Article additionnel après l'article 17 - Pouvoirs réglementaires du CMF concernant les offres publiques
Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de reprendre les dispositions de l'article 25 relatif aux pouvoirs réglementaires du CMF concernant les offres publiques.
Votre commission considère que les dispositions de l'article 25 ne concernent pas uniquement les marchés réglementés, puisqu'il y est question du marché hors-cote.
En revanche, ces dispositions s'appliquent en totalité au pouvoir réglementaire du CMF. C'est pourquoi, elles ont davantage leur place dans le chapitre premier que dans le chapitre deux (voir infra le commentaire de l'article 25 du présent projet).
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.
Section 3 - Autres attributions
[Division et Intitulé nouveaux]
Article 18 - Tutelle du Gouvernement vis-à-vis du CMF
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le paragraphe I prévoit que le ministre chargé de l'économie et des finances, le président de la COB et le gouverneur de la BDF peuvent saisir le CMF de toute question relevant de ses attributions.
Le paragraphe II prévoit que les commissaires du Gouvernement désignés auprès de chaque formation peuvent, en toute matière, demander une deuxième délibération.
Le paragraphe III prévoit qu'en cas de carence du CMF, les mesures nécessitées par les circonstances sont prises d'urgence par décret.
Il convient de noter que l'action en carence était déjà prévue aussi bien pour le CMT (art 8-3 de la loi de 1885 sur les marchés à terme) que pour le CBV (art 11 de la loi du 22 janvier 1988 sur les sociétés de bourse)
II. POSITION DE LA COMMISSION
Cet article ne semble soulever aucune difficulté majeure.
Toutefois, il serait souhaitable, par coordination avec l'amendement que votre commission vous proposera d'adopter à l'article 44, de modifier l'intitulé de la Commission bancaire.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sous réserve de l'adoption d'une modification de coordination.
Articles additionnels après l'article 18 - Pouvoir décisionnel d'application du règlement général et pouvoir de certification des contrats-types
Commentaire : les présents articles additionnels ont pour objet de reprendre respectivement les dispositions des paragraphes II et III de article 17 du projet de loi relatives au pouvoir de décision et au pouvoir de certification des contrats-types du CMF.
I. POUVOIR DÉCISIONNEL D'APPLICATION DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL
L'article 18 bis que votre commission vous demande d'adopter a Pour objet de reprendre les dispositions prévues initialement au Paragraphe II de l'article 17.
Ce paragraphe prévoit de donner au CMF le pouvoir de prendre des décisions de portée générale ou individuelle pour l'application de son règlement général et l'exercice de ses autres compétences définies par la présente loi. Il s'agit, d'une part, des circulaires interprétatives du règlement général (actes ne faisant pas grief, au sens de la jurisprudence administrative) et des décisions individuelles prises en application du règlement (actes susceptibles de faire grief)
Ce pouvoir ne se confondant pas avec le pouvoir réglementaire dont dispose par ailleurs le CMF, il semble préférable de le dissocier formellement de l'article 17.
II. POUVOIR DE CERTIFICATION DES CONTRATS-TYPES
L'article 18 ter que votre commission vous demande d'adopter a pour objet de reprendre les dispositions relatives au pouvoir décisionnel accordé au CMF en application de son règlement général ou de ses autres compétences définies par la présente loi.
A. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Sur certains marchés de gré à gré de gros montants, les opérateurs professionnels peuvent ressentir le besoin de placer leurs relations contractuelles dans un cadre juridique prédéfini, généralement élaboré par des associations professionnelles. Cela se traduit le plus souvent par des "contrats-types" qui constituent un cadre de référence destiné à régir des opérations récurrentes. On peut alors parler de "marché organisé" (si en plus il y a une chambre de compensation ( ( * )16) ) ou "semi-organisé" (absence d'une chambre de compensation). ( ( * )17)
C'est le cas, par exemple, du marché des swaps cambiaires, sur lequel existe un contrat-type de l'ISDA ( International Swap Dealers Association) régissant l'essentiel des opérations.
Afin de donner en quelque sorte un label de qualité aux contrats-types élaborés par les intermédiaires français, le projet de loi propose qu'ils soient "agréés" par le CMF. Dans ce contexte, le projet du gouvernement semble pouvoir être adopté.
Cependant, la rédaction proposée n'est pas satisfaisante pour trois raisons au moins :
- elle est contenue dans un article qui fixe la compétence réglementaire du CMF. Or il doit être clairement établi, que ce pouvoir de reconnaissance d'un label de qualité n'entre pas dans ce champ de compétence ;
- elle peut résulter d'une initiative d'un membre du Conseil ; or, ce pouvoir ne doit pas se traduire par une immixtion de l'autorité professionnelle dans les marchés de gré à gré. A cet égard, on rappelle que sur ces marchés, il n'y a pas de "réglementation" des opérations et l'autonomie de la volonté contractuelle prévaut (qu'elle se matérialise dans un contrat sui generis ou au travers d'un contrat-type).
- enfin, elle utilise le terme "d'agrément" qui paraît inapproprié et de nature à induire à confusion.
II. POSITION DE LA COMMISSION
Votre commission vous propose d'accepter de reconnaître au CMF un Pouvoir de délivrance d'un label de qualité des contrats-types élaborés par les associations professionnelles de la place.
Néanmoins, elle vous propose :
1) de dissocier cette disposition de l'ensemble des compétences réglementaires du CMF ;
2) de supprimer la possibilité pour un membre du CMF de prendre l'initiative de la délivrance du label ;
3) d'étendre le pouvoir de demander la reconnaissance aux associations Professionnelles de place ;
4) de remplacer le terme d'agrément par celui de certification.
Décision de la commission : Votre commission vous demande d'adopter les présents articles additionnels.
* (16) La présence d'une chambre de compensation est, comme on le verra au chapitre III du titre II, concevable même sur un marché non reconnu comme réglementé.
* (17) Pour plus de détails, se reporter au rapport d'information du Sénat n° 578 précité p 14