Article 7 - Capacité des sociétés de gestion de portefeuille à fournir des services d'investissement
Commentaire : cet article a pour objet de poser le principe selon lequel les sociétés de gestion de portefeuille sont des prestataires de services d'investissement.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article prévoit que l'exercice de la seule activité de gestion de portefeuille soit réservé aux sociétés de gestion de portefeuille, définies par l'article 23 de la loi du 2 août 1989 et agréées par la COB.
La proposition de loi de votre commission prévoyait (articles 2 et 15) que les sociétés de gestion de portefeuille soient agréées par le CMF, au même titre que les autres entreprises d'investissement, mais prévoyait également la création d'un coupon spécifique pour "les gestionnaires d'instruments financiers".
Le présent article consacre la partition actuelle de la gestion de portefeuille pour comptes de tiers entre, d'une part, les sociétés de gestion de portefeuille, définies par l'article 23 de la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier et, d'autre part, les entreprises d'investissement et les établissements de crédit qu'ils soient banques commerciales, sur le fondement de l'article 5 de la loi bancaire, (activités connexes aux opérations de banque, quatrième (3°) et cinquième alinéas (4°) ), maisons de titres, sur le fondement de l'article 18 de cette même loi (deuxième alinéa du point 2.).
Il doit être relié aux dispositions du premier alinéa de l'article 34 qui consacre le chevauchement des compétences entre les autorités :
"Afin de garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations, le Conseil des marchés financiers et, en ce qui concerne les sociétés de gestion de portefeuille régies par l'article 23 de la loi du 2 août 1989, la Commission des opérations de bourse sont respectivement compétentes pour établir les règles de déontologie que les entreprises d'investissement et les établissements de crédit qui fournissent des services d'investissement et, le cas échéant, des services connexes doivent respecter".
La conjonction de ces deux articles consacre l'approche par statut et non par métier et brise ainsi la règle selon laquelle :
un même métier = une même règle = une même autorité.
Cette partition n'est guère satisfaisante, tant du point de vue des intermédiaires financiers que de celui des investisseurs.
En effet, soit les règles sont les mêmes et il n'y a pas lieu d'en confier élaboration et le contrôle à deux autorités différentes. Soit les règles ne sont pas les mêmes et ni les intermédiaires, pour ce qui est des conditions de concurrence, ni les investisseurs, pour ce qui est de la protection de leurs droits, n'y trouveront leur compte.
On peut ajouter à cela que, techniquement, le partage ainsi opéré risque de soulever deux sortes de difficultés.
La première est qu'il apparaît d'une certaine façon paradoxal de considérer qu'il suffit à une entreprise d'investissement d'exercer une seule autre activité de services d'investissement pour échapper d'un seul coup à l'agrément, à la réglementation et au contrôle de la COB. C'est en quelque sorte une inversion de l'adage : "qui peut le plus peut le moins".
La seconde tient au fait que les sociétés de gestion de portefeuille n'ont pas pour seule activité la gestion pour compte de tiers. Celles-ci exercent, en particulier, les activités de transmetteurs d'ordre sur les marchés financiers auxquels elles n'ont pas accès. Restreindre leur activité à la seule gestion pour compte de tiers conduirait donc à réduire leur champ d'intervention ; ce qui n'est ni souhaitable, ni souhaité par le Gouvernement. Il faudrait donc au moins prévoir que c'est l'exercice "à titre principal" du métier de gestionnaire qui est réservé aux SGP.
On peut admettre, il est vrai, que le dispositif proposé comporte, du moins pour ce qui concerne la gestion sur base collective, un élément dynamique résidant dans le fait que la COB est, dans une certaine mesure, capable d'imposer la filialisation des sociétés de gestion d'OPCVM, avant de délivrer l'agrément.
Mais, outre le fait qu'il ne règle en rien le problème de la gestion sur base individuelle, le dispositif mis en place demeurera insatisfaisant tant que la filialisation ne sera pas imposée.
Partant plusieurs solutions sont possibles.
La première consisterait à confier le contrôle des gestionnaires de portefeuille aux mêmes autorités que celles chargées du contrôle et de l'agrément des entreprises d'investissement. C'est la voie préconisée initialement par la proposition de loi de votre commission des finances.
Une telle solution présenterait le grand avantage de respecter l'unité des métiers du titre.
Dans la mesure où les deux autorités de contrôle (la COB et le CMF) demeurent sur le même plan, autant en tirer parti pour mieux prendre en compte la spécificité de la gestion pour compte de tiers au sein des métiers du titre.
C'est la raison pour laquelle cette solution doit être écartée.
Une deuxième solution consisterait à confier à la COB l'agrément, la réglementation et le contrôle de la gestion pour compte de tiers, sur base individuelle comme sur base collective, y compris lorsque cette activité est exercée par des établissements de crédit.
Cette solution n'est pas sans avantages. Elle tiendrait compte, notamment, de la grande spécificité de la gestion pour compte de tiers au sein de la famille des métiers du titre et permettrait de résoudre les conflits d'intérêt qui existent entre ce métier et les autres. En outre, elle permettrait de capitaliser les compétences déjà acquises par la COB en matière de gestion pour compte de tiers et ne bouleverserait pas les compétences entre les différentes autorités existantes ou à venir.
Elle présente néanmoins un inconvénient majeur : elle romprait l'unité des métiers du titre et impliquerait que le législateur impose la filialisation des activités de gestion au sein des établissements de crédit. Il semble établi que la place financière de Paris n'est pas encore prête à une telle évolution, pourtant souhaitable.
Une troisième solution consiste à faire intervenir la COB dans le processus de délivrance de l'agrément, au moment de l'approbation du programme d'activité délivrée pour l'exercice du métier de gestion pour compte de tiers. Dans cette perspective, la COB doit également recevoir une compétence exclusive pour réglementer et contrôler ce métier.
Une telle solution permettrait de concilier à la fois la nécessaire unité des métiers et la non moins nécessaire prise en compte de l'autonomie de la gestion par rapport à la négociation.
Une telle solution ne respecte pas, il est vrai, les règles de la symétrie. Elle supposerait, pour être totalement cohérente, d'une part, d'instituer une autorité professionnelle de la gestion financière, pendant du CMF et, d'autre part, de confier au Comité des établissements de crédit la délivrance de l'agrément, y compris pour les entreprises qui ont fait de la gestion leur activité principale.
Là encore la place financière de Paris ne semble pas totalement prête à une telle évolution.
C'est pourquoi votre commission vous demandera d'adopter une solution intermédiaire, non totalement satisfaisante sur le plan intellectuel, mais qui préserve à la fois l'unité des métiers du titre et la spécificité de la gestion au sein de ces métiers.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission vous demande d'adopter le dispositif suivant :
1) Etablir un bloc de compétence unique au profit de la COB en matière de gestion pour compte de tiers.
Ce bloc suppose que la COB soit désignée autorité compétente pour délivrer l'approbation du programme d'activité portant sur le métier de gestionnaire pour compte de tiers.
Néanmoins, afin de ne pas trop bouleverser la situation actuelle, deux hypothèses devront être envisagées :
- soit le programme d'activité prévoit que l'entreprise exercera la gestion pour compte de tiers, concurremment à d'autres activités et dans ce cas, le CEC restera l'autorité d'agrément ; l'entreprise d'investissement ainsi agréée n'aura pas le droit de se prévaloir de la qualité de société de gestion de Portefeuille ;
- soit le programme d'activité prévoit que l'entreprise exercera à titre principal la gestion pour compte de tiers, auquel cas la COB sera également autorité d'agrément et l'entreprise d'investissement pourra prendre la dénomination de société de gestion de portefeuille.
2) Votre commission vous demandera par ailleurs d'instituer un bloc de compétence en matière de contrôle et de réglementation de la gestion au profit de la COB (article additionnel après l'article 43).
3) Enfin, votre commission vous demandera de nommer l'actuelle commission consultative placée auprès de la COB et dont l'article 54 prévoit renforcer la composition et les pouvoirs : Comité consultatif de la gestion Ces modifications se traduiraient par la suppression de l'article.
