revanche, restent inchangés les éléments suivants :

- les primes et cotisations sont retenues nettes d'impôts (la base de calcul est appréciée par rapport au chiffre d'affaires hors taxe) et nettes d'annulations de l'exercice et de tous les exercices antérieurs ;

- l'assiette de la contribution inclut les accessoires de primes et coûts de polices (c'est-à-dire les frais commerciaux) ;

- les primes acquises au cours d'un exercice mais pas encore émises sont prises en compte dans l'assiette ; votre rapporteur observe que cette disposition ne conduit pas à comptabiliser deux fois la même prime puisque l'assiette de la contribution est déterminée chaque année.

Au total, le présent article revient à mieux répartir le poids de la contribution aux frais de contrôle et de surveillance de l'Etat entre les entreprises d'assurance et les entreprises de réassurance , en mettant à la charge de ces dernières la fraction de la contribution assise sur les primes acceptées en réassurance (soit 29 milliards de francs sur un total de primes de 810 milliards de francs).

Par ailleurs, l'assiette est augmentée de la moitié du montant des primes acceptées en réassurance, ce qui devrait engendrer, selon les informations recueillies par votre rapporteur, un surcroît de produit de 5 millions de francs.

Cette estimation ne prend toutefois pas en compte la très forte probabilité que le taux de la contribution augmente en raison de l'accroissement des charges de la CCA.

En effet, le corps des commissaires contrôleurs mis à la disposition de la CCA devrait voir ses effectifs progresser de 21 pour atteindre 70 personnes d'ici 2003. 5 commissaires contrôleurs ont ainsi été recrutés en 1998. Ce corps devrait en outre faire l'objet de mesures de repyramidage. L'impact de ces réformes pour l'année 1999 est évalué à 8,85 millions de francs . Notons que l'effectif budgétaire du corps des commissaires contrôleurs de la CCA a peu évolué depuis sa création en 1968, passant de 42 à 49 alors que les seules entreprises d'assurance-vie sont passées en quinze ans de 85 à 140.

Initialement, le gouvernement prévoyait de conférer à cet article un caractère rétroactif puisque les nouvelles dispositions devaient s'appliquer aux contributions mises en recouvrement en 1999.

A l'initiative de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a préféré adopter la date du 1 ^er janvier 2000 comme date d'entrée en vigueur du nouveau dispositif.

Le présent article appelle les observations suivantes de la part de votre rapporteur :

En premier lieu, s'il paraît normal de faire participer les entreprises qui exercent exclusivement la réassurance au financement des frais de contrôle et de surveillance de la CCA dès lors qu'elles entrent dans le champ de ce contrôle, on peut se demander si le montant de cette contribution ne doit pas être modulé en fonction de la nature du contrôle exercé. En effet, il semble que le contrôle de la CCA sur les sociétés de réassurance soit plus allégé que celui que la Commission exerce sur les entreprises d'assurance, en raison de l'absence d'un agrément préalable, de règles prudentielles moins strictes ^{79( * )} (pas de règles de solvabilité) et d'une comptabilité plus resserrée. Cette modulation pourrait se traduire, soit par un allégement de l'assiette de la contribution, soit par une diminution du taux.

Votre commission vous proposera un amendement tendant à instituer un abattement de 20 % sur l'assiette de la contribution des entreprises de réassurance. En tout état de cause, un tel abattement ne saurait perdurer si les entreprises de réassurance étaient assujetties à un contrôle similaire à celui des entreprises d'assurance.

En deuxième lieu, la France jouant un rôle de précurseur dans l'extension du contrôle de la CCA aux entreprises de réassurance, il convient de veiller à ne pas faire peser une contrainte de financement trop lourde sur ces dernières, qui risquerait de les handicaper dans la compétition qui les oppose aux entreprises de réassurance européennes et américaines.

Enfin, votre rapporteur observe que l'accroissement de l'assiette de la contribution pour frais de contrôle et de surveillance induit par le présent article est loin d'être suffisant pour faire face à l'augmentation des besoins de la Commission de contrôle des assurances. En conséquence, le taux de la contribution va vraisemblablement être alourdi pour toutes les entreprises exerçant dans le secteur de l'assurance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 38

Distribution du rapport de solvabilité à la Commission de contrôle des assurances

Commentaire : le présent article a pour objet de rendre la Commission de contrôle des assurances destinataire du rapport de solvabilité établi par les sociétés d'assurance.

L'article 67 de la loi portant DDOEF du 2 juillet 1998 a institué l'obligation pour les entreprises d'assurance d'établir un rapport de solvabilité exposant les conditions dans lesquelles elles garantissent les engagements qu'elles prennent à l'égard des assurés. Ce rapport contient également une analyse des conditions dans lesquelles l'entreprise s'estime en mesure de faire face à l'ensemble de ses engagements, à moyen et à long terme.

En dépit des intentions de votre commission des finances qui souhaitait doter cet instrument d'une assez large publicité, la loi limite la diffusion de ce rapport aux seuls commissaires aux comptes.

Le présent article additionnel vise à rendre la Commission de contrôle des assurances destinataire de ce rapport source de précieuses informations.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

ARTICLE 39

Présentation des opérations d'assurance

Commentaire : Le présent article a pour objet d'étendre le champ du contrôle exercé par la Commission de contrôle des assurances aux personnes physiques ou morales qui présentent des opérations d'assurance, ce qui renforce l'assise juridique de son intervention à l'égard, notamment, des associations d'épargnants se livrant à de telles activités. Par ailleurs, le texte institue une obligation déclarative visant à faciliter le contrôle au cas par cas de la CCA sur les associations jouant le rôle d'intermédiaire.

L'article R. 511-1 du code des assurances définit la présentation d'une opération d'assurance comme " le fait, pour toute personne physique ou morale, de solliciter ou de recueillir la souscription d'un contrat d'assurance ou de capitalisation ou l'adhésion à un tel contrat ou d'exposer oralement ou par écrit à un souscripteur ou adhérent éventuel, en vue de cette souscription ou adhésion, les conditions de garantie d'un tel contrat. "

Seules les trois catégories de personnes ci-après (et leurs mandants) sont, en principe, habilitées à présenter des opérations d'assurance (article R. 511-2 du code précité) :

- les salariés des entreprises d'assurance ;

- les personnes physiques et sociétés immatriculées au registre du commerce pour exercer une activité de courtage ;

- les agents généraux d'assurances.

Toutefois, les articles R. 512-1 à R. 512-5 du code des assurances prévoient toute une série de dérogations permanentes au bénéfice de personnes limitativement énumérées, parmi lesquelles on trouve les établissements bancaires (par exemple lorsqu'ils assortissent leurs prêts de contrats d'assurances contre les risques de décès, d'invalidité ou de perte d'emploi), les vendeurs à crédit, les agences de voyage, les organismes souscripteurs d'assurances de groupe, les courtiers de frêt, etc.

Or, à l'heure actuelle, le champ du contrôle exercé par la Commission de contrôle des assurances ne s'étend, outre les entreprises d'assurance et de réassurance, qu'aux personnes physiques ou morales ayant reçu d'une entreprise d'assurance surveillée par elle un mandat de souscription ou de gestion, ou exerçant, à quelque titre que ce soit, le courtage d'assurance (article L. 310-12 du code précité). La CCA n'est donc pas habilitée à contrôler les intermédiaires d'assurance autres que les personnes mandatées par les compagnies d'assurance, courtiers et agents généraux.

Le présent article prévoit d'étendre le contrôle de la CCA aux personnes physiques ou morales exerçant la présentation d'opérations d'assurance ^{80( * )} , que cette présentation soit suivie d'une souscription ou non. Une telle extension concernerait ainsi toutes les personnes physiques et morales mentionnées aux articles R. 511-2 et R. 512-2 et suivants du code des assurances.

Une telle disposition est motivée par le souci de mieux contrôler les intermédiaires d'assurance, dont la conduite peut mettre les sociétés d'assurance en difficulté. La faillite de la société Europavie semble ainsi avoir été précipitée par les activités d'une association de souscripteurs (Association des épargnants de France) sur laquelle la CCA n'avait aucune prise.

Les associations d'épargnants disposent en effet d'un certain poids dans la négociation des conditions commerciales avec les assureurs. Elles ont bâti leur succès sur des taux garantis élevés. Les plus grandes d'entre elles (AFER, GAIPARE, AGIPI, ADIF) représentent environ 7 % des encours de contrats d'assurance-vie (dont 65 % pour l'AFER).

Les associations d'épargnants entrent, selon les informations recueillies par votre rapporteur, dans la catégorie des intermédiaires d'assurance bénéficiant d'une dérogation permanente aux règles de présentation d'opérations d'assurance définie à l'article R. 512-4 du code des assurances. Ainsi, s'agissant de l'assurance-vie, le 1° de cet article les autorise à souscrire des contrats d'assurance de groupe ^{81( * )} pour le compte de leurs membres, sous réserve que cette présentation ne donne lieu à l'attribution directe ou indirecte d'aucune commission ou autre rétribution.

L'assise juridique de leur intervention dans le domaine de l'assurance de dommages est plus ambiguë. Le champ des dérogations prévues par l'article R. 512-4 est plus restreint : risques scolaires, associations sportives... Par une interprétation extensive de l'article L. 112-1 (souscription pour compte d'autrui), il est toutefois admis que les associations opèrent dans ce secteur et présentent des produits.

Le même souci de remédier aux failles de l'arsenal législatif et réglementaire en matière de contrôle des intermédiaires d'assurance conduit le gouvernement à proposer, dans un deuxième paragraphe, que les associations précitées soient soumises à des obligations déclaratives auprès de la CCA .

Ces associations seraient désormais tenues de déclarer à la CCA leur activité et le type de produits qu'elles présentent à leurs adhérents. Elles devraient également l'informer de toute modification dans la nature de leur activité, ainsi que de la cessation de leur activité.

On peut toutefois se demander pourquoi le gouvernement limite cette obligation aux seules associations souscriptrices, dont la définition ne figure nulle part dans la partie législative du code des assurances.

Votre commission vous proposera en conséquence d'étendre cette disposition à toutes les personnes physiques ou morales bénéficiant d'une dérogation aux règles de présentation d'opérations d'assurance, en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les catégories de personnes ainsi visées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi amendé.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 39

Extension des sanctions pour entrave au contrôle aux intermédiaires d'assurance

Commentaire : le présent article a pour objet d'étendre à tous les intermédiaires d'assurance les sanctions pour entrave au contrôle de la Commission de contrôle des assurances.

L'article L. 310-28 du code des assurances prévoit des sanctions à l'égard des dirigeants d'entreprises d'assurance, d'entreprises de réassurance et d'entreprises de participations d'assurance qui se rendent coupable d'entrave au contrôle de la Commission de contrôle des assurances.

Est ainsi puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de deux millions de francs le fait pour tout dirigeant d'une entreprise d'assurance de ne pas répondre aux demandes d'information de la Commission de contrôle des assurances, ou de mettre obstacle de quelque manière que ce soit à l'exercice par celle-ci de sa mission de contrôle ou de lui communiquer des renseignements inexacts.

Ces sanctions pour entrave au contrôle gagneraient à être étendues aux intermédiaires d'assurance susceptibles d'être soumis au contrôle de l'Etat en vertu du 5 ^ème alinéa de l'article L. 310-12. Il s'agit des personnes physiques ou morales ayant reçu d'une entreprise mentionnée plus haut un mandat de souscription ou de gestion, des personnes qui exercent le courtage d'assurance, et, en vertu de l'article 39 du présent projet de loi, de toutes les personnes qui présentent des opérations d'assurance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

ARTICLE 40

Reprise des rémunérations et commissions des courtiers

Commentaire : Le présent article institue une possibilité de reprise sur les commissions ou rétributions des courtiers, sociétés de courtage et associations souscriptrices, en cas de transfert d'office du portefeuille entraînant la mise en oeuvre du fonds de garantie, lorsque le comportement de ces intermédiaires a contribué aux difficultés de l'entreprise.

Le présent article insère un article L. 324-5 dans le code des assurances tendant à sanctionner financièrement les courtiers et sociétés de courtage dont le comportement a contribué aux difficultés d'une entreprise d'assurance, lorsque celle-ci fait l'objet d'une procédure de transfert de portefeuille.

Une telle disposition est inspirée de l'article L. 326-18 du code précité, qui, dans le domaine de l'assurance obligatoire automobile, dispose que lorsqu'une entreprise fait l'objet d'un retrait d'agrément, les personnes physiques ou morales exerçant le courtage d'assurances, par l'intermédiaire desquelles des contrats ont été souscrits, doivent reverser le quart du montant des commissions encaissées depuis le 1 ^er janvier de l'année précédant celle au cours de laquelle l'agrément est retiré.

Le présent article étend ce dispositif à l'ensemble des assurances de personnes (assurance-vie, capitalisation, dommages corporels) et de retraite (prévoyance collective). Il s'en distingue cependant sur quatre points :

En premier lieu, c'est à la Commission de contrôle des assurances que reviendrait le soin de sanctionner un intermédiaire d'assurance, si elle estime que son comportement a " contribué aux difficultés de l'entreprise ", alors que dans le dispositif de l'article L. 326-18, le seul fait d'avoir présenté des contrats auprès d'une entreprise défaillante se traduit par une pénalisation financière. Elle prend sa décision à l'issue d'une procédure contradictoire.

En deuxième lieu, la sanction viserait toutes les personnes physiques ou morales autres que les mandataires et salariés d'entreprises d'assurance, par l'intermédiaire desquelles des contrats auraient été présentés ou souscrits, y compris les associations souscriptrices évoquées à l'article précédent.

En troisième lieu, le montant de la sanction financière n'est pas précisément déterminé. Le projet de loi laisse une marge d'interprétation à la CCA en prévoyant que le courtier fautif reverse " tout ou partie des commissions ou rémunérations de toutes natures, directes ou indirectes, encaissées à l'occasion de la présentation ou de la souscription de ces contrats ".

Enfin, les sommes ainsi récupérées auprès des courtiers inconséquents sont reversées au repreneur du portefeuille de contrats de l'entreprise défaillante, ou, en l'absence de cessionnaire, au fonds de garantie des assurés institué par l'article 49 du présent projet de loi.

Les modalités concrètes d'application de ces dispositions sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

Initialement, le texte limitait le rappel des commissions à celles encaissées au cours de l'année précédant celle au cours de laquelle la procédure de transfert de portefeuille a été lancée. Une telle rédaction empêchait de rappeler les commissions encaissées au cours de l'année de transfert. Les députés ont précisé que l'intermédiaire fautif pouvait reverser tout ou partie des commissions encaissées au cours des dix-huit mois précédant le mois au cours duquel la procédure de transfert de portefeuille est lancée.

Le texte précise enfin que ses dispositions s'appliquent aux personnes morales ayant souscrit au bénéfice de leurs adhérents un contrat d'assurance de groupe. Une telle précision est inutile dans la mesure où la définition des intermédiaires d'assurance visés à l'alinéa précédent est extensive. Votre commission vous proposera donc de supprimer l'avant dernier alinéa du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi amendé.

ARTICLE 41

Établissement d'une liste des courtiers d'assurance

Commentaire : Le présent article confie aux courtiers la charge de tenir et de mettre à jour la liste des courtiers et des sociétés de courtage d'assurance prévue par l'article 530-2-2 du code des assurances, sous le contrôle du ministre chargé de l'économie.

La loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989 portant adaptation du code des assurances à l'ouverture du marché européen a inséré dans le code des assurances un article 530-2-2 qui prévoit la tenue annuelle d'une liste des courtiers et des sociétés de courtage d'assurance par le ministre de la justice. La Chancellerie doit, en principe, s'assurer de la capacité professionnelle et de l'honorabilité des courtiers inscrits sur cette liste ainsi que du respect des obligations pécuniaires prévues par les articles L. 530-1 et suivants du code précité :

- constitution d'une caution d'au moins 750.000 francs au profit des clients, portant sur des sommes qu'ils lui ont confiées ;

- souscription d'une assurance de responsabilité civile professionnelle destinée à couvrir les clients des préjudices causés par d'éventuelles fautes professionnelles et les compagnies d'assurance lorsque celles-ci se voient contraintes de couvrir les erreurs du courtier vis-à-vis des clients.

Cette liste, qui doit en principe être publiée au Journal officiel, n'est toujours pas tenue, en raison semble-t-il du manque de moyens de la Chancellerie. C'est évidemment une lacune si l'on veut bien considérer que le courtier est le représentant du client et que celui-ci n'a guère de moyens de s'assurer du sérieux des offres d'assurance qui lui sont faites.

Le présent article vise à combler cette lacune en prévoyant de confier, par délégation, la tenue et la mise à jour de cette liste à la profession (fédération des courtiers d'assurance) dans des conditions qui sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat. Le ministre chargé de l'économie serait quant à lui chargé de contrôler le respect des conditions qui subordonnent l'exercice de la profession de courtier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

PRESENTATION GÉNÉRALE DES ARTICLES ADDITIONNELS APRES L'ARTICLE 41


Transposition de la directive " post-BCCI "

Commentaire : Ces articles additionnels ont pour objet d'effectuer la transposition en droit français des dispositions de la directive 95/26/CE du Conseil, relative au renforcement de la surveillance prudentielle des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement, dite " post-BCCI " dont le délai limite de transposition a expiré le 18 juillet 1996.

I. LA SITUATION ACTUELLE

A la suite de la défaillance de la Bank of Credit and Commerce International (BCCI), une directive modifiant les première et deuxième directives de coordination bancaire et visant au renforcement de la surveillance des établissements de crédit a été adoptée par le Conseil des ministres du 19 juin 1995.

Cette directive composée de sept articles vise à garantir, dans le droit des Etats membres, une surveillance renforcée et efficace des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des compagnies d'assurance.

Deux grandes catégories de dispositions peuvent être distinguées :

1- les unes sont relatives à la structure du groupe :

a- subordination de la délivrance et du maintien de l'agrément d'un établissement de crédit à la transparence du groupe auquel il appartient,

b- obligation faite aux établissements de crédit d'avoir leur administration centrale et leur siège statutaire dans le même Etat membre ;

2- les autres sont relatives aux échanges d'information :

a- allongement de la liste des organismes auxquels les autorités compétentes peuvent communiquer des informations confidentielles ;

b- obligation pour les réviseurs légaux des comptes des établissements de crédit de communiquer certaines informations à ces autorités.

Ces dispositions auraient dû faire l'objet d'une transposition en droit français avant le 18 juillet 1996 , soit il y a plus de deux ans et demi. Or, les dispositions de cette directive n'ont toujours pas été transposées en droit interne ^{82( * )} .

Les textes modifiés par cette transposition sont les suivants :

1- la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, dite loi bancaire ;

2- la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières ;

3- la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances ;

4- le code des assurances ;

5- le code de la sécurité sociale.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission s'étonne que l'actuel Gouvernement n'ait pas jugé bon d'introduire un texte de transposition, qui a fait l'objet d'une concertation et qui est prêt, dans ce projet de loi qui traite précisément de la surveillance des établissements de crédit.

Dès 1993, dans un rapport sur la proposition de directive ^{83( * )} , votre Rapporteur général avait souligné " l'urgence du renforcement du contrôle ".

C'est pourquoi votre commission vous propose d'insérer sous forme d'articles additionnels de nouvelles dispositions transposant cette directive, en mettant enfin le droit français en conformité avec le droit communautaire .

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Définitions

Commentaire : Cet article additionnel propose un nouvel article 9-1 de la loi bancaire, ajoutant à la définition de la " filiale ", celles du " groupe financier " et du " groupe mixte ".

L'actuel article 9-1 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit donne une définition de la " filiale " ^{84( * )} .

Le présent article additionnel propose de compléter cet article 9-1 avec les définitions du " groupe financier " et du " groupe mixte ", qui figurent à l'article premier de la directive 92/30/CEE du 6 avril 1992 sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Agrément des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : Cet article additionnel prévoit de nouvelles conditions pour l'octroi d'un agrément à un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement.

I. L'EXIGENCE DE LA TRANSPARENCE DU GROUPE

Tout d'abord, cet article additionnel prévoit une nouvelle condition à remplir pour l'obtention d'un agrément (établissements de crédit et entreprises d'investissement, y compris les sociétés de gestion de portefeuille) : l'autorité qui délivre cet agrément ^{85( * )} peut le refuser au motif que le groupe auquel appartient l'entreprise requérante n'est pas suffisamment transparent.

Plus précisément, il est prévu aux paragraphes I ^{86( * )} et II ^{87( * )} , conformément aux dispositions de l'article 2 de la directive, que l'autorité qui délivre l'agrément peut le refuser " lorsque l'exercice de (sa) mission de surveillance de (l'entreprise requérante) est susceptible d'être entravé, soit par l'existence d'un lien de capital ou de contrôle direct ou indirect entre l'entreprise requérante et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes ^{88( * )} ".

Ces nouvelles dispositions sont insérées dans la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ainsi que dans la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.

II. L'OBLIGATOIRE CONCORDANCE ENTRE LE SIÉGE STATUTAIRE ET L'ADMINISTRATION CENTRALE

Cet article additionnel prévoit en outre dans ses paragraphes III, IV, VI et VII, conformément à l'article 3 de la directive, que les établissements de crédit et les entreprises d'investissement (y compris les sociétés d'investissement à capital variable et les sociétés de gestion) agréés en France doivent avoir leur administration centrale et leur siège statutaire dans le même Etat membre .

Il est donc supprimé dans la loi de modernisation des activités financières, pour les entreprises d'investissement, l'obligation d'avoir son siège social en France pour obtenir l'agrément.

Cet article additionnel comporte également, dans la loi bancaire, une clarification du champ de compétence de la Commission bancaire à l'égard des prestataires de services d'investissement, sous réserve des compétences de la COB et du Conseil des marchés financiers (CMF).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Echanges d'informations et secret professionnel relatifs aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement

Commentaire : Cet article additionnel prévoit de nouveaux cas d'échanges d'informations relatifs aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement.

Cet article additionnel propose un assouplissement du secret professionnel exigé dans le cadre des activités du CECEI ^{89( * )} , de la Commission bancaire et de la COB ^{90( * )} .

Les personnes qui participent ou ont participé aux délibérations ou à l'activité du CECEI ( paragraphe II ) ou de la Commission bancaire ( paragraphe IV ) pourront transmettre tous les renseignements nécessaires aux juridictions administratives dès lors que la responsabilité de l'Etat sera susceptible d'être engagée en raison de leur activité.

En outre, les personnes qui participent ou ont participé aux délibérations ou à l'activité du CECEI (paragraphe I) ou de la COB (paragraphe V) pourront transmettre toutes les informations nécessaires aux tribunaux de commerce statuant dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire ou d'une procédure pénale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Commissaires aux comptes des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : Cet article additionnel renforce les obligations des commissaires aux comptes des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

I. RELATIONS AVEC LA COMMISSION BANCAIRE

Cet article additionnel est relatif aux obligations des commissaires aux comptes des entreprises soumises à la loi bancaire. Ainsi, conformément à l'article 4 de la directive :

- leurs garanties d'indépendance sont renforcées (paragraphes I et II), notamment à l'égard des établissements ou sociétés soumis à leur contrôle ;

- la Commission bancaire se voit reconnaître le droit de nommer un commissaire aux comptes supplémentaire (paragraphe I) ;

- des échanges d'informations sont prévus entre les commissaires aux comptes et la Commission bancaire (paragraphe III) ^{91( * )} ,

- les commissaires aux comptes ont désormais l'obligation de signaler à la Commission bancaire certains faits ou décisions graves de l'entreprise contrôlée (paragraphe IV) ;

- dans certains cas et sous certains conditions, la Commission bancaire peut demander au juge de relever de ses fonctions un commissaire aux comptes et éventuellement saisir l'autorité disciplinaire de compétente (paragraphe V) ;

- les dispositions pénales des articles 456 et 457 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales sont étendues à tous les commissaires aux comptes chargés des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des compagnies financières (paragraphe VI).

II. RELATIONS AVEC LE CONSEIL DES MARCHÉS FINANCIERS

Il prévoit en outre une clarification des compétences du Conseil des marchés financiers (CMF) et en particulier un renforcement de sa compétence de contrôle. Désormais le CMF pourra contrôler les obligations professionnelles résultant de la loi de modernisation des activités financières et de son propre règlement général (paragraphe VII). Il pourra aussi recourir pour les besoins de sa mission à des corps de contrôle extérieurs (paragraphes XI à XIII).

Enfin, le CMF bénéficiera, dans le cadre de ses attributions, de nouvelles dispositions à l'égard des commissaires aux comptes (paragraphe XIV) :

- des échanges d'informations sont organisés entre les commissaires aux comptes et le CMF ;

- les commissaires aux comptes ont désormais l'obligation de signaler au CMF certains faits ou décisions graves de l'entreprise contrôlée ;

- dans certains cas et sous certains conditions, le CMF peut demander au juge de relever de ses fonctions un commissaire aux comptes et éventuellement saisir l'autorité disciplinaire de compétente.

III. RELATIONS AVEC LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

Un dispositif identique est également prévu pour les relations des commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille (paragraphe XV et paragraphe XX pour coordination), des sociétés d'investissement à capital variable (paragraphe XVI et paragraphe XVIII pour coordination), des fonds communs de placement (paragraphe XVII) avec la Commission des opérations de bourse (COB).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Compagnies financières

Commentaire : Cet article additionnel étend aux compagnies financières l'ensemble des dispositions de la directive transposées au profit des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

Cet article additionnel étend aux compagnies financières l'ensemble des dispositions de la directive transposées au profit des établissements de crédit et des entreprises d'investissement dans le cadre de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit . Un règlement du comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) en précisera les conditions.

En particulier, il faut remarquer que les commissaires aux comptes des compagnies financières seront soumis aux dispositions de la loi bancaire au même titre que ceux des établissements de crédit.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Comptes consolidés et combinés

Commentaire : Cet article additionnel modifie la définition des sociétés de participations d'assurance et étend l'obligation de publier des comptes combinés ou consolidés aux institutions de prévoyance.

Dans son paragraphe I, cet article modifie la définition des sociétés de participations d'assurance en prenant en compte les institutions de prévoyance.

Par ailleurs, il étend l'obligation de publier des comptes consolidés (paragraphe II) ou combinés (paragraphes III et IV), déjà applicables aux entreprises d'assurance, aux institutions de prévoyance .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Agrément des entreprises d'assurance

Commentaire : Cet article additionnel détermine de nouvelles règles de délivrance de l'agrément.

Conformément à l'article 2 de la directive, cet article prévoit que le ministre de tutelle des entreprises d'assurance peut refuser l'agrément au motif que le groupe auquel appartient l'entreprise requérante n'est pas suffisamment transparent.

En outre, conformément à l'article 3 de la directive, cet article oblige :

- les entreprises françaises d'assurance, de réassurance et les sociétés de participation d'assurance à avoir leur administration centrale en France ;

- et les entreprises étrangères d'assurance à avoir leur administration centrale sur le même territoire national que leur siège statutaire.

Ces dispositions sont symétriques à celles prévues précédemment concernant les établissements de crédit et les entreprises d'investissement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Echanges d'informations dans le cadre du code des assurances

Commentaire : Cet article additionnel élargit les échanges d'informations prévus par le code des assurances.

Cet article complète la liste des organismes autorisés à procéder à des échanges d'informations : y sont ajoutés la Commission de contrôle des institutions de prévoyance, les entreprises de marché et les chambres de compensation, ainsi que les deux fonds de garantie prévus par le présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Commissaires aux comptes des entreprises d'assurance

Commentaire : Cet article additionnel renforce les obligations des commissaires aux comptes des entreprises soumises au code des assurances.

Sur le modèle de ce qui est prévu pour les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, et conformément à l'article 4 de la directive, cet article relatif aux obligations des commissaires aux comptes des entreprises soumises au code des assurances prévoit que :

- les commissaires aux comptes ont désormais l'obligation de signaler à la CCA ^{92( * )} certains faits ou décisions graves de l'entreprise contrôlée ;

- dans certains cas et sous certains conditions, la CCA peut demander au juge de relever de ses fonctions un commissaire aux comptes et saisir l'autorité disciplinaire compétente.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Agrément des institutions de prévoyance

Commentaire : Cet article additionnel prévoit de nouvelles règles relatives à l'agrément des institutions de prévoyance.

Conformément aux articles 2 et 3 de la directive, cet article prévoit que le ministre peut refuser l'agrément au motif que le groupe auquel appartient l'institution requérante n'est pas suffisamment transparent et oblige les institutions de prévoyance à avoir leur administration centrale sur le même territoire que leur siège statutaire.

Ces dispositions sont symétriques à celles prévues précédemment concernant les établissements de crédit, les entreprises d'investissement, et les entreprises d'assurance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Echanges d'informations dans le cadre du code de la sécurité sociale

Commentaire : Cet article additionnel élargit les échanges d'informations à caractère financier prévus dans le cadre du code de la sécurité sociale.

Cet article complète la liste des organismes autorisés à procéder à des échanges d'informations : y sont ajoutés la COB, la Commission bancaire, le CMF, le Conseil de discipline de la gestion financière.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 41

Commissaires aux comptes des institutions de prévoyance

Commentaire : Cet article additionnel renforce les obligations des commissaires aux comptes des institutions de prévoyance.

Cet article prévoit tout d'abord dans quels cas les institutions de prévoyance doivent publier des comptes consolidés ou combinés . Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale détermine en outre les règles de solvabilité qu'elles doivent alors respecter.

Par ailleurs, comme ce qui est prévu pour les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance, et conformément à l'article 4 de la directive, cet article relatif aux obligations des commissaires aux comptes des institutions de prévoyance prévoit que :

- les commissaires aux comptes ont désormais l'obligation de signaler à la Commission de contrôle des institutions de prévoyance certains faits ou décisions graves de l'institution contrôlée ;

- dans certains cas et sous certains conditions, cette Commission peut demander au juge de relever de ses fonctions un commissaire aux comptes et saisir l'autorité disciplinaire compétente.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.