Article 27 - Qualité de membre d'un marché à terme et conditions pour y effectuer de la négociation pour compte propre
Commentaire : cet article reprend en les modifiant de façon significative, les articles 8 et 8-1 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme qui Posent le principe du monopole de la négociation sur les marchés à terme.
1. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A l'instar de l'article 26, le présent article procède à une modernisation de la rédaction des articles 8 et 8-1 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, relatifs aux personnes habilitées à négocier sur les marchés à terme.
Il convient d'emblée de remarquer que cet article unifie les conditions d'accès à la négociation sur les marchés à terme d'instruments financiers (au sens de la loi ancienne) et sur les marchés à terme de marchandises.
Toutefois, l'articulation de cet article avec les dispositions prévues antérieurement semble imparfaite.
A. LA QUALITÉ DE MEMBRE D'UN MARCHÉ À TERME
Le paragraphe I prévoit de déterminer, au sein de la catégorie juridique plus générale des membres des marchés réglementés, (art 23 II) les Personnes ayant la capacité juridique à "produire des ordres d'opérations à terme et à en rechercher la contrepartie ".
Quatre remarques semblent s'imposer :
1. La différence entre les membres d'un marché et les personnes habilitées à produire des ordres et à en rechercher la contrepartie
Il est tout d'abord légitime de s'interroger sur la différence qu'il Peut y avoir entre les "membres d'un marché" (catégorie visée au paragraphe II de l'article 23) et les "personnes habilitées à produire des ordres et à en rechercher la contrepartie " (premier alinéa du présent article).
Peut-on en effet envisager qu'un opérateur puisse souhaiter acquérir la qualité de membre du marché et ne pas être en mesure de produire des ordres sur celui-ci ? La réponse est non et la différence résulte donc de la formule "en rechercher la contrepartie".
En réalité, cette formule, partiellement reprise et adaptée de la loi de 1885 vise plus particulièrement les "adhérents compensateurs qui sont habilités non seulement à la négociation pour compte propre et à la négociation pour compte de tiers, mais qui participent à la compensation. Ils se différencient des simples négociateurs pour compte de tiers (NEC) ou des "négociateurs individuels de parquet" (NIP) habilités à ne faire que de la négociation pour compte propre.
L'alinéa premier de l'article 8 de la loi de 1885, vise en effet, les personnes "habilitées par la chambre de compensation (...), dans les conditions définies par le règlement général du marché, à participer à la compensation des contrats à terme d'instruments financiers, et à en désigner les né gociateurs qui doivent répondre à des conditions définies par le règlement général du marché et opèrent sous la responsabilité et le contrôle de la personne qui les a désignées. "
On suppose que les termes de "participer à la compensation" ont été écartés afin de ne pas introduire de confusion entre cette qualité et celle de "chambre de compensation" définie par la suite.
Dans ces conditions, viser les "personnes habilitées à produire des ordres et à en rechercher la contrepartie " et les "membres d'un marché" revient, semble-t-il, strictement au même.
La formule développée n'est utile que pour distinguer les membres à part entière d'un marché de ceux qui ne sont pas habilités à "rechercher la contrepartie", c'est à dire les "purs négociateurs", qui seront définis au paragraphe II du présent article.
Ce principe étant admis il convient maintenant de s'interroger sur l'étendue respective de ces deux catégories : les membres des marchés réglementés et les membres des marchés à terme.
2. les différences entre les membres des marchés réglementés et les membres des marchés à terme
Le présent paragraphe prévoit que les membres des marchés à terme peuvent être :
toutes les personnes susceptibles d'être membres d'un marché réglementé ;
auxquelles il convient d'ajouter :
les personnes habilitées au vu de conditions, définies et appréciées par le CMF. Ces conditions sont, d'une part, de compétence, d'honorabilité et de solvabilité et, d'autre part, de capitaux propres ou de garanties.
Deux remarques s'imposent :
De prime abord, la deuxième sous-catégorie, qui permet précisément de faire le départ entre les membres des marchés réglementés et les membres des marchés à terme, ressemble étrangement à la catégorie définie au e) du Paragraphe II de l'article 23 : "les personnes habilitées par le CMF qui CMF qui remplissent les conditions de compétence, d'honorabilité et de solvabilité déterminées par son règlement général".
Mais elle s'en distingue néanmoins par l'exigence en capital et en garanties, condition importante pour que de simples personnes physiques Puissent effectuer de la négociation pour compte propre sur des marchés à terme.
Jusqu'ici, il est possible de dire que le paragraphe I signifie que, Pour devenir membres à part entière d'un marché à terme, certaines Personnes physiques ou morales, normalement habilitées à devenir membres d'un marché réglementé, doivent remplir des exigences supplémentaires en fonds propres et en garanties, définies et appréciées par le CMF.
H est entendu par ailleurs, (mais est-il besoin de l'écrire dans la loi ?) que les autres membres d'un marché réglementé (les entreprises d'investissement, les établissements de crédit et les groupements qu'ils sont susceptibles de former entre eux) ont ipso jure le droit de devenir membres d'un marché réglementé à terme.
On comprend aisément cette restriction : compte tenu des risques inhérents aux marchés à terme, les membres d'un marché à terme réglementé doivent, lorsqu'ils sont de simples personnes physiques ou des personnes morales disposant d'une surface financière relativement faible, répondre à des critères plus exigeants que ceux posés pour devenir membre d'un marché réglementé au comptant. Ceci afin de limiter les risques qu'ils prennent pour eux-mêmes et ceux qu'ils font courir à leurs clients, dans la mesure où étant membres à part entière, ils peuvent faire de la négociation pour compte de tiers.
> En second lieu, il semblerait que le dispositif ainsi mis en place comporte une faille.
En effet, en se référant à l'ensemble de la catégorie définie au II de l'article 23, le visa du 1° aboutit, en toute logique, à ce que des personnes (celles visées au d) et au e) du II de l'article 23) qui remplissent des conditions moins strictes que celles exigées pour devenir membre d'un marché à terme (alinéa 2)°) sont habilitées ipso jure (sans autres conditions) pour intervenir sur ces marchés, y compris pour faire de la négociation pour compte de tiers .
On suppose que cette disposition résulte de la reprise du deuxième alinéa de l'article 8 de la loi de 1885 qui dispose que :
"Les commission naires ag réés près la bourse de commerce de. Paris et les courtiers assermentés agréés, visés au 2° de l'article 8-1, pourront participer à la compensation ou négocier des contrats d'instruments financiers dès lors qu'ils rem plissent les conditions prévues par le règlement géné ral du marché ".
Cependant, le fait de les inclure indistinctement dans la catégorie visée au 1° les exonère du respect des conditions "prévues par le règlement général du marché (sous entendu : "à terme") " dont on suppose qu'il contient, notamment, des conditions de capitaux et de garanties.
Il semblerait donc nécessaire, pour le moins, de réécrire ce paragraphe et de prendre en compte dans le règlement général du CMF de l'exigence en capital et en garantie pour habiliter certaines personnes physiques ou morales à intervenir sur les marchés à terme.
3. L'extension de la restriction à l'exercice de la négociation pour compte propre, actuellement limitée aux marchés à terme réglementés, à l'ensemble des marchés à terme
Actuellement, l'exigence en capital et en garantie, qui s'interprète comme une restriction de la liberté de négociation pour compte propre, n'est valable que sur les marchés à terme réglementés.
Le fait de viser indistinctement les "opérations à terme", outre le fait qu'il fait sortir, à l'instar de l'article 26, les dispositions du présent paragraphe du champ d'application du présent chapitre relatif aux "marchés réglementés", n'est sans doute pas opportun.
En effet, le principe doit demeurer de la liberté de négociation Pour compte propre qui n'est lui même qu'une déclinaison du principe de la libre prestation de services d'investissement pour compte propre.
Le fait de déroger à ce principe concernant les marchés réglementés, fussent-ils à terme, trouve sa justification dans le fait que ces marchés doivent être accessibles au plus grand nombre d'investisseurs, y compris non professionnels. Il est donc nécessaire que chaque opérateur sur ces marches soit, pour reprendre une expression familière aux anglo-saxons "safe and clean".
Cette justification n'existe pas concernant les marchés de gré à gré, où, si l'on peut dire, "chacun prend ses risques".
4. L'habilitation des membres : une compétence actuellement reconnue aux chambres de compensation désormais transférée au CMF
Comme on vient de le voir, l'habilitation de certaines personnes Physiques ou morales à devenir membres de marchés réglementés a terme, est actuellement délivrée par la chambre de compensation. Il est intéressant du reste d'observer qu'elle se confond avec l'admission en tant que membre.
Le présent article prévoit de transférer cette compétence au CMF.
Cette modification doit être considérée avec attention. En effet, elle peut apparaître légitime s'il s'agit de dire que c'est le CMF qui fixe les critères généraux, notamment en termes d'exigences capitalistiques, pour qu'une personne puisse accède au statut d'adhérent d'une chambre de compensation. C'est "l'habilitation" ou capacité juridique.
En revanche, elle ne doit pas préjuger de l'accès au membership qui dépend, intuitu personnae, de la seule chambre de compensation.
B. L'ACCÈS DES NÉGOCIATEURS POUR COMPTE PROPRE AUX MARCHÉS RÉGLEMENTÉS À TERME
Le paragraphe II prévoit que seules les personnes habilitées à produire des ordres et à en rechercher la contrepartie, puissent nommer des négociateurs sur les marchés réglementés.
Il est en effet clairement établi sur le MATIF que les NIP doivent être en quelque sorte "parrainés" par un adhérent compensateur sous la responsabilité et le contrôle de qui ils opèrent.
En d'autres termes, ce paragraphe signifie que : par dérogation au monopole de la prestation de services d'investissement, établi au profit d'établissements disposant d'une surface financière adéquate (entreprises d'investissement ou établissements de crédit), certains négociateurs professionnels peuvent faire de la négociation pour compte propre sur les marchés à terme, à la condition toutefois, d'une part, qu'ils soient contrôlés et adossés à des prestataires de services d'investissement et, d'autre part, qu'ils soient habilitées par le CMF en fonction d'exigences répondent à des conditions spécifiques définies par le règlement général.
II. POSITION DE LA COMMISSION
Votre commission vous propose de supprimer le paragraphe I et de le reprendre au paragraphe I de l'article 23, afin d'en étendre la portée à l'ensemble des marchés réglementés.
Votre commission vous propose également de supprimer le paragraphe II et d'en reprendre les dispositions au II de l'article 28, dans la mesure où ces dispositions ne concernent en fait que la capacité à participer a la compensation des opérations.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.