ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 33 bis
Définition de la
notion de contrôle de fait d'une société par une autre
Commentaire : votre commission vous propose
d'insérer le présent article additionnel afin de modifier la
notion de contrôle de fait d'une société par une autre,
actuellement définie par le troisième tiret de l'article 355-1 de
la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
Le troisième tiret de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur
les sociétés commerciales définit le contrôle de
fait d'une société commerciale sur une autre. Aux termes de cet
article, le contrôle est établi :
"
- lorsque (
la société qui contrôle
)
détermine en fait, par les droits de vote dont elles dispose, les
décisions dans
les
assemblées générales de
(
la
) société (
contrôlée
).
"
La modification proposée consiste :
- à prendre en compte les voix des sociétés qui agissent
de concert pour déterminer le contrôle ;
- à pouvoir apprécier le contrôle sur une seule
assemblée générale et non sur plusieurs.
Il convient de rappeler que la portée de l'article 355-1 se limite,
selon les termes du premier alinéa de cet article, aux dispositions
contenues dans "
les paragraphes 2 et 4 de la présente
section
".
Le paragraphe 2, qui concerne les "
notifications et
informations
", intègre d'ores et déjà l'action
de concert (articles 356-1-2, 3° et 356-1-3), de sorte que les
franchissements de seuils déclenchant les "
notifications et
informations
" sont déjà calculés en totalisant
les voix des concertistes. En conséquence, la réforme
proposée du troisième tiret de l'article 355-1 ne modifie rien au
droit existant.
En revanche, s'agissant du paragraphe 4, relatif aux "
participations
réciproques
", l'article 359-1 traite de la suppression des
droits de vote attachés aux actions détenues par une
société "
contrôlée
" par
l'émettrice de ces titres. C'est ici que la modification proposée
de l'article 355-1 trouve sa portée et sa signification :
dès lors qu'une société A contrôle une
société B, cette société B ne pourrait plus voter
en assemblée de A avec les actions émises par A et que
détient B.
Cet article 359-1, du à une initiative du regretté
Président Dailly, a pour objet de combattre l'auto-contrôle. Ce
texte, combiné avec les dispositions de l'actuel article 355-1, emporte
que, lorsqu'une société A a déterminé en fait, par
l'exercice de ses droits de vote, les décisions en assemblée de
B, les actions de A détenues par B ne doivent pas être admises
à voter lors de la prochaine assemblée générale.
La modification proposée par votre commission des finances aurait pour
effet de déclencher ce mécanisme lorsque les voix détenues
par A et par son partenaire de concert permettraient à A de
déterminer en fait les décisions en assemblée de B.
La question qui demeure est de savoir à quel moment cette interdiction
de vote édictée par l'article 359-1 prendrait effet. Dans le
droit actuel (voir commentaire de l'article 33 bis), il faudrait attendre deux
assemblées de B pour vérifier que A contrôle B, de sorte
que A pourrait enjoindre à B de voter dans le sens dicté par elle
à l'occasion de toutes les assemblées que A réunirait
depuis la date de la première assemblée de B, jusqu'à la
constatation du contrôle. L'application effective de l'article 359-1 est
donc différée pendant un délai recouvrant la durée
séparant la première assemblée de B et le moment
nécessaire, après la deuxième assemblée de B, pour
constater l'existence du contrôle de A sur B.
En revanche, la proposition de votre commission permettrait, dès
constatation que A a déterminé les décisions en
assemblée de B, de supprimer aussitôt l'exercice des droits de
vote des actions de A détenues par B.
Cette suppression immédiate donnerait plein effet à l'article
359-1 et ne pénaliserait pas la société A : ou bien
celle-ci contrôle B, ce qui légitime la suppression ; ou bien
elle ne contrôle pas B, et alors la suppression des droits de vote ne
cause aucun préjudice à A. Seule B subirait un préjudice
de cette suppression affectant les droits de vote des actions A qu'elle
détient : si B n'est pas contrôlée par A il lui
suffira d'en informer le marché. En cas de différend, les
tribunaux compétents trancheront.
Votre rapporteur souhaite encore faire observer que, lorsqu'il s'agit pour le
CMF d'accorder une dérogation à l'offre publique obligatoire sur
le fondement de l'article 5-4-6 d) de son règlement, on comprend que le
CMF vérifie que le contrôle perdure depuis deux assemblées
au moins. En effet, la dérogation ne peut être octroyée
à la faveur d'un contrôle fortuit, occasionnel ou de brève
durée. Le CMF peut donc ajouter cette condition de durée, puisque
de toute façon la faculté d'accorder la dérogation lui
appartient discrétionnairement.
En revanche, lorsqu'il s'agit d'appliquer le texte d'ordre public de l'article
359-1, la condition de durée que l'on poserait pour apprécier
l'existence du contrôle conduit à qualifier le contrôle
dès qu'il se manifeste.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
le présent article additionnel.