Article additionnel avant l'article 5 - Les différents prestataires de services en investissement
Commentaire : le présent article vise à énumérer les différents prestataires de services en investissement.
Se reporter au commentaire sous l'article 6.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'insérer le présent article additionnel.
Article 5 - Définition des entreprises d'investissement
Commentaire : le présent article donne la définition des entreprises d'investissement. Il désigne également lesquelles d'entre elles ne pourront intervenir en qualité de négociateur ducroire ou de contrepartie et pose le principe de la responsabilité des entreprises d'investissement à raison de leurs préposés salariés ou non.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. DÉFINITION DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT
Le paragraphe I définit les entreprises d'investissement comme étant :
"des personnes morales qui ont pour profession habituelle et principale de fournir des services d'investissement et qui sont autorisées à cet effet".
L'on rappelle que l'article premier point 2) de la directive donne la définition suivante :
"toute personne morale qui exerce habituellement une profession ou une activité consistant à fournir à des tiers un service d'investissement à titre professionnel".
L'on rappelle également que l'article premier de la proposition de loi donnait la définition suivante :
"des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent à titre de profession habituelle un service d'investissement".
Les observations suivantes doivent être faites :
1. Le terme de profession "principale" est assez inhabituel en matière financière. Par exemple, l'article premier de la loi bancaire définit les établissements de crédit comme :
"des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque. "
Son utilité est de distinguer la négociation pour compte propre exercée à titre professionnel, c'est-à-dire principal, de celle exercée à titre non Professionnel, c'est-à-dire accessoire.
2. Il semble nécessaire de préciser que les entreprises d'investissement sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit. En effet, la définition donnée par le paragraphe I est celle des prestataires de services d'investissement et non celle des entreprises d'investissement, puisque les établissements de crédit, notamment, sont aussi des personnes morales autorisées à exercer, à titre de profession habituelle et principale, des services d'investissement. Sauf à dire que ces établissements sont des entreprises d'investissement, il semble donc nécessaire de préciser la définition des entreprises d'investissement sur ce point.
En outre, la précision d'une "autorisation" ne se justifie pas, Puisqu'elle se confond avec la définition même des entreprises d'investissement (il faut être autorisé pour être entreprise d'investissement).
3. Par ailleurs, le projet de loi prévoit que les entreprises d'investissement Peuvent effectuer des métiers connexes, mais que le seul exercice de ces métiers connexes ne permet pas de prétendre à la qualité d'entreprises d'investissement. En revanche, il ne prévoit rien concernant les personnes, physiques ou morales, qui n'exerceraient que des métiers connexes. Sont-elles soumises à agrément ou peuvent-elles exercer librement des services connexes d'investissement ?
La proposition prévoyait (art 14 premier alinéa deuxième phrase) que l'agrément d'entreprises d'investissement n'est pas requis pour les seuls métiers connexes.
Dans le silence du projet de loi, on doit considérer que les métiers connexes (ou auxiliaires au sens de la directive) peuvent être exercés librement, dans le respect des dispositions législatives ou réglementaires qui leur sont propres.
4. Enfin, il convient d'observer que le projet de loi ne prévoit pas que les entreprises d'investissement puissent être des personnes physiques.
Cette interdiction apparaît, de prime abord, comme singulièrement auto-limitatrice. En effet, la DSI ouvre, sous certaines conditions (article Premier, point 2, deuxième à neuvième alinéas), l'offre de services d'investissement aux personnes physiques.
Partant, des personnes physiques d'Etats membres de l'Union, bénéficiant du passeport européen, pourront offrir des services d'investissement en France en libre prestation de services, voire en libre établissement, alors même que les personnes physiques françaises ne le pourront pas. Or, il ne semble guère faire de doute que certains pays de l'Union, le Royaume-Uni notamment, autoriseront leurs nationaux, personnes physiques, à accéder au statut d'entreprises d'investissement.
On peut comprendre les difficultés que soulèverait, pour les autorités françaises, la nécessité d'assumer le contrôle de nos nationaux personnes physiques exerçant à l'étranger. Néanmoins, une telle décision mérite d'être reconsidérée à la lumière de l'expérience qui aura lieu.
C'est pourquoi, votre commission, qui avait accepté de ne pas exiger la personnalité morale pour accéder au statut d'entreprise d'investissement, vous proposera d'insérer, à la fin du présent projet de loi, un article additionnel demandant que soit établi un rapport particulier sur ce point.
5. L'on observera enfin que cette limitation est de nature à poser certains problèmes d'articulation avec le paragraphe II de l'article 23 qui autorise certaines personnes physiques à être membres d'un marché réglementé et donc, par définition, à exercer des services d'investissement (négociation pour compte propre).
B. IMPOSSIBILITÉ DE SE PORTER DUCROIRE POUR LES TRANSMETTEURS D'ORDRE
Le paragraphe II prévoit que les entreprises ne faisant que de la réception ou de la transmission d'ordres ne pourront se porter contrepartie ni opérer en ducroire (sauf lorsqu'il s'agit de membres d'un marché réglementé).
La dernière phrase du dernier alinéa de l'article 15 de la proposition de loi prévoyait que le CMF établit les conditions dans lesquelles les entreprises d'investissement peuvent opérer sans être ducroire.
L'on observera par ailleurs que la référence au paragraphe II de l'article 23 est dépourvue de sens dans la mesure où l'accès à un marché réglementé suppose en principe l'exercice des activités d'exécution d'ordres ou de négociation pour compte propre, ce qui par construction ne peut s'appliquer aux personnes visées au présent paragraphe qui ne font que de la réception et de la transmission d'ordres.
C. PRINCIPE DE LA RESPONSABILITÉ DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT DU FAIT DE LEURS PRÉPOSÉS PERSONNES PHYSIQUES
Le paragraphe III semble poser le principe de la responsabilité des commettants entreprises d'investissement, du fait de leurs préposés personnes Physiques.
Cette responsabilité est de droit, en application des principes généraux du code civil et en particulier du principe de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés. La question mérite d'être posée en ce qui concerne la responsabilité des personnes physiques dont aucun lien de subordination n'est établi à l'endroit de la personne morale pour le compte de laquelle ils agissent.
Cependant la référence aux personnes physiques qui exercent des activités de services d'investissement est contradictoire avec l'interdiction Posée par ailleurs pour les personnes physiques de fournir des services d'investissement.
Par ailleurs, ce cas de figure ne peut viser les négociateurs individuels de parquet (NIP) dans la mesure où ceux-ci agissent pour leur Propre compte et non pour celui de la personne morale qui les parraine.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission vous demande
1) de modifier la définition d'entreprise d'investissement afin :
- de préciser que les entreprises d'investissement ne se confondent pas avec les prestataires de services d'investissement ;
- de supprimer la notion d'autorisation qui n'ajoute rien ;
2) de supprimer le deuxième alinéa du paragraphe I et de renvoyer le problème de la fourniture de services connexes au niveau de l'agrément, puisqu'il concerne aussi bien les entreprises d'investissement que les banques ;
3) de supprimer le premier alinéa du paragraphe II et de le renvoyer dans un article autonome qui, d'une part, poserait le principe selon lequel les entreprises d'investissement sont ducroire et, d'autre part, donnerait compétence au CMF pour établir les dérogations à ce principe.
4) de supprimer le second alinéa du paragraphe I s'il se révélait confirmé que les cas de figure qu'ils visent sont déjà couverts par les principes généraux du droit civil et, concernant les NIP, par les dispositions législatives spéciales qui les régissent (cf art. 23.II et 27.II du projet).
Décision de la commission : votre commission vous demande d'apporter certaine précisions à la définition des entreprises d'investissement et de supprimer le reste du présent article.