Rapport supplémentaire n° 17 (1995-1996) de M. Henri REVOL , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 11 octobre 1995
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N° 17
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 1995-1996
Annexe au procès-verbal de la séance du 11 octobre 1995
RAPPORT SUPPLÉMENTAIRE
FAIT
au nom de la commission des Affaires économiques et du Plan (1) sur la proposition de résolution, présentée en application de l'article 73 bis du Règlement, par MM. Henri REVOL et Robert LAUCOURNET sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, ainsi que la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l 'eau, de l 'énergie, des transports et des télécommunications (n°E-404).
Par M. Henri REVOL,
Sénateur.
(1) Cette commission est composée de : MM. Jean François-Poncet, président ; Gérard Larcher, Henri Revol, Jean Huchon, Fernand Tardy. vice-présidents ; Gérard César, William Chervy, Jean-Paul Émin. Louis Minetti. Louis Moinard, secrétaires ; Louis Althapé, Alphonse Arzel, Mme Janine Bardou, MM. Bernard Barraux, Michel Bécot, Georges Berchet, Jean Besson, Claude Billard, Marcel Bony, Jean Boyer, Jacques Braconnier, Gérard Braun, Dominique Braye, Raymond Cayrel, Michel Charzat, Marcel-Pierre Cléach, Roland Courteau. Désiré Debavelaere. Gérard Delfau, Fernand Demilly, Marcel Deneux, Rodolphe Désiré. Jacques Dominati, Michel Doublet, Mme Josette Durrieu, MM. Bernard Dussaut, Jean-Paul Emorine, Léon Fatous. Philippe François, Aubert Garcia. François Gerbaud. Charles Ginésy, Jean Grandon. Francis Grignon. Georges Gruillot. Claude Haut, Mme Anne Heinis. MM. Pierre Hérisson. Rémi Herment, Bernard Hugo, Roger Husson, Bernard Joly, Edmond Laurel. Jean-François Le Grand, Félix Leyzour, Kléber Malécot, Jacques de Menou, Louis Mercier. Mme Lucette Michaux-Chevry, MM, Jean-Marc Pastor, Jean Pépin, Daniel Percheron, Jean Peyrafitte, Alain Pluchet, Jean Pourchet, Paul Raoult, Jean-Marie Rausch, Charles Revet, Roger Rigaudière, Roger Rinchet, Jean-Jacques Robert, Jacques Rocca Serra, Josselin de Rohan, René Rouquet, Raymond Soucaret, Michel Souplet, Jacques Sourdille, André Vallet.
Voir les numéros :
Sénat : 292. 355 (1994-1995) et 15 (1995-1996).
Union européenne.
TRAVAUX DE LA COMMISSION
Mesdames, Messieurs,
Au cours de sa réunion du 5 juillet 1995, votre Commission des Affaires économiques et du Plan a adopté une proposition de résolution sur les propositions de directives du Parlement européen et du Conseil modifiant des directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures et de travaux, ainsi que celles concernant les marchés publics passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (n° E-404).
Lors de sa séance du 11 octobre, après que M. Henri Revol, rapporteur, ait rappelé les grandes lignes de cette proposition de résolution et du rapport dont elle était assortie, votre commission a été amenée à examiner les amendements déposés sur cette proposition de résolution.
Sur la proposition de son rapporteur et après l'intervention de M. Jean François-Poncet, président, elle a, tout d'abord, complété sa proposition de résolution en invitant le Gouvernement à demander au Conseil que les propositions de directive soient assorties d'une clause précisant que la mise en conformité de la directive 93/38 -portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications- avec l'AMP, s'entend sous réserve de réciprocité effective de la part des autres signataires, en particulier des États-Unis. M. Henri Revol, rapporteur, a indiqué que cette précision permettrait de veiller à la réalité de cette réciprocité, non seulement en amont, au stade de la transposition, mais également lorsque cette dernière sera réalisée.
Il a estimé que cette disposition permettrait à la Commission des Affaires économiques et du Plan de renforcer encore la fermeté et la cohérence de sa position, tout en se rapprochant du texte adopté par l'Assemblée nationale.
Il a relevé que le Gouvernement pourrait s'appuyer sur cette résolution pour conforter la position de la France dans la négociation qui se déroulera à Bruxelles, le 23 novembre prochain.
La commission a ensuite examiné l'amendement n° 1, présenté par MM. Michel Souplet, Jean Pourchet, Pierre Lacour et Jean Huchon, tendant à exclure du champ d'application des nouvelles directives, quelque soit l'importance des modifications à apporter au droit communautaire, les secteurs non couverts par l'AMP, à savoir : les télécommunications, le gaz et les transports ferroviaires interurbains. Elle a examiné, dans le même temps, l'amendement n° 3, présenté par M. Gérard Delfau et les membres du groupe socialiste et apparentés, qui allait dans le même sens, la différence entre les deux amendements résidant dans le fait que ce dernier n'énumérait pas l'ensemble de ces secteurs, à l'instar de la disposition figurant dans la proposition de résolution.
M. Henri Revol, rapporteur, a indiqué que ces amendements posaient un double problème :
- le premier, d'ordre technique : l'exclusion serait difficilement applicable aux secteurs du gaz et des transports ferroviaires interurbains, dans la mesure où, par exemple, il est très difficile pour une société de transports ferroviaires de différencier, dans un marché, ce qui relève du transport urbain et ce qui concerne l'interurbain ;
- le deuxième problème soulevé par cet amendement est d'ordre stratégique. Il a, en effet, rappelé que la proposition de résolution répondait à un raisonnement en deux temps, qui permettait de tenir compte des problèmes posés par les propositions de directives à l'ensemble des entreprises visées par ces dernières. Cette proposition de résolution prône une transposition a minima de l'AMP en droit communautaire, c'est-à-dire portant uniquement sur des ajustements techniques, notamment les seuils au-delà desquels les procédures sont applicables et les délais. C'est à défaut de l'obtention de ce résultat qu'il lui paraît souhaitable de demander l'exclusion des secteurs non couverts par l'AMP, en particulier -ce qui n'est pas exclusif- le plus stratégique : celui des télécommunications. Or, le rapporteur a considéré que les amendements affaiblissaient cette position, en atténuant la hiérarchisation des priorités établies par la proposition de résolution.
Un large débat s'est alors instauré au sein de la commission.
M. Gérard Delfau a jugé regrettable que la Commission européenne agisse comme si la transposition de l'AMP en droit communautaire était une nécessité évidente. Il a également déploré que la Commission travaille sur ce dossier de façon précipitée et mette l'Union européenne en situation d'infériorité par rapport aux autres signataires de l'AMP.
Il a indiqué que le groupe socialiste souhaitait voir exclure le secteur des télécommunications du champ d'application de la directive 93/38 quelque soit le niveau d'obligation imposé par les directives.
M. Henri Revol, rapporteur, a rappelé que l'AMP devait être applicable au 1er janvier 1996, ce qui expliquait le calendrier adopté par la Commission européenne.
M. Jean François-Poncet, président, a souligné que le problème majeur posé par les propositions de directives, tenait dans la déclaration des États-Unis de conformité de leur législation avec l'AMP.
Il a jugé anormal que des entreprises publiques -soumises à des contraintes de service public- puissent être mises en difficulté à cause d'entreprises privées concurrentes, non soumises aux mêmes exigences et procédures.
Il a, à cet égard, rappelé la place essentielle de ces entreprises dans la politique d'aménagement du territoire.
Après avoir défendu l'amendement dont il était le premier signataire, M. Michel Souplet a proposé de le retirer, sous réserve que la commission complète son propre dispositif de façon à viser non seulement le secteur des télécommunications, mais également les secteurs du gaz et des transports ferroviaires interurbains.
Il a fait part à la commission de sa crainte que les entreprises américaines n'exercent une concurrence déloyale au détriment des entreprises européennes et que les États-Unis ne respectent pas leurs engagements.
Après s'être montré favorable à ce que la résolution mentionne l'ensemble des secteurs non couverts par l'AMP, M. Henri Revol, rapporteur, a rappelé que M. Yves Galland, ministre de l'industrie, entendu par la commission le 11 juillet dernier, s'était déclaré favorable au texte de sa proposition de résolution.
Après l'intervention de M. Alain Pluchet, qui a soutenu la position défendue par le rapporteur, la commission a décidé :
- de citer l'ensemble des secteurs qu'il conviendrait d'exclure du champ d'application de la directive 93/38 dans le cas où la transposition de l'AMP irait au-delà des souhaits émis par elle ;
- de ne pas accepter l'amendement n° 3 proposé par M. Gérard Delfau.
La commission a alors adopté la résolution ainsi modifiée.
RÉSOLUTION DE LA COMMISSION
Le Sénat,
Vu l'article 88-4 de la Constitution,
Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, ainsi que la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (n° E-404),
Vu l'accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre du cycle d'Uruguay, qui a vocation à s'appliquer aux marchés passés par les autorités publiques, ainsi que par certaines entités sous influence publique, dans les secteurs de l'électricité, des transports urbains, des ports et aéroports,
Considérant que ledit accord a été introduit dans l'ordre juridique communautaire par la décision du Conseil de l'Union européenne en date du 22 décembre 1994 mais qu'en vertu de cette décision et des termes mêmes dudit accord, il n'est pas directement applicable dans l'Union européenne sans mesures de transposition,
Considérant que la responsabilité de cette transposition incombe à l'Union européenne en sa qualité de partie contractante aux accords du cycle d'Uruguay,
Considérant qu'une telle transposition apparaît seule à même d'assurer une mise en oeuvre claire et cohérente de l'accord AMP au sein de l'Union européenne puisque, en application de dispositions édictées par l'Union, des règles communes de passation des marchés publics existent déjà dans les différents Etats membres,
Considérant que les propositions de directives susvisées ne répondent pas à ces exigences puisque, d'une part, elles affirment que l'accord AMP fait partie de l'ordre juridique communautaire sans qu'un acte de transposition soit nécessaire et que, d'autre part et par voie de conséquence, elles posent le principe que deux régimes juridiques distincts peuvent s'appliquer à un même marché public ouvert au sein de l'Union européenne, selon que les fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services susceptibles d'être intéressés sont ou non originaires de l'Union,
Considérant que de telles orientations sont de nature à créer entre les pays de l'Union des divergences juridiques pouvant être source de distorsion de concurrence et d'insécurité contractuelle, notamment pour les industries dites de réseaux,
Considérant, par ailleurs, que les propositions de directives précitées pour aligner certaines dispositions du droit communautaire sur celles de l'accord AMP apparaissent excéder les exigences dudit accord, en ce qui concerne d'une part leur champ d'application, puisqu'elles s'appliqueraient à des secteurs non couverts par l'AMP, en particulier au secteur des télécommunications, et d'autre part, leur contenu, dans la mesure où elles imposent -sur certains aspects essentiels des procédures- des contraintes supérieures à celles posées par l'AMP,
Considérant, en outre, que la mise en oeuvre d'un accord international tel que l'AMP s'entend toujours dans le respect du principe de réciprocité et que les États-Unis, partie signataire de l'AMP et principal partenaire économique de l'Union européenne ont considéré que leur législation en matière de marchés publics était conforme à l'AMP, sous réserve de quelques adaptations mineures,
Considérant, à cet égard, que par bien des aspects le droit communautaire en vigueur est d'ores et déjà plus fidèle à l'esprit de l'AMP que la législation américaine, qui n'a fait l'objet que de modifications mineures,
Considérant, enfin, l'importance des intérêts économiques et financiers enjeu,
S'interroge sur le bien-fondé des propositions présentées par la Commission,
Invite le Gouvernement à demander au Conseil :
- qu'une transposition communautaire de l'accord plurilatéral sur les marchés publics soit assurée de manière à ce qu'au sein de l'Union européenne soit garantie, sans aucune discrimination relative au statut juridique des entreprises concernées, l'application d'un régime unique de passation des marchés publics quelle que soit l'origine géographique des fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services pouvant y répondre,
- que l'interprétation de l'AMP devant présider à sa transposition en droit communautaire s'inspire, en vertu du principe de réciprocité, de l'interprétation qui en a été donnée par les États-Unis dans la « Déclaration d'action de l'administration » adoptée par le Congrès américain le 1er décembre 1994,
- que, par voie de conséquence, les modifications à apporter aux directives précitées ne portent que sur les seuils de déclenchement des procédures et les délais impartis à ces dernières et, en aucun cas, sur des aspects majeurs, tels que les justifications à apporter aux fournisseurs non retenus, les modalités de publicité, le dialogue technique, le système de qualification des fournisseurs et les marchés de travaux complémentaires,
- qu'à défaut du strict respect de la position définie précédemment, soient exclus du champ d'application des nouvelles directives les secteurs non couverts par l'AMP : le secteur des télécommunications, eu égard à son caractère stratégique, et les secteurs du gaz et des transports ferroviaires interurbains,
- et, qu'en tout état de cause, les propositions de directives soient assorties d'une clause précisant que la mise en conformité de la directive 93/38 avec l'AMP s'entend sous réserve de réciprocité effective de la part des autres signataires, en particulier des États-Unis
ANNEXE
AMENDEMENTS SOUMIS À LA COMMISSION ET EXAMINÉS LORS DE SA RÉUNION DU MERCREDI 11 OCTOBRE 1995
SÉNAT
Amendement n° 2
COMMISSION
DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES
ET DU PLAN
(En application de l'article 73 bis
du Règlement du Sénat)
PROPOSITION DE RÉSOLUTION « PASSATION DE MARCHÉS (rapport n° 355, 1994-1995)
10 octobre 1995
AMENDEMENT
présenté par
M. Henri REVOL, rapporteur, au nom de la Commission des Affaires économiques et du Plan
Compléter la proposition de résolution par un alinéa ainsi rédigé :
- et, qu'en tout état de cause, les propositions de directives soient assorties d'une clause précisant que la mise en conformité de la directive 93/38 avec l'AMP s'entend sous réserve de réciprocité effective de la part des autres signataires, en particulier des États-Unis.
Amendement n° 1
SÉNAT
COMMISSION
DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES
ET DU PLAN
PROPOSITION DE RÉSOLUTION « PASSATION DE MARCHÉS »
(rapport n° 355, 1994-1995)
(En application de ! article 73 bis
du Règlement du Sénat)
10 juillet 1995
AMENDEMENT
présenté par
MM. Michel SOUPLET, Jean POURCHET, Pierre LACOUR et Jean HUCHON
Remplacer le dernier alinéa de la proposition de résolution par l'alinéa suivant :
« que soient exclus du champ d'application des nouvelles directives les secteurs non couverts par l'AMP et en particulier le secteur des télécommunications eu égard à son caractère stratégique, ainsi que les secteurs du gaz et des transports ferroviaires interurbains ».
OBJET
Comme le précise à juste titre, la proposition de résolution proposée à l'appréciation de notre commission, les propositions de directives du Parlement européen et du Conseil pour aligner certaines dispositions du droit communautaire sur celles de l'accord plurilatéral sur les marchés publics excèdent les exigences dudit accord en ce qui concerne, d'une part, leur champ d'application, puisqu'elles s'appliqueraient à des secteurs non couverts par l'AMP, en particulier au secteur des télécommunications et d'autre part, leur contenu, dans la mesure où elles imposent sur certains aspects essentiels des procédures des contraintes supérieures à celles posées par l'AMP.
Dans ces conditions, nous proposons que soient exclues purement et simplement du champ d'application des nouvelles directives les secteurs non couverts par l'AMP et en particulier ceux des télécommunications, du gaz et des transports ferroviaires interurbains.
Tel est l'objet du présent amendement.
SENAT
Amendement n° 3
COMMISSION
DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES
ET DU PLAN
(lin application de l'article 73 bis
PROPOSITION DE RÉSOLUTION « PASSATION DE MARCHÉS »
(rapport n° 355. 1994-1995)
du Règlement du Sénat)
AMENDEMENT
présenté par
M. Gérard DELFAU, les membres du groupe socialiste et apparentés
Au début du dernier alinéa de cette proposition de résolution, remplacer les mots :
à défaut du strict respect de la position définie précédemment,
par le mot :
qu'en tout état de cause.
OBJET
La Commission des Affaires économiques et du Plan a, dans sa 4e recommandation, souhaité exclure du champ d'application des directives modifiées relatives aux procédures de marchés publics les secteurs non couverts par l'AMP et plus particulièrement les télécommunications dans la seule hypothèse où ses recommandations définies dans les précédents alinéas ne seraient pas retenues par la Commission européenne.
Cet amendement propose de faire de l'exclusion desdits secteurs, non pas une position de repli, mais une position clairement exprimée et affirmée, afin que ces domaines, très stratégiques pour notre économie et au coeur même de nos services publics ne soient pas soumis à des procédures que n'auraient pas à respecter leurs homologues des pays tiers