Projet de loi en faveur de l'activité professionnelle indépendante

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Statut de l'entrepreneur individuel et dualité des patrimoines

L'article 1 ^er du projet de loi a pour objet de soumettre les personnes physiques exerçant en nom propre une activité économique à un nouveau régime de droit commun, dérogeant au principe selon lequel toute personne répond de ses obligations sur l'ensemble de ses biens. Les entrepreneurs individuels seraient ainsi titulaires de deux patrimoines, l'un professionnel, l'autre personnel, les créanciers professionnels ou personnels n'exerçant en principe de droit de gage général que sur l'actif du patrimoine correspondant. Le patrimoine professionnel pourrait être transmis entre vifs à titre universel, y compris sous la forme d'un apport en société.

Souscrivant aux objectifs de cette réforme visant à renforcer la protection des biens personnels des travailleurs indépendants, la commission des lois s'est efforcée d'en corriger les fragilités pour garantir la sécurité juridique des entrepreneurs individuels et des tiers.

1. De l'EURL à l'EIRL : les tentatives du législateur pour protéger les biens personnels de l'entrepreneur individuel

1.1. « Qui s'oblige, oblige le sien » : la responsabilité civile et le principe d'unicité du patrimoine

« Qui s'oblige, oblige le sien » : ce très ancien adage du droit français ^{1 ( * )} , dont la substance est aujourd'hui reprise aux articles 2284 et 2285 du code civil, exprime l'idée simple que toute personne qui contracte une dette vis-à-vis d'autrui - soit en vertu d'un contrat, soit pour toute autre cause - est tenue d'en répondre sur l'ensemble de ses biens . L'on dit que les biens d'une personne constituent le « gage commun » de ses créanciers , en ce sens que tous ont le droit, en cas d'inexécution de leur débiteur, de saisir chacun de ces biens pour se payer sur la valeur du bien saisi. Bien sûr, cela n'empêche pas que certains créanciers jouissent, sur certains de ces biens, de droits préférentiels qui leur permettent d'être payés sur leur valeur avant les autres : c'est tout l'objet du droit des sûretés réelles (privilèges, gages, hypothèques, etc .).

Articles 2284 et 2285 du code civil

« Art. 2284 . - Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.

« Art. 2285 . - Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Cette même idée est également au fondement de la théorie du patrimoine , développée par Aubry et Rau au XIX ^e siècle ^{2 ( * )} , et dont la fonction première est d'asseoir la responsabilité de la personne vis-à-vis des tiers : la notion de patrimoine, en agrégeant en une universalité de droit l'ensemble des biens (l'actif) et des obligations (le passif) d'une personne, manifeste le fait que l'ensemble de ses biens sert de garantie financière à chacune de ses obligations.

Il en découle un principe d'unicité du patrimoine : diviser le patrimoine en plusieurs fractions, comportant chacune des éléments d'actif et de passif, reviendrait à priver chacun des créanciers d'une partie de son gage.

Ces règles et principes forment, dans notre système juridique, le socle de la responsabilité civile , et l'on ne saurait donc trop insister sur leur importance dans la vie sociale et économique. Ils constituent l'un des fondements du crédit.

1.2. Les sociétés à responsabilité limitée et leurs variantes unipersonnelles

Le souci de protéger les investisseurs contre les aléas de la vie économique et leurs conséquences potentiellement ruineuses a conduit, dès l'Ancien Régime et plus encore à partir du XIX ^e siècle, à la création de sociétés commerciales à responsabilité limitée . On désigne ainsi les sociétés dont les associés ne contribuent aux dettes sociales qu'à la hauteur de leurs apports : si la société fait faillite, les associés perdent leur « mise », mais les créanciers sociaux ne peuvent rien exiger d'eux au-delà. Il en existe aujourd'hui plusieurs variétés : la société anonyme (SA), la société par actions simplifiée (SAS), la société à responsabilité limitée (SARL), la société européenne (SE), sans parler des sociétés en commandite simple (SCS) ou par actions (SCA) où seuls les commanditaires (par opposition aux commandités) bénéficient d'une responsabilité limitée à leurs apports.

Longtemps, le développement des formes sociales à responsabilité limitée est resté inefficace pour protéger celles et ceux qui exerçaient une activité professionnelle indépendante. En effet, la société étant conçue comme un contrat, elle ne pouvait être constituée par une personne seule, mais par deux personnes au moins . Les entrepreneurs souhaitant mener leur activité sans s'associer avec d'autres investisseurs n'avaient donc d'autre choix que d'exercer « en nom propre », sans l'interposition d'une personne morale.

La loi du 11 juillet 1985 ^{3 ( * )} a mis fin à cet état du droit, en ouvrant la voie à la création de sociétés constituées d'un seul associé, dites « unipersonnelles » . Elle a inséré à l'article 1832 du code civil, qui définit le contrat de société, un deuxième alinéa aux termes duquel la société « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne ». Simultanément, cette loi a créé deux régimes légaux de sociétés unipersonnelles, l'un à vocation générale (l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou EURL, variante de SARL constituée d'un seul associé), l'autre destinée spécifiquement au secteur agricole (l'exploitation agricole à responsabilité limitée ou EARL). Depuis, la constitution de sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU) a également été autorisée ^{4 ( * )} . Ces formes sociales sont ouvertes aux membres des professions libérales réglementées, sous réserve d'adaptations ^{5 ( * )} .

1.3. L'insaisissabilité de la résidence principale, voire d'autres droits immobiliers

La constitution d'une société reste une opération complexe , soumise à diverses formalités, où beaucoup d'entrepreneurs individuels hésitent à s'engager, spécialement au démarrage de leur activité. Par la suite, la transformation d'une entreprise individuelle en société est également difficile , car si les biens peuvent être apportés à la société, les obligations de l'entrepreneur ne peuvent lui être transmises que selon le régime de droit commun de la cession de dettes, qui suppose l'accord des créanciers pour que la cession leur soit opposable. En outre, l'opération est très désavantageuse fiscalement , puisque, malgré un mécanisme de report d'imposition, le montant des plus-values dégagées par l'entrepreneur sur ses actifs professionnels est fixé, pour le calcul de l'impôt dû, à la date de leur apport en société, sans qu'il soit tenu compte d'éventuelles moins-values ultérieures ^{6 ( * )} .

C'est pourquoi le législateur a recherché d'autres solutions pour protéger certains biens de l'entrepreneur en nom propre contre les poursuites de leurs créanciers.

Au premier chef, il est apparu nécessaire de protéger ses droits sur sa résidence principale - qu'il s'agisse d'un droit réel (propriété, usufruit...) ou personnel (bail, y compris le droit au renouvellement de celui-ci, droit d'occupation précaire) - ce qui faisait écho à d'autres évolutions de la législation visant à protéger ce type de droits intimement liés à la dignité de la personne. La loi du 1 ^er août 2003 ^{7 ( * )} a ainsi autorisé toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante à déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale , la publication de cette déclaration au registre des hypothèques (devenu fichier immobilier) rendant cette déclaration opposable aux tiers. Par la suite, la même faculté a été accordée aux entrepreneurs individuels pour tout autre bien immobilier non affecté à un usage professionnel .

La loi du 6 août 2015 , précitée, est allée plus loin en déclarant insaisissables de plein droit les droits de l'entrepreneur individuel sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Pour les autres biens immobiliers non affectés à son usage professionnel, une déclaration reste nécessaire.

1.4. Le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

La loi du 15 juin 2010 ^{8 ( * )} a ouvert, au profit des travailleurs indépendants, une première brèche dans le principe d'unicité du patrimoine en créant le statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) .

Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, toute personne physique exerçant une activité économique en son nom propre peut décider d'affecter à cette activité un patrimoine séparé de son patrimoine personnel . Ses créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de cette activité n'exercent, sauf exception, leur droit de gage que sur le patrimoine qui lui est affecté. Plusieurs patrimoines distincts peuvent être affectés par une même personne physique à plusieurs activités professionnelles indépendantes.

Le bénéfice du régime de l'EIRL est subordonné au respect d' un formalisme assez lourd, qui a pour objet de garantir la sécurité juridique de l'entrepreneur lui-même et des tiers . La constitution du patrimoine affecté résulte d'une déclaration enregistrée sur un registre de publicité légale ; l'entrepreneur doit mentionner, sur un état descriptif annexé, la nature, la qualité, la quantité et la valeur des « biens, droits, obligations et sûretés ^{9 ( * )} » qu'il affecte à son activité professionnelle et qui sont donc constitutifs de son patrimoine affecté. L'entrepreneur a l'obligation d'affecter les biens, droits, obligations et sûretés « nécessaires » à l'activité concernée et la faculté d'y affecter les éléments patrimoniaux qui y sont seulement « utiles ». Le cas échéant, il peut toutefois présenter en qualité d'état descriptif le bilan de son dernier exercice comptable ^{10 ( * )} . Postérieurement à la constitution du patrimoine affecté, l'inscription ou le retrait en comptabilité d'un élément patrimonial emporte son affectation ou son retrait du patrimoine affecté. Les obligations comptables des EIRL sont renforcées par rapport au droit commun des travailleurs indépendants ^{11 ( * )} .

Un patrimoine affecté peut être transmis entre vifs en tant qu'universalité, avec maintien de l'affectation si le bénéficiaire est une personne physique. Il peut également, sous certaines conditions, être transmis universellement à cause de mort ^{12 ( * )} .

Le régime de l'EIRL n'a pas eu le succès escompté : seuls 97 000 chefs d'entreprise y sont aujourd'hui soumis, sur quelque 3 millions de travailleurs indépendants ^{13 ( * )} . Cet échec relatif s'explique sans doute par la complexité des formalités administratives et comptables requises, quoiqu'elles aient été progressivement simplifiées, notamment par la loi dite « PACTE » du 22 mai 2019 ^{14 ( * )} .

2. Le projet de loi : la séparation de plein droit des patrimoines personnel et professionnel

Afin de ne plus laisser sans protection la majeure partie des travailleurs indépendants, l'article 1 ^er du projet de loi innove en prévoyant que tout entrepreneur individuel soit désormais titulaire de plein droit de deux patrimoines, l'un personnel, l'autre professionnel, sans qu'aucune déclaration d'affectation ne soit nécessaire . À cet effet, il tend à insérer, au sein du chapitre VI « De la protection de l'entrepreneur individuel et du conjoint » du titre II du livre V du code de commerce, deux sections 3 et 4 intitulées respectivement « Du statut de l'entrepreneur individuel » et « Du transfert du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel ».

2.1. La définition de l'entrepreneur individuel

Le projet de loi introduit dans le code de commerce une définition de l'entrepreneur individuel comme « une personne physique qui exerce en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes » .

Comme c'est déjà le cas en ce qui concerne l'insaisissabilité de biens immobiliers et dans le régime de l'EIRL, l'immatriculation de l'entreprise à un registre de publicité légale professionnelle ne serait donc pas nécessaire pour qu'une personne se voie reconnaître la qualité d'entrepreneur individuel et bénéficie du statut afférent.

Cette définition de l'entrepreneur individuel englobe les membres des professions libérales réglementées exerçant en nom propre, sans que cela soit expressément mentionné.

2.2. La distinction des patrimoines professionnel et personnel et la limitation du gage général des créanciers

2.2.1. Principes

Tout entrepreneur individuel serait désormais titulaire, en application de la loi et sans qu'aucun acte de volonté ou aucune formalité soit nécessaire, de deux patrimoines :

- un patrimoine personnel constitué des « biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire, utiles à l'activité ou à la pluralité d'activités professionnelles indépendantes » ;

- un patrimoine personnel constitué des « éléments [de son] patrimoine [...] non compris dans le patrimoine professionnel ».

Alors que la consistance du patrimoine affecté et celle du patrimoine non affecté d'un EIRL sont déterminées par la déclaration d'affectation, la démarcation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel d'un entrepreneur individuel résulterait désormais d'un critère légal, « l'utilité » des biens, droits, obligations et sûretés à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes . La définition du patrimoine professionnel est large : alors qu'un EIRL a seulement l'obligation d'affecter les biens, droits, obligations et sûretés « nécessaires » à l'activité professionnelle concernée, l'ensemble des éléments « utiles » seraient englobés de plein droit dans le patrimoine professionnel. Il reste à savoir si cette définition est suffisante pour garantir la sécurité juridique de l'entrepreneur individuel et de ses ayants droit, autrement dit pour que l'on puisse toujours déterminer, au cas par cas, auquel des deux patrimoines appartient un élément d'actif ou de passif.

En règle générale, et par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, les créanciers professionnels de l'entrepreneur individuel (ceux « dont les droits sont nés à l'occasion de son exercice professionnel ») ne pourraient exercer leur droit de gage général que sur son patrimoine professionnel, ses autres créanciers sur son patrimoine personnel . Ces dispositions donnent leur plein sens aux notions de patrimoine professionnel et de patrimoine personnel : c'est au sein de chacun de ces deux ensembles que l'actif servirait de couverture au passif.

Le projet de loi précise, dans une formule peut-être maladroite, que « les dettes dont l'entrepreneur individuel est redevable auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales sont nées à l'occasion de son exercice professionnel ». Cette phrase a pour objet de rattacher les dettes de cotisations et de contributions sociales de l'entrepreneur individuel à son patrimoine professionnel (et de limiter à celui-ci le gage des organismes chargés du recouvrement), alors même que ces dettes, à strictement parler, ne sont pas imposées à l'entrepreneur en faveur de son entreprise mais pour son utilité personnelle.

2.2.2. Les exceptions à la séparation des patrimoines en faveur des créanciers privés

Dans plusieurs cas, le gage général des créanciers professionnels ne serait pas limité à l'actif du patrimoine professionnel, ni celui des créanciers personnels à l'actif du patrimoine personnel .

• Les sûretés réelles

Tout d'abord, le projet de loi ménage expressément la faculté, pour l'entrepreneur individuel, de consentir à ses créanciers professionnels des sûretés conventionnelles assises sur des biens compris dans son patrimoine personnel . Cela lui permettrait par exemple d'hypothéquer un bien immobilier en garantie d'un emprunt contracté pour les besoins de son entreprise.

Aucune disposition de ce type n'est prévue, en sens inverse, au bénéfice des créanciers personnels.

• La renonciation

Le projet de loi prévoit également que l'entrepreneur individuel puisse renoncer, en faveur d'un créancier professionnel et « pour un engagement spécifique », au bénéfice de la séparation des patrimoines , le créancier concerné étant alors autorisé à saisir les biens personnels pour obtenir le recouvrement de sa créance ^{15 ( * )} .

La renonciation étant un acte grave, dont les conséquences peuvent être ruineuses pour l'entrepreneur, sa validité serait subordonnée à des conditions de forme : elle ne pourrait intervenir que sur demande d'un créancier et après un délai de réflexion de sept jours francs . D'autres conditions de forme seraient fixées par décret, l'intention du Gouvernement étant probablement d'imposer un écrit, voire des mentions, éventuellement manuscrites, exprimant sans équivoque la volonté de renoncer.

Il n'est pas prévu, en revanche, que l'entrepreneur puisse renoncer à la séparation des patrimoines en faveur d'un créancier personnel.

• L'extension du gage des créanciers personnels au patrimoine professionnel, dans la limite du montant du dernier bénéfice annuel

En revanche, les créanciers personnels pourraient, pour assurer le recouvrement de leur créance et dans le seul cas où le patrimoine personnel serait insuffisant, exercer leur droit de gage sur le patrimoine professionnel, « dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos » .

Quoique l'étude d'impact soit silencieuse sur ce point, il s'agit sans doute de prendre en compte le fait que, au sein de l'actif circulant de l'entreprise et plus particulièrement de ses disponibilités (avoirs en caisse ou en banque), il serait impossible de déterminer en cours d'exercice quel montant a vocation à être prélevé par l'entrepreneur pour son usage personnel, autrement dit à rejoindre le patrimoine personnel. Le montant maximal susceptible d'être prélevé étant celui du bénéfice annuel, le bénéfice du dernier exercice clos est pris pour point de référence.

2.2.3. Les exceptions à la séparation des patrimoines en faveur des créanciers publics

Le principe de séparation des patrimoines serait assorti d' exceptions d'un autre type en faveur des créanciers publics, à savoir l'administration fiscale et les organismes de sécurité sociale .

• Les cas de fraude ou d'inobservation grave et répétée, par l'entrepreneur individuel, de ses obligations fiscales et sociales

Quelle que soit l'origine de leur créance (professionnelle ou personnelle), les créanciers publics pourraient d'abord exercer leur droit de gage sur l'ensemble des biens de l'entrepreneur individuel « en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales (...) ou dans le recouvrement des cotisations et contributions sociales » . C'est la règle aujourd'hui applicable aux EIRL, mais la procédure serait assouplie, puisque ces créanciers n'auraient plus besoin de faire constater préalablement par le tribunal compétent ces agissements frauduleux ou fautifs ^{16 ( * )} .

• Le recouvrement de certaines impositions et contributions

En outre, la séparation des patrimoines serait, en toute hypothèse, inopposable à l'administration fiscale pour le recouvrement de l'impôt sur le revenu, des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel et dont lui-même ou son foyer fiscal sont redevables .

De même, l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) et les caisses générales de sécurité sociale exerceraient leur droit de gage sur tous les biens de l'entrepreneur individuel pour le recouvrement de l'impôt sur le revenu ^{17 ( * )} , de la contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement, composante de la contribution sociale généralisée (CSG), ainsi que de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).

Ces exceptions générales au principe de la séparation des patrimoines pour le recouvrement de certaines impositions de toute nature, qui n'existent pas à l'heure actuelle pour l'EIRL, se justifient, selon l'étude d'impact, par le fait qu'il s'agit de dettes « dues à titre personnel mais dont l'assiette comprend les résultats de l'activité professionnelle (...) ou est constituée d'un bien affecté à l'activité professionnelle ».

2.3. La transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel

2.3.1. La faculté de transmettre entre vifs le patrimoine professionnel

Le projet de loi prévoit que le patrimoine professionnel d'un entrepreneur individuel puisse être transmis entre vifs en tant qu'universalité , ce qui déroge au principe selon lequel une personne physique ne peut, de son vivant, transmettre son patrimoine (mais seulement des biens et des obligations particuliers).

Le régime de cette transmission universelle de patrimoine (le texte parle également de « transfert ») est largement emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main ^{18 ( * )} . Or, comme on le verra, ces règles sont en grande partie inadéquates, ce qui tient notamment au fait que, contrairement à la transmission universelle du patrimoine (TUP) d'une société dissoute, celle d'un patrimoine professionnel ne ferait pas disparaître la personne de l'entrepreneur individuel.

Cette transmission universelle de patrimoine aurait lieu :

- soit à titre onéreux (le texte parle de « cession » et qualifie le bénéficiaire de « cessionnaire ») ;

- soit à titre gratuit (le bénéficiaire est appelée « donataire ») ;

- soit sous la forme d'un « apport en société » (qualification assez impropre, puisque seuls les éléments d'actif constituent l'apport, tandis les obligations sont cédées à la société).

Ces dispositions visent notamment à faciliter la transformation d'une entreprise individuelle en société , puisque l'ensemble des biens et obligations à caractère professionnel de l'entrepreneur pourraient être transmis à celle-ci sans formalités supplémentaires, sans qu'il faille notamment obtenir l'accord de tous les créanciers cédés (voir ci-après), et sans même que le recours à un commissaire aux apports soit nécessaire dans bien des cas, notamment en cas de constitution d'une société unipersonnelle ^{19 ( * )} .

Le texte précise que la transmission devrait, à peine de nullité, « porter sur l'intégralité du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel qui ne peut être scindé ». Il s'agit d'écarter le modèle de la scission de sociétés.

En cas d'apport à une société nouvellement créée, l'actif disponible du patrimoine professionnel devrait, à peine de nullité, permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine. La situation contraire serait, en effet, constitutive d'une cessation des paiements et devrait donc obliger le titulaire du patrimoine professionnel à demander l'ouverture d'une procédure collective portant sur ce patrimoine ^{20 ( * )} .

Enfin, toujours à peine de nullité, ni l'auteur ni le bénéficiaire de la transmission ne devraient avoir fait l'objet d'une condamnation devenue définitive à une peine d'interdiction professionnelle ^{21 ( * )} .

Le projet de loi précise que la transmission universelle du patrimoine professionnel s'opère « sans préjudice des droits de préemption conférés à des entités publiques ou à leurs concessionnaires ». Il s'agit d'écarter expressément la solution applicable en cas de TUP d'une société dissoute ^{22 ( * )} .

2.3.2. Le sort des créanciers antérieurs

Le sort des créanciers professionnels antérieurs à la transmission fait l'objet d'un traitement assez étrange , qui procède d'un décalque approximatif des dispositions applicables à la TUP d'une société.

La transmission donnerait à ces créanciers un nouveau débiteur, sans qu'il y ait pour autant novation, c'est-à-dire substitution d'une obligation à une autre ^{23 ( * )} . À première vue, cela répond à la définition de la cession de dettes.

Toutefois, contrairement au régime de la cession de dette, l'accord du créancier cédé ne serait pas requis, « sauf clause contraire ». Seraient donc cédés de plein droit les créanciers dont la créance est issue d'un contrat intuitu personae (sauf si ce caractère résulte d'une clause du contrat), ce qui contrevient gravement au principe d'autonomie de la volonté.

Des dispositions sont néanmoins prévues pour protéger les créanciers contre un changement de débiteur qui leur serait préjudiciable, mais elles paraissent impraticables.

Le transfert du patrimoine ne leur serait opposable, comme à tous les tiers, qu'« à compter de sa publicité dans des conditions prévues par décret ». Il semble donc que la mesure de publicité doive intervenir après le transfert du patrimoine (contrairement à ce qui est prévu pour la TUP d'une société). On voit mal quelle portée pourrait avoir la sanction d'inopposabilité : les créanciers auxquels la séparation des patrimoines était opposable ne disposeraient d'aucun moyen d'agir contre leur débiteur primitif, puisque leur gage général (l'actif du patrimoine professionnel) aurait été cédé au bénéficiaire du transfert .

Tout créancier pourrait former opposition au transfert du patrimoine professionnel « dans un délai fixé par décret » à compter de sa date de publicité. L'opposition n'aurait cependant pas pour effet d' « interdire » le transfert (il faudrait plutôt parler d'annulation, puisque le transfert aurait déjà eu lieu).

Le juge pourrait admettre ou rejeter l'opposition. Si l'opposition était admise, le juge ordonnerait le paiement anticipé (« remboursement ») des créances ou la constitution de garanties, « si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes ».

Cette solution est parfaitement déroutante . Puisque l'opposition ne produirait pas d'effets de plein droit, il faut supposer qu'elle ne puisse être admise par le juge que pour de justes motifs. On voit mal quels pourraient être ces motifs, sinon une menace pesant sur le recouvrement de la créance (du fait par exemple d'une faible solvabilité du nouveau débiteur) ou le caractère intuitu personae du contrat dont elle est née. Or, en cas de menace pour le recouvrement de la créance, le juge pourrait aussi bien autoriser ou ordonner des mesures conservatoires (saisies conservatoires ou sûretés judiciaires) sans l'autorisation du nouveau débiteur. Quant aux créances issues de contrats intuitu personae , il est extraordinairement attentatoire aux droits de leur titulaire qu'elles puissent être cédées non seulement sans leur accord, mais sans qu'ils soient en droit d'obtenir des garanties.

Dans le cas où le juge aurait ordonné le paiement anticipé de la créance ou (sur l'offre du nouveau débiteur) la constitution de garanties, et où sa décision ne serait pas exécutée, le transfert du patrimoine professionnel serait « inopposable » au créancier concerné. Or, comme il a déjà été dit, la sanction d'inopposabilité est dénuée de toute portée pour les créanciers dont le gage général est limité au patrimoine professionnel.

2.3.3. L'inapplication des règles relatives à la transmission d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial

Par ailleurs, le projet de loi écarte en bloc l'application des dispositions relatives à la transmission d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial .

En ce qui concerne le fonds de commerce, seraient ainsi écartées les dispositions particulières relatives à l'information des créanciers et à leur droit d'opposition (ce qui se justifie si une protection adéquate leur est apportée dans le cadre de la transmission universelle du patrimoine professionnel), mais aussi, de manière beaucoup plus contestable, celles qui concernent l'information de l'acquéreur, les garanties dues par le vendeur (ou l'apporteur en société) et le privilège du vendeur.

En ce qui concerne le bail commercial, l'intention du Gouvernement est sans doute d'interdire au bailleur de s'opposer à la cession, afin de faciliter la transmission universelle du patrimoine professionnel. La rédaction proposée produit néanmoins un effet tout différent, puisqu'elle écarte l'application de règles protectrices pour le locataire, notamment celle qui prohibe les conventions tendant à lui interdire de céder son bail ^{24 ( * )} . Le droit de reprise du bailleur en cas de départ à la retraite ou d'invalidité du locataire et de changement d'affectation du local serait également écarté ^{25 ( * )} , sans justification apparente.

3. La position de la commission des lois : garantir la sécurité juridique de l'entrepreneur individuel et des tiers

Le rapporteur partage les objectifs de cette réforme, à savoir mieux protéger les biens personnels des travailleurs indépendants en cas de défaillance, sans s'exagérer les effets que l'on peut en attendre : les créanciers professionnels les plus importants contourneront le principe de séparation des patrimoines en exigeant des sûretés spéciales sur des biens personnels, voire une renonciation au bénéfice de la séparation patrimoniale en leur faveur. Même dans ce cas, la réforme aura du moins un mérite, c'est de permettre aux entrepreneurs individuels de prendre exactement la mesure des risques auxquels ils exposent leurs biens lorsqu'ils s'endettent pour des besoins professionnels.

Néanmoins, le rapporteur estime que le texte du Gouvernement présente d'importantes fragilités juridiques, qui pourraient avoir des conséquences très préjudiciables pour les entrepreneurs individuels eux-mêmes comme pour les tiers . Sans remettre en cause la philosophie générale de la réforme ni ses principales lignes de force, il a proposé à la commission des lois, qui l'a suivi, d'en corriger les failles, par un amendement COM-9 rectifié de réécriture complète.

3.1. L'articulation du nouveau statut de l'entrepreneur individuel et des règles d'insaisissabilité de biens immobiliers

En premier lieu, la commission des lois a cherché à clarifier l'articulation du nouveau statut de l'entrepreneur individuel avec les règles d'insaisissabilité de biens immobiliers fixées à la section 1 du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce.

En effet, ces insaisissabilités ne conserveraient leur plein effet qu'à l'égard des créanciers professionnels auxquels la séparation des patrimoines ne serait pas opposable (créanciers professionnels bénéficiaires d'une renonciation, créanciers antérieurs à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, créanciers publics dans certains cas).

À l'égard des autres créanciers professionnels, l'insaisissabilité de plein droit de la résidence principale deviendrait sans objet, et la déclaration d'insaisissabilité d'autres biens immobiliers n'aurait plus d'effet constitutif mais un effet d'opposabilité : ces créanciers, dès lors qu'ils ne se seraient pas opposés à la déclaration en temps utile, ne pourraient plus contester l'appartenance des biens concernés au patrimoine personnel.

Or le régime de ces insaisissabilités prévoit lui-même des exceptions, soit de plein droit (au profit de l'administration fiscale, mais seulement en cas de manoeuvres frauduleuses du débiteur ou d'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales), soit sur renonciation (au profit d'un ou plusieurs créanciers et selon des règles de forme plus strictes, puisque la renonciation doit être reçue devant notaire à peine de nullité et publiée au fichier immobilier à peine d'inefficacité).

Dans un souci d'intelligibilité de la loi, mais aussi pour simplifier les démarches des entrepreneurs individuels, la commission des lois a décidé, à l'initiative du rapporteur :

- de placer la nouvelle section relative au statut général de l'entrepreneur individuel en tête du chapitre du code de commerce relatif à la protection de l'entrepreneur individuel et du conjoint (section 1 A), et non pas à la fin ; la définition de l'entrepreneur individuel serait déplacée en tête du chapitre, avant la section 1 A ;

- de préciser que les diverses exceptions au principe de la séparation des patrimoines professionnel et personnel en faveur de certains créanciers doivent s'entendre sans préjudice des règles d'insaisissabilité de biens immobiliers prévus à la section 1 ;

- d'autoriser l'entrepreneur individuel à renoncer par un seul acte à la séparation des patrimoines et à l'insaisissabilité de sa résidence principale ou d'autres biens immobiliers, dans les conditions de forme prévues pour la renonciation à cette insaisissabilité.

Par ailleurs, la commission a clarifié à l'article 5 du projet de loi le fait que le régime de l'EIRL, mis en extinction, déroge au régime général de l'entrepreneur individuel. Les dispositions de la section 1 A ne seraient donc pas applicables aux EIRL.

3.2. La consistance des patrimoines : règles de fond et de preuve

3.2.1. Les éléments du patrimoine : choix lexicaux

Malgré l'antécédent de l'EIRL, la commission a estimé maladroite la définition du patrimoine professionnel comme constitué des « biens, droits, obligations et sûretés » dont l'entrepreneur est « titulaire » et qui sont utiles à son exercice professionnel.

D'une part, les droits patrimoniaux sont des biens, et l'inverse est également vrai (un bien est une chose en tant qu'elle est l'objet d'un droit réel). La commission a cependant bien voulu admettre, à des fins pédagogiques, la double référence redondante aux « biens » et aux « droits ».

D'autre part, l'inclusion des sûretés en tant qu'éléments du patrimoine est source de confusion . S'il s'agit des sûretés dont l'entrepreneur est titulaire pour garantir le recouvrement de ses créances, ce sont des droits, réels ou personnels. S'il s'agit des sûretés qu'il a consenties pour garantir ses propres dettes ou les dettes d'autrui, ce sont soit des obligations (sûretés personnelles), soit des charges grevant certains de ses biens (sûretés réelles). La référence aux sûretés semble n'avoir ici d'autre utilité que d'indiquer, ou plutôt de suggérer, qu'elles suivent de plein droit les créances et les dettes en cas de transmission universelle du patrimoine ; or des distinctions sont nécessaires en la matière (voir ci-après).

La commission a donc défini le patrimoine professionnel comme l'ensemble des « biens, droits et obligations » de l'entrepreneur individuel.

3.2.2. Le critère d'utilité et la preuve de l'utilité

Le rapporteur s'est longuement interrogé sur le critère choisi pour assurer la démarcation entre les deux patrimoines de l'entrepreneur individuel, à savoir l'utilité des biens et obligations à son activité ou ses activités professionnelles indépendantes . Non que ce critère soit inadapté : il s'agit bien de viser les biens utiles et effectivement utilisés dans le cadre professionnel. Mais il laisse une importante marge d'appréciation et risque donc d'engendrer de nombreux contentieux ; des années, voire des décennies pourraient s'écouler avant que la jurisprudence en la matière se stabilise. Le projet de loi ne précise d'ailleurs pas à qui, du débiteur ou du créancier, appartiendrait la charge de la preuve.

Le ministre Alain Griset a pu suggérer de se référer au bilan comptable de l'entreprise : l'actif du patrimoine professionnel serait constitué des biens pris en compte à l'actif du bilan. Le problème est qu'un bilan comptable ne fait qu'évaluer des masses de biens (terrains, constructions, brevets et licences, stocks de marchandises, créances sur les clients, etc .) et ne permet pas d'identifier individuellement ces biens . La seule lecture du bilan ne permettrait donc pas à un créancier de savoir si tel ou tel bien de l'entrepreneur individuel appartient ou non à son patrimoine professionnel. À cela s'ajoute le fait que nombre d'entreprises (principalement celles qui sont soumises au régime fiscal et social de la micro-entreprise) ne sont pas tenues à l'établissement annuel d'un bilan.

Enfin, il faut tenir compte du principe de libre affectation comptable dont bénéficient, selon une jurisprudence ancienne et constante du Conseil d'État, les entrepreneurs individuels soumis à un régime réel d'imposition ^{26 ( * )} . Les entrepreneurs concernés sont ainsi libres d'enregistrer ou non tel ou tel de leurs biens au bilan de leur entreprise, qu'il soit ou non affecté à leur activité professionnelle (seuls le fonds de commerce et les stocks y étant obligatoirement inscrits) ^{27 ( * )} . De nombreux biens utilisés (exclusivement ou non) dans le cadre professionnel n'y sont pas comptabilisés ^{28 ( * )} .

À défaut de préciser dans la loi le critère de démarcation entre les deux patrimoines, il a paru nécessaire à la commission d' instituer des règles de preuve pour apporter de la sécurité à l'entrepreneur individuel et à ses créanciers - la sécurité des créanciers étant elle-même indispensable pour ne pas réduire à néant le crédit de l'entrepreneur. La commission a donc prévu, sur proposition du rapporteur :

- que les biens immeubles de l'entrepreneur individuel soient présumés appartenir à son patrimoine personnel , cette présomption pouvant être renversée par la preuve contraire ;

- que ses biens meubles soient présumés appartenir à son patrimoine professionnel, dans la limite du total du bilan comptable ou, à défaut de bilan, dans la limite de 5 000 euros . Cette présomption ne s'appliquerait pas aux biens meubles, définis par décret en Conseil d'État, qui ne répondent par nature qu'à un besoin personnel (un livret d'épargne réglementé, les meubles meublants qui garnissent la résidence principale, etc .).

En pratique, cela permettra aux créanciers, en cas de nécessité, de saisir tout bien meuble de l'entrepreneur individuel dont la valeur n'excède pas l'une ou l'autre des limites susmentionnées, sauf à ce que celui-ci apporte la preuve qu'il s'agit d'un bien personnel. À l'inverse, les créanciers saisissant un bien immeuble devraient démontrer qu'il est « utile » à l'activité professionnelle.

3.2.3. Les règles applicables à des catégories de biens particulières

• Les biens à usage mixte

Le projet de loi est silencieux sur le sort des biens utilisés à la fois à des fins professionnelles ou personnelles , de sorte que l'on ne sait auquel des deux patrimoines ils appartiendraient.

Le Gouvernement propose d'apporter une réponse à cette question par voie réglementaire. Eu égard aux conséquences de la réponse sur les droits de l'entrepreneur lui-même et de ses créanciers, il est pourtant hors de doute qu'une telle disposition relève des principes fondamentaux « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales » au sens de l'article 34 de la Constitution et, partant, du domaine de la loi.

Afin d'apporter la meilleure protection à l'entrepreneur individuel tout en ménageant les droits des tiers , la commission a retenu la solution suivante.

Le patrimoine professionnel ne comprendrait que les biens, droits et obligations « exclusivement utiles » à l'exercice professionnel . Les biens à usage mixte (qu'il s'agisse de droits réels ou personnels) seraient donc compris dans le patrimoine personnel.

En contrepartie, les créanciers professionnels verraient leur droit de gage étendu au patrimoine personnel à hauteur de la valeur d'un droit d'usage de ces biens , correspondant à leur utilisation effective dans un cadre professionnel pour une durée d'une année. Concrètement, dans le cas où un local dont l'entrepreneur individuel est propriétaire ou locataire serait utilisé à la fois à des fins personnelles et professionnelles, les créanciers professionnels seraient en droit de saisir sur le patrimoine personnel l'équivalent des sommes dues pour une mise à disposition non exclusive du local pendant un an.

• Les biens communs

Lorsque l'entrepreneur individuel est marié sous le régime de la communauté légale ou conventionnelle, la question se pose aussi du sort des biens communs utilisés par l'entrepreneur dans le cadre de son activité professionnelle .

Conformément à l'article 1421 du code civil, chacun des époux a en principe le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer, sauf à répondre des fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Bien plus, l'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir les actes d'administration et de disposition nécessaires à celle-ci.

Certes, ce principe connaît des exceptions. Le consentement des deux époux est requis, en particulier :

- pour disposer de biens communs entre vifs, à titre gratuit ;

- pour affecter un bien commun à la dette d'un tiers ;

- pour aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, ainsi que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité ;

- pour transférer un bien commun dans un patrimoine fiduciaire ^{29 ( * )} .

Faut-il assimiler à l'un ou l'autre de ces actes l'inclusion d'un bien commun dans le patrimoine professionnel d'un entrepreneur individuel, résultant de plein droit de son usage à des fins professionnelles ? La commission a estimé le contraire :

- dès lors que cette inclusion est sans incidence sur les droits du conjoint (le bien commun restant compris dans son propre patrimoine, en même temps que dans le patrimoine professionnel de l'entrepreneur) ;

- et à condition qu'elle soit également sans incidence sur les droits des créanciers de ce conjoint , à défaut de quoi le conjoint verrait son propre crédit diminué. Il a paru nécessaire d'expliciter ce dernier point : les créanciers du conjoint continueraient à pouvoir appréhender tous les biens communs, même « exclusivement utiles » à l'activité professionnelle individuelle de l'entrepreneur individuel.

• Les biens indivis

La commission a souscrit au choix de ne pas reproduire, dans le nouveau statut de l'entrepreneur individuel, les règles applicables à l'EIRL en ce qui concerne les biens indivis. Le cas échéant, seule la part indivise des biens concernés dont l'entrepreneur individuel est titulaire serait comprise dans son patrimoine professionnel, ce qui ne soulève aucune difficulté.

3.3. Les exceptions à la séparation des patrimoines

3.3.1. La nécessité de subordonner la limitation du droit de gage des créanciers la publicité de l'existence de l'entreprise

Pour la sécurité des transactions, il importe que chacun soit en mesure de savoir, au moment où il contracte avec autrui, si son cocontractant sera ou non tenu de répondre de ses engagements sur l'ensemble de ses biens . Aussi la commission a-t-elle subordonné la limitation du droit de gage des créanciers de l'entrepreneur individuel à la condition que son activité ou ses activités professionnelles indépendantes aient fait l'objet, à la date de naissance de la créance, d'une mesure de publicité adéquate : immatriculation à un registre de publicité légale, inscription sur la liste ou au tableau d'un ordre professionnel ou autre mesure de publicité équivalente prévue par décret en Conseil d'État.

3.3.2. Le formalisme de la renonciation au bénéfice des créanciers professionnels

La commission s'est interrogée sur le formalisme assez lourd requis par le projet de loi pour la validité de l'acte de renonciation . Il importe certes de s'assurer du consentement éclairé de l'entrepreneur à cet acte potentiellement grave, sans toutefois entraver outre mesure la marche de ses affaires . Le délai de réflexion de sept jours francs paraît long et pourrait empêcher l'entrepreneur d'obtenir dans l'urgence un crédit, par exemple l'ouverture d'une ligne de trésorerie ou d'un autre crédit à court terme pour faire face à une baisse, voire à une interruption imprévue de son activité.

À la recherche d'un juste équilibre, la commission a prévu :

- qu'à peine de nullité, la renonciation ne puisse s'effectuer que par écrit et que l'entrepreneur individuel doive apposer lui-même sur l'acte la mention qu'il entend permettre à son créancier d'exercer son droit de gage général sur l'ensemble de ses biens et renonce ainsi à la dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil prévue par le nouveau régime ^{30 ( * )} ;

- que le délai de réflexion puisse ne pas être respecté quand l'engagement pour lequel la renonciation est consentie n'excéderait pas un seuil fixé par décret .

Le renvoi à un décret pour fixer les autres formes requises à peine de nullité a, en revanche, été supprimé.

3.3.3. Dettes personnelles et patrimoine professionnel

Une nette dissymétrie oppose, dans le projet de loi, les créanciers professionnels et personnels . Les premiers, pour assurer le recouvrement de leur créance, pourront saisir dans certaines conditions tout ou partie des biens compris dans le patrimoine personnel, soit qu'ils soient titulaires d'une sûreté conventionnelle assise sur l'un de ces biens, soit qu'ils bénéficient d'une renonciation à la séparation des patrimoines. Les seconds, en revanche, ne pourraient exercer leur droit de gage général sur le patrimoine professionnel qu'à titre subsidiaire et dans la limite du montant du bénéfice du dernier exercice clos.

Les biens à usage professionnel sont donc « mis à l'abri » des créanciers privés, comme s'ils étaient logés dans une société.

Certes, du point de vue fiscal, le fait que l'entrepreneur individuel consente une sûreté sur un bien professionnel pour garantir une dette personnelle constituerait un acte anormal de gestion, de même qu'une renonciation inversée. En revanche, compte tenu de l'unicité de la personne morale, un tel acte ne pourrait être qualifié d'abus de biens sociaux.

Cette dissymétrie peut se justifier. En effet, alors que le patrimoine professionnel est défini limitativement, ce n'est pas le cas du patrimoine personnel, qui comprend tous les biens et droits non compris dans l'autre patrimoine. En outre, parmi les biens de l'entrepreneur individuel, les plus précieux (notamment, le cas échéant, sa résidence principale) seraient le plus souvent compris dans son patrimoine personnel et pourraient donc être appréhendés par ses créanciers personnels. Afin de ne pas diminuer excessivement les droits des créanciers professionnels, il est donc légitime de ne pas autoriser, au profit des créanciers personnels, la constitution de sûretés sur des biens professionnels ou la renonciation à la séparation des patrimoines, quoique cela porte atteinte à la liberté du débiteur de disposer de ses biens.

De même, il paraît envisageable de rendre la séparation des patrimoines opposable aux créanciers personnels dont la créance est née avant le commencement de l'activité ou des activités professionnelles indépendantes du débiteur ^{31 ( * )} , malgré l'atteinte que cela représente aux conventions légalement conclues. Le commencement d'activité, emportant de plein droit constitution d'un patrimoine professionnel, peut être assimilé à cet égard à l'aliénation de certains biens. En cas de fraude, l'action paulienne sera ouverte aux créanciers personnels lésés.

La commission s'est donc contentée de préciser que les sûretés constituées sur les biens professionnels au profit de créanciers personnels antérieurement au commencement de l'activité conservent leur plein effet.

3.3.4. Le droit de gage général des créanciers publics

Le projet de loi prévoit de rendre la séparation des patrimoines professionnel et personnel de l'entrepreneur individuel inopposable à l'administration fiscale pour le recouvrement de l'impôt sur le revenu, des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel. Une exception de même nature est prévue au bénéfice des organismes de sécurité sociale, pour le recouvrement de certaines impositions et contributions. À cet effet, l'article 1 ^er du projet de loi introduit dans le code de commerce des dispositions renvoyant au livre des procédures fiscales et au code de la sécurité sociale, tels que modifiés par l'article 3.

Pour les raisons qui seront exposées dans le commentaire de cet article, la commission a estimé ces exceptions injustifiées et les a supprimées .

3.3.5. La conciliation du nouveau statut de l'entrepreneur individuel avec le principe de responsabilité illimitée des professionnels libéraux pour leurs actes professionnels

Même lorsqu'ils exercent en société, les membres des professions libérales réglementées restent tenus personnellement et indéfiniment des préjudices causés par leurs actes professionnels ^{32 ( * )} . Cette règle, indispensable pour préserver la confiance entre les professionnels libéraux et leurs clients ou patients , justifie qu'ils soient soumis à des obligations particulières d'assurance. Il serait inconsidéré de la remettre en cause par le biais du nouveau statut de l'entrepreneur individuel, d'autant que cela créerait une distorsion injustifiable avec les conditions d'exercice en société.

La commission a donc précisé que la séparation des patrimoines professionnel et personnel , qui trouverait à s'appliquer en ce qui concerne par exemple les relations d'un professionnel libéral avec son bailleur ou ses fournisseurs, n'aurait pas pour effet de limiter sa responsabilité pour ses actes professionnels .

3.4. La transmission universelle du patrimoine professionnel : un régime à refondre entièrement

Le régime de la transmission universelle du patrimoine professionnel, tel que prévu par le projet de loi et largement inspiré des règles applicables en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main, est insatisfaisant .

En premier lieu, le modèle de la dissolution-confusion est inadapté à une situation où le titulaire précédent du patrimoine ne disparaît pas . Ainsi, en cas de TUP d'une société, les créances sont transmises de plein droit et sans formalité supplémentaire. Il en va différemment en cas de cession de créance : tant qu'elle n'a pas été notifiée au débiteur, la cession reste inopposable à celui-ci (même si elle produit ses effets entre le cédant et le cessionnaire). Cette règle est indispensable pour assurer la protection des débiteurs qui, sans elle, ne seraient pas libérés si, n'ayant pas connaissance de la cession, ils payaient le cédant au lieu du cédé. Il est inconcevable de ne pas la reproduire en cas de transmission universelle d'un patrimoine professionnel ^{33 ( * )} .

En deuxième lieu, comme on l'a vu précédemment, les règles prévues par le projet de loi pour assurer la protection des intérêts des créanciers professionnels antérieurs sont très insuffisantes .

En troisième lieu, alors que la TUP d'une société est une modalité sui generis de transmission des biens, l'on ne peut écarter totalement, ici, les règles applicables à la vente, à la donation ou à l'apport en société, selon le cas . Le Gouvernement s'en est d'ailleurs rendu compte, puisque son texte se réfère à quelques-unes de ces règles, tantôt pour les déclarer applicables (droit de préemption des entités publiques, recours au commissaire aux apports), tantôt pour les écarter (régime de la vente ou de l'apport en société d'un fonds de commerce). Mais ces quelques indications laissent dans l'ombre des pans entiers du régime applicable à la transmission universelle du patrimoine professionnel selon ses différentes modalités. À titre d'exemple, les règles spéciales de capacité requises pour faire ou recevoir une libéralité seront-elles applicables en cas de transmission à titre gratuit ? En cas de cession à titre onéreux ou d'apport en société, le précédent titulaire du patrimoine sera-t-il tenu aux garanties du vendeur ? La rescision pour lésion sera-t-elle possible, lorsque le patrimoine professionnel comprend des biens dont la vente peut être rescindée ? Le cédant à titre onéreux jouira-t-il des divers privilèges du vendeur ?

On peut en dire autant des règles applicables à la cession de créances, de dettes ou de contrats : les accessoires des créances et des dettes suivront-ils celles-ci (ce qui ne va pas de soi, notamment pour les sûretés personnelles) ? En cas de cession ou « transfert » de créance, le débiteur pourra-t-il opposer au cessionnaire les exceptions nées de ses rapports avec le cédant ? En cas de cession de dettes, quelles exceptions le cessionnaire pourra-t-il opposer au créancier cédé ? Les règles particulières prévues par la loi pour la cession de certains contrats (autres que le bail commercial qui est expressément visé), comme le bail rural ^{34 ( * )} , le crédit-bail ^{35 ( * )} ou encore le contrat d'édition ^{36 ( * )} seront-elles applicables ?

Ces considérations ont conduit la commission à refondre entièrement le régime de la transmission universelle du patrimoine professionnel, qu'elle a dénommé « transfert universel » pour mieux le différencier de la TUP d'une société.

Le transfert universel du patrimoine professionnel serait défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l'ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine . Elle pourrait être consentie à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société pourrait revêtir la forme d'un apport en société.

Sauf disposition contraire, les règles relatives à la vente, à la donation ou à l'apport en société de biens de toute nature seraient applicables, selon le cas, de même que les règles relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats . Dès lors, les dispositions relatives aux droits de préemption des entités publiques et au recours au commissaire aux apports ont été supprimées, comme surabondantes ^{37 ( * )} .

Dans le cas où l'entrepreneur individuel se serait obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel (par exemple un contrat) ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel, le non-respect de cette obligation engagerait sa responsabilité sur l'ensemble de ses biens, sans frapper de nullité le transfert de patrimoine . La solution retenue par la commission est donc plus souple que celle du texte gouvernemental, ou elle en lève du moins les ambiguïtés.

En ce qui concerne le transfert des dettes et des contrats , la commission s'est efforcée de concilier l'objectif de simplicité des formalités liées au transfert universel du patrimoine professionnel avec le respect du droit de propriété et des conventions légalement conclues , qui implique de protéger adéquatement les intérêts des créanciers et cocontractants.

Préalablement au transfert, celui-ci devrait faire l'objet d'une mesure de publicité , dans des conditions définies par voie réglementaire. En outre, le projet devrait être notifié aux titulaires de contrats conclus avec l'entrepreneur individuel intuitu personae , sauf dans le cas où le bénéficiaire serait une société dont l'entrepreneur individuel serait l'associé unique ou majoritaire.

Tout créancier ou cocontractant pourrait former opposition dans un délai fixé par voie réglementaire, le transfert ne pouvant avoir lieu avant l'expiration de ce délai. Le juge pourrait admettre ou rejeter l'opposition. En cas d'admission, il pourrait soit ordonner le paiement anticipé de la créance , ou la résiliation du contrat (s'il s'agit d'un contrat à exécution successive), soit autoriser ou ordonner des mesures conservatoires sur les biens du bénéficiaire du transfert , soit décider que le précédent titulaire du patrimoine professionnel reste tenu à titre subsidiaire ou solidaire , sans devoir contribuer à la dette (comme une caution).

Le non-respect de ces formalités serait sanctionné, non pas par la nullité du transfert ou par une « inopposabilité » dénuée de portée, mais par le fait que le précédent titulaire du patrimoine resterait tenu à titre solidaire.

Seraient écartées les dispositions relatives à la vente du fonds de commerce qui concernent l'information et le droit d'opposition des créanciers, mais non les autres.

Enfin, la commission a réglé le cas des créanciers professionnels auxquels la séparation des patrimoines ne serait pas opposable : ils seraient cédés dans le cadre du transfert universel du patrimoine professionnel, mais le précédent titulaire de celui-ci resterait tenu solidairement au paiement de leur créance, sur l'ensemble de ses biens .

3.5. Les règles applicables en cas de cessation d'activité

Le projet de loi est silencieux sur les règles applicables dans le cas où l'entrepreneur individuel cesserait, de son vivant, d'exercer toute activité professionnelle indépendante . Il faut donc supposer que, celui-ci perdant la qualité d'entrepreneur individuel, ses patrimoines professionnel et personnel seraient réunis , et que les créanciers antérieurs recouvreraient un droit de gage général sur l'ensemble des biens du débiteur.

La commission s'est interrogée sur l'opportunité de cette solution. En particulier, dans le cas où les dettes professionnelles de l'entrepreneur n'auraient pas été intégralement payées au moment de la cessation d'activité, ses biens personnels seraient désormais exposés. Il aurait pu être envisagé de « geler » le gage général des créanciers antérieurs, suivant la règle applicable à l'EIRL. Toutefois, en l'absence d'inventaire, l'identification a posteriori des biens qui appartenaient au patrimoine professionnel lors de la cessation d'activité, voire des biens acquis en emploi ou en remploi de ces derniers (qui pourraient se substituer à eux par l'effet d'une subrogation réelle), serait particulièrement complexe et donnerait lieu à d'inévitables contentieux. Une autre possibilité aurait été d'offrir à l'entrepreneur cessant toute activité indépendante la faculté de liquider son patrimoine professionnel (dont l'actif net tomberait dans son patrimoine personnel), mais la longueur et le coût d'une liquidation rendent cette solution peu praticable.

La commission des lois a donc admis le choix du Gouvernement et, dans un souci d'intelligibilité et d'accessibilité du droit, elle l'a inscrite expressément dans le texte .

3.6. Les règles de la succession

De même, le projet de loi est muet sur les règles applicables en cas de décès de l'entrepreneur individuel en activité . Il en résulterait, selon l'étude d'impact, que les deux patrimoines seraient réunis pour former le patrimoine successoral .

Cette solution a l'élégance de la simplicité. Elle n'en fait pas moins peser un risque important sur les héritiers et autres successeurs à titre universel (légataires universels ou à titre universel), qui se verraient transmettre l'intégralité des dettes au jour du décès sans que le droit de gage des créanciers soit limité.

La protection des héritiers repose alors entièrement sur leur droit d'option : dans le cas où des dettes trop lourdes grèveraient le patrimoine successoral, ils pourraient renoncer à la succession ou ne l'accepter qu'à concurrence de l'actif net (la liquidation portant alors sur l'ensemble du patrimoine successoral, issu de la réunion des patrimoines professionnel et personnel).

Dans ces conditions, il importe de s'assurer que l'héritier, s'il accepte la succession purement et simplement (donc de répondre des dettes transmises sur l'ensemble de ses biens), a fait ce choix délibérément et en toute connaissance de cause.

Dès lors, la commission a estimé nécessaire d'adapter le droit de l'option successorale au cas de succession à la personne d'un entrepreneur individuel .

Selon le droit commun, passé un délai de quatre mois suivant l'ouverture de la succession, l'héritier peut être sommé d'opter par un créancier, un cohéritier, un héritier de rang subséquent ou l'État. Il doit le faire dans le délai de deux mois ou solliciter du juge un délai supplémentaire. S'il n'a pas pris parti à l'expiration du délai imparti, l'héritier est réputé acceptant pur et simple. À défaut de sommation, l'héritier conserve pendant dix ans la faculté d'opter, s'il n'a pas fait par ailleurs acte d'héritier et s'il n'est pas réputé acceptant pur et simple en application d'autres dispositions ^{38 ( * )} .

La commission a préféré retenir un dispositif particulier. Selon le texte qu'elle a adopté, l'héritier ayant laissé sans réponse pendant deux mois la sommation d'un créancier pourrait seulement, en cas de poursuite, être condamné comme acceptant pur et simple dans ses relations avec ce créancier, et il conserverait la faculté de renoncer ou d'accepter à concurrence de l'actif net jusqu'à ce que la décision de justice soit devenue définitive. Celle solution s'inspire du droit applicable avant la réforme de 2006 ^{39 ( * )} , qui était beaucoup moins rigoureux à l'égard du successible resté silencieux.

La commission des lois a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2
Conséquences du nouveau statut de l'entrepreneur individuel
sur les procédures civiles d'exécution

L'article 2 du projet de loi vise à tirer les conséquences, en matière d'exécution forcée des obligations civiles et commerciales, de la création du nouveau statut de l'entrepreneur individuel prévue à l'article 1 ^er .

La commission des lois l'a adopté moyennant un amendement de coordination.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 161-1 du code des procédures civiles d'exécution prévoit que, lorsque le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle d'un entrepreneur individuel entend poursuivre l'exécution forcée d'un titre exécutoire sur les biens de cet entrepreneur, celui-ci peut, s'il établit que les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l'exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers. Il s'agit là d'une sorte de « bénéfice de discussion » destiné à protéger les biens personnels de l'entrepreneur. Si le créancier établit que cette proposition met en péril le recouvrement de sa créance, il peut s'opposer à la demande ; la responsabilité du créancier qui s'oppose à la demande du débiteur ne peut pas être recherchée, sauf intention de nuire.

L'article 2 du projet de loi prévoit qu'en principe, une procédure d'exécution à l'encontre d'un débiteur ayant la qualité d'entrepreneur individuel ne puisse porter que sur les biens du patrimoine sur lequel le créancier dispose d'un droit de gage général , ce qui est la simple conséquence de la séparation des patrimoines professionnel et personnel prévue à l'article 1 ^er .

En cas de renonciation au bénéfice de la séparation des patrimoines, le débiteur conserverait la faculté de demander au créancier que l'exécution soit poursuivie en priorité sur les biens qui constituent son patrimoine professionnel , s'il établit que ceux-ci sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance. Le créancier pourrait s'y opposer dans les mêmes conditions qu'actuellement.

La commission des lois a adopté un amendement de coordination COM-10 du rapporteur, tirant les conséquences de la réécriture de l'article 1 ^er sur les références au code de commerce à insérer dans le code des procédures civiles d'exécution.

La commission des lois a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3
Conséquences du nouveau statut de l'entrepreneur individuel
sur les procédures de recouvrement des créances fiscales et sociales - Conditions d'opposabilité à l'administration fiscale de l'insaisissabilité
de biens immobiliers

L'article 3 du projet de loi vise à tirer les conséquences de la création du nouveau statut de l'entrepreneur individuel prévue à l'article 1 ^er , en ce qui concerne les procédures de recouvrement des créances fiscales et sociales. Alors que le texte du Gouvernement prévoyait de larges dérogations au principe de séparation des patrimoines personnel et professionnel au profit des créanciers publics, la commission des lois a encadré beaucoup plus strictement les conditions auxquelles ces derniers pourraient obtenir le paiement de leurs créances sur l'ensemble des biens du débiteur.

De même, la commission des lois a supprimé les dispositions élargissant les conditions auxquelles l'insaisissabilité de la résidence principale ou d'autres biens immobiliers de l'entrepreneur individuel n'est pas opposable à l'administration.

1. Le recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales et la séparation des patrimoines professionnel et personnel

1.1. Dispositions applicables en matière fiscale

1.1.1. L'inopposabilité de la séparation des patrimoines en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales par l'entrepreneur individuel

En principe, le recouvrement des impositions et pénalités fiscales dont un EIRL est redevable au titre d'une activité professionnelle à laquelle il a affecté un patrimoine ne peut être poursuivi que sur ce patrimoine affecté. Il peut néanmoins être recherché sur son patrimoine non affecté dans le cas où, par des manoeuvres frauduleuses ou par l'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, l'EIRL aurait rendu impossible le recouvrement sur son patrimoine affecté. Toutefois, l'administration fiscale ne peut exercer cette faculté que si la réalité de ces agissements a été préalablement constatée par le président du tribunal judiciaire, statuant en référé selon la procédure à jour fixe.

Symétriquement, le recouvrement des impositions et pénalités étrangères à l'activité professionnelle d'un EIRL peut, aux mêmes conditions, être poursuivi sur son patrimoine professionnel ^{40 ( * )} .

L'article 2 du projet de loi prévoit d'étendre ces dispositions à tout entrepreneur individuel non soumis au statut de l'EIRL, mutatis mutandis (les références aux patrimoines affecté et non affecté sont remplacées par des références aux patrimoines professionnel et personnel), ce qui ne soulève pas d'objection.

Par ailleurs, et c'est plus contestable, le texte supprime l'exigence d'une constatation judiciaire préalable de la fraude ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales de l'intéressé . Un contrôle juridictionnel a posteriori subsisterait, puisque le contribuable pourrait contester la saisie d'un bien personnel ou professionnel, selon le cas, devant le juge de l'exécution ^{41 ( * )} .

La commission a estimé qu'il n'était pas justifié de dispenser l'administration fiscale de faire établir préalablement en justice la réalité des agissements frauduleux ou fautifs allégués, d'autant que la procédure de référé à jour fixe permet d'obtenir une décision rapide. Elle a donc réécrit les dispositions correspondantes ( amendement COM-11 du rapporteur).

1.1.2. L'inopposabilité de la séparation des patrimoines pour le recouvrement de certains impôts

Comme il a déjà été exposé ^{42 ( * )} , le projet de loi prévoit que la séparation des patrimoines professionnel et personnel de l'entrepreneur individuel ne serait, en toute hypothèse, pas opposable à l'administration fiscale pour le recouvrement de l'impôt sur le revenu, des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel et dont lui-même ou son foyer fiscal sont redevables. Le Gouvernement justifie cette disposition, ajoutée à l'article L. 273 B du livre des procédures fiscales et qui n'a pas d'équivalent pour l'EIRL, par le fait qu'il s'agit de dettes « dues à titre personnel mais dont l'assiette comprend les résultats de l'activité professionnelle (...) ou est constituée d'un bien affecté à l'activité professionnelle ».

Aux yeux du rapporteur, cette exception n'a pas lieu d'être . Sa justification laisse d'ailleurs dubitatif : dès lors, par exemple, qu'un local serait uniquement affecté à l'activité professionnelle de l'entrepreneur et intégré à son patrimoine professionnel, la taxe foncière due sur ce local devrait être considérée comme une dette professionnelle, dont le recouvrement ne devrait pouvoir être poursuivi que sur ses biens professionnels. Autrement dit, le texte du Gouvernement n'a pas seulement pour effet d'étendre au patrimoine professionnel le droit de gage de l'administration fiscale pour le recouvrement d'impôts dus à titre personnel, mais aussi d'étendre au patrimoine personnel son droit de gage pour le recouvrement d'impôts dus à titre professionnel. Le Gouvernement met donc à mal la cohérence de sa propre réforme en ouvrant, au bénéfice des créanciers publics, une large brèche dans le rempart qu'il cherche par ailleurs à élever pour protéger les biens personnels des entrepreneurs individuels .

Sur proposition du rapporteur, la commission a donc supprimé cette disposition (même amendement COM-11).

1.2. Dispositions applicables en matière sociale

De manière analogue, l'article 3 du projet de loi prévoit de modifier l'article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale afin :

- d'étendre mutatis mutandis à tout entrepreneur individuel les dispositions qui autorisent le recouvrement des cotisations et contributions sociales dues par un EIRL, ainsi que des pénalités et majorités afférentes, sur l'ensemble de ses biens en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée par l'intéressé de ses obligations au titre de la législation de la sécurité sociale ;

- de supprimer l'exigence d'une constatation judiciaire de ces agissements ;

- de rendre la séparation des patrimoines professionnel et personnel inopposables à l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) et aux caisses générales de sécurité sociale pour le recouvrement de l'impôt sur le revenu, de la contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement et de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).

Par cohérence, la commission a supprimé ces deux dernières modifications (même amendement COM-11).

2. L'affaiblissement de la protection de la résidence principale et d'autres biens immobiliers personnels de l'entrepreneur individuel au profit de l'administration fiscale

Sous couvert d'une simple « mise en cohérence » des textes, le Gouvernement propose enfin de modifier les dispositions de l'article L. 526-1 du code de commerce qui ont trait aux conditions dans lesquelles l'administration fiscale peut, par dérogation, poursuivre le recouvrement des impôts dus par un entrepreneur individuel sur sa résidence principale ou sur d'autres biens immobiliers qu'il a déclarés insaisissables .

Actuellement, cette faculté n'est offerte à l'administration fiscale qu'en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée par l'entrepreneur individuel de ses obligations fiscales « au sens de l'article 1729 du code général des impôts ». Or cet article 1729 ne vise, pour les sanctionner, que des manquements aux obligations déclaratives du contribuable, à savoir :

- les inexactitudes ou omissions dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ;

- les manquements ayant conduit l'État à se reconnaître indûment débiteur d'une dette de nature fiscale envers le contribuable et à acquitter cette dette apparente.

En revanche, le non-paiement des impôts dus ne constitue pas « l'inobservation d'une obligation fiscale » au sens de cet article.

L'article 3 du projet de loi prévoit de supprimer cette référence à l'article 1729 du code général des impôts, ce dont il résulterait notamment que l'administration fiscale pourrait saisir la résidence principale d'un entrepreneur individuel ou tout autre bien immobilier déclaré insaisissable dans le cas où l'entrepreneur serait durablement dans l'incapacité de payer ses dettes fiscales . Cette faculté trouverait à s'appliquer, en particulier, en cas de procédure collective, voire dans le cadre d'une procédure de surendettement des particuliers.

À l'évidence, cette disposition contrevient frontalement aux objectifs poursuivis par le projet de loi . La commission des lois l'a donc supprimée (même amendement COM-11).

La commission des lois a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
Conséquences de la création du nouveau statut
de l'entrepreneur individuel sur les procédures collectives
et de surendettement des particuliers

Dans sa rédaction initiale, l'article 4 du projet de loi visait à habiliter le Gouvernement à tirer, par voie d'ordonnance, les conséquences de la création du nouveau statut de l'entrepreneur individuel sur les procédures d'insolvabilité des entreprises et des particuliers.

La commission des lois a substitué à cette habilitation des dispositions modifiant directement le code de commerce et le code de la consommation et adopté l'article ainsi modifié.

1. Les conséquences du nouveau statut de l'entrepreneur individuel en cas d'insolvabilité : une question politique qui appelle un débat parlementaire

L'article 4 du projet de loi prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois, toute mesure relevant du domaine de la loi visant à adapter au nouveau statut de l'entrepreneur individuel prévu à l'article 1 ^er :

- d'une part, aux dispositions législatives relatives aux entreprises en difficulté, prévues notamment au livre VI du code de commerce (il s'agit en particulier des procédures collectives) ;

- d'autre part, aux dispositions législatives relatives aux situations de surendettement des particuliers, notamment celles du livre VII du code de la consommation qui organisent les procédures de traitement du surendettement.

Or c'est seulement à l'occasion des procédures d'insolvabilité et plus particulièrement des procédures collectives prévues par le code de commerce que l'on pourra apprécier la réelle efficacité du nouveau statut de l'entrepreneur individuel . C'est alors, en effet, que l'on vérifiera si le rempart que le législateur cherche à élever pour protéger les biens personnels de l'entrepreneur individuel résiste aux coups de boutoir de ses créanciers et des autres acteurs de la procédure.

Dès lors, il serait malvenu que le Parlement abandonne sa compétence pour laisser le Gouvernement tirer seul les conséquences de la création du nouveau statut en matière de procédures collectives et de surendettement. Les questions soulevées, loin d'être exclusivement techniques, appellent des choix politiques .

Sur proposition du rapporteur, la commission a donc décidé de remplacer l'habilitation prévue à l'article 4 par des dispositions modifiant directement le code de commerce et le code de la consommation ( amendement COM-12 ).

2. Les choix faits par la commission des lois

2.1. Dispositions modifiant le code de commerce

Le texte de la commission refond le titre VIII du livre VI du code de commerce, qui constitue actuellement la « grille de lecture » des dispositions de ce livre pour leur application à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Ce titre comprendrait désormais, d'une part des dispositions générales applicables à tous les entrepreneurs individuels, d'autre part des dispositions spéciales à l'EIRL .

L'article L. 680-1 cantonne les effets des dispositions du livre VI qui intéressent la situation économique, les biens, les droits ou les obligations du débiteur entrepreneur individuel aux seuls éléments de son patrimoine professionnel. Il doit en être déduit, notamment, que les conditions d'ouverture des procédures tenant à la situation économique du débiteur, telles que la cessation des paiements, doivent être appréciées en tenant compte des seuls éléments d'actif et de passif compris dans le patrimoine professionnel. Il s'en infère encore, par exemple, que les restrictions imposées au débiteur dans l'administration et la disposition de ses biens ne sont applicables qu'à la condition que ces biens soient compris dans le patrimoine professionnel ^{43 ( * )} .

L'article L. 680-2 pose une règle d'interprétation similaire en ce qui concerne les créanciers. Une telle règle est nécessaire afin de couvrir les droits ou obligations des créanciers qui ne trouvent pas leur corollaire dans les droits ou obligations du débiteur. Il en est ainsi, par exemple, de l'obligation faite aux créanciers de déclarer leurs créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective.

La situation des créanciers auxquels la séparation des patrimoines est inopposable ne fait l'objet d'aucune disposition spécifique. Ceux-ci ont en effet les mêmes droits à faire valoir sur le patrimoine professionnel et sont soumis, dans le cadre de la procédure, aux mêmes obligations que les autres créanciers ayant un droit de gage général sur ce patrimoine. Pour autant, ils sont concernés au premier chef par le principe d'interprétation énoncé à l'article L. 680-2 qui tend à circonscrire au patrimoine professionnel la portée des règles prévues au livre VI. Par exemple, il découle de ce principe que l'arrêt des poursuites individuelles et des procédures d'exécution imposé par l'article L. 622-21 ou encore l'interdiction du paiement des créances nées avant l'ouverture de la procédure collective prévue à l'article L. 622-7 ne font pas obstacle à ce que ces créanciers obtiennent un paiement, le cas échéant par la voie d'une exécution forcée, sur l'actif du patrimoine personnel. Il en découle encore, entre autres, que la déchéance du terme intervenue en application de l'article L. 643-1 ne vaut que pour les besoins de la liquidation judiciaire et non pour obtenir le paiement de la totalité d'une créance sur l'actif du patrimoine personnel.

L'article L. 680-3 énonce que toute diminution de l'actif du patrimoine professionnel résultant d'une évolution de l'activité ou des activités professionnelles de l'entrepreneur individuel au cours de la procédure est inopposable à celle-ci. Cette règle - qui a pour pendant, en ce qui concerne l'EIRL, l'interdiction de modifier l'affectation d'un bien compris dans le patrimoine affecté - vise à éviter l'appauvrissement du patrimoine professionnel en cours de procédure.

L'article L. 680-4, particulièrement important, vise les cas où la procédure pourrait être étendue au patrimoine personnel de l'entrepreneur .

En premier lieu, pour mieux protéger l'entrepreneur individuel, il est proposé de substituer à la notion trop large de confusion des patrimoines une définition plus restrictive des cas justifiant que la procédure soit étendue à son patrimoine personnel à titre de sanction (ou d'adaptation du droit au fait). Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la confusion de deux ou plusieurs patrimoines est constituée, soit en cas d'impossibilité de rattacher une part significative des éléments d'actif ou de passif à l'un ou l'autre de ces patrimoines (en raison le plus souvent d'un désordre généralisé des comptes), soit en cas de « relations financières anormales » entre ces patrimoines. Or, dans le cas d'un entrepreneur individuel, surtout s'il n'a pas ouvert un compte bancaire séparé pour son activité professionnelle (ce que le projet de loi autorise), le caractère normal ou anormal des relations financières entre ses patrimoines professionnel et personnel laisserait place à une marge d'appréciation excessive, porteuse d'une forte insécurité juridique. Il est donc proposé que le patrimoine personnel de l'entrepreneur ne puisse être réuni à son patrimoine professionnel, sur décision du tribunal, qu'en cas de manquements graves à ses obligations comptables rendant impossible la détermination de la consistance de son patrimoine professionnel ou en cas d'actes anormaux de gestion graves et répétés. Le critère de la fraude à l'égard d'un créancier, prévu aujourd'hui pour l'EIRL, n'est pas repris : l'entrepreneur individuel engagerait alors sa responsabilité vis-à-vis de celui-ci sur l'ensemble de ses biens, ce qui semble suffisant.

En second lieu, le texte de la commission prévoit que les deux patrimoines puissent être réunis à la demande du débiteur et de lui seul, lorsque les dettes professionnelles pour le recouvrement desquelles il ne bénéficie pas du principe de séparation des patrimoines (pour cause de renonciation, parce que ces dettes seraient nées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, ou parce qu'il s'agirait de dettes fiscales ou sociales) représenteraient une part significative du total de ses dettes professionnelles . Ainsi, l'ensemble des biens et obligations de l'entrepreneur individuel pourraient être appréhendés par la même procédure, sans qu'il soit contraint d'ouvrir séparément une procédure de surendettement des particuliers.

L'article L. 680-5 attribue compétence au tribunal saisi de la procédure collective pour connaître des contestations relatives à la consistance du patrimoine professionnel.

Les articles L. 680-6 à L. 680-9 reprennent des dispositions aujourd'hui applicables à l'EIRL.

En dehors du titre VIII, d'autres dispositions du livre VI du code de commerce appellent des adaptations spécifiques .

Malgré la protection nouvelle offerte par la séparation des patrimoines professionnel et personnel, il est proposé de conserver la procédure de rétablissement professionnel sans liquidation , ouverte aux débiteurs personnes physiques dont l'actif n'excède pas un seuil défini par décret et qui n'emploient aucun salarié, et qui donne lieu à l'effacement de leurs dettes pour leur permettre de rebondir. Cette procédure serait également ouverte aux EIRL , alors qu'elle leur est aujourd'hui interdite : exception que rien ne justifie, sinon une suspicion de fraude qui n'a pas lieu d'être.

Les conditions de reprise, après l'ouverture de la procédure, d'un bien personnel détenu dans le cadre professionnel sont adaptées au nouveau statut de l'entrepreneur individuel, de même que les motifs justifiant que le tribunal puisse, après la clôture de la liquidation judiciaire, autoriser la reprise des poursuites de certains créanciers et les motifs de condamnation à la faillite personnelle.

Les autres modifications sont de coordination.

2.2. Dispositions modifiant le code de la consommation

Le texte de la commission met fin au principe selon lequel une procédure de traitement du surendettement des particuliers ne peut être ouverte à l'égard d'un entrepreneur individuel (sauf s'il est soumis au régime de l'EIRL), au motif que celui-ci relève des procédures collectives prévues par le code de commerce.

Il adapte la procédure de surendettement au cas de l'entrepreneur individuel, selon les mêmes modalités que celles retenues aujourd'hui pour l'EIRL : seul le patrimoine personnel serait appréhendé par la procédure .

Par exception, l'ouverture ou la continuation d'une procédure de surendettement à l'égard d'un entrepreneur individuel serait exclue dans le cas où il ferait l'objet d'une procédure collective étendue à son patrimoine personnel, sur le fondement de l'article L. 680-4 du code de commerce (voir ci-dessus).

La commission des lois a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
Mise en extinction du régime de l'entrepreneur individuel
à responsabilité limitée (EIRL)

L'article 5 du projet de loi prévoit de mettre en extinction le régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

La commission des lois l'a adopté tout en en clarifiant la rédaction.

Compte tenu de la création du nouveau statut de l'entrepreneur individuel doté de plein droit d'un patrimoine professionnel et d'un patrimoine personnel, prévue à l'article 1 ^er , le Gouvernement propose de mettre en extinction le régime actuel de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) .

Le régime de l'EIRL, qui impose à ceux qui en bénéficient des formalités beaucoup plus lourdes, ne présenterait effectivement qu' un intérêt résiduel limité , si du moins la protection offerte par le nouveau statut de l'entrepreneur individuel se révèle suffisamment robuste, ce à quoi la commission des lois s'est attachée. Le régime de l'EIRL offre certes la possibilité de constituer plusieurs patrimoines affectés à des activités professionnelles différentes, ce qui n'est pas le cas du nouveau régime de droit commun. Il présente d'autres avantages, comme le « gel » du gage général des créanciers en cas de cessation d'activité - rendu impossible par l'absence d'inventaire des biens dans le régime de droit commun - ou encore la possibilité laissée à un héritier de reprendre le patrimoine affecté en tant qu'universalité. Mais ces avantages pèsent peu face à la complexité que représenterait la coexistence de deux régimes juridiques aux contours finalement assez proches.

Concrètement, selon le texte du Gouvernement, à compter de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, nul ne pourrait plus se soumettre au régime de l'EIRL en constituant un patrimoine affecté. En revanche, les personnes physiques déjà placées sous ce régime continueraient à y être soumises. Le projet de loi ne prévoit donc pas d'abroger dans son intégralité la section 2 du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce, mais seulement certaines dispositions impliquant que la constitution d'un patrimoine affecté resterait possible à l'avenir. En outre, le texte vise à supprimer la faculté pour un héritier de reprendre le patrimoine affecté du de cujus en tant qu'universalité distincte parmi l'ensemble de ses biens.

Sur proposition de son rapporteur, la commission, par l'adoption de l' amendement COM-13 , a clarifié la rédaction des dispositions visant à mettre en extinction le régime de l'EIRL. Par cohérence, elle a prévu que le transfert universel entre vifs, à une personne physique, d'un patrimoine affecté ne laisserait plus subsister l'affectation : les biens, droits et obligations concernés tomberaient, le cas échéant, dans le patrimoine professionnel de l'intéressé.

La commission des lois a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6
Dispositions relatives aux professions libérales réglementées

L'article 6 introduit une habilitation à légiférer par ordonnance pour modifier les règles applicables à l'exercice en société des professions libérales règlementées. Le droit applicable en la matière est devenu confus et mérite effectivement d'être clarifié et harmonisé. En revanche, il n'existe pas de consensus au sein des professions sur le sens à donner à cette réforme. En particulier, la modification des règles relatives au développement et au financement des structures d'exercice des professions libérales suscite des interrogations quant au principe d'indépendance de ces professionnels et exige un débat parlementaire.

La commission des lois a supprimé l'habilitation prévue à l'article 6, sans s'interdire de revenir sur ce sujet lors de l'examen du texte en séance publique.

1. L'exercice en société des professions libérales règlementées : un régime devenu illisible

Les professions soumises à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé, dites « professions libérales réglementées », regroupent environ 660 000 professionnels ^{44 ( * )} et se déclinent en trois catégories :

- les professions de santé : qui regroupent 470 000 professionnels ;

- les professions juridiques ou judiciaires : qui regroupent environ 90 000 professionnels ;

- les professions techniques et du cadre de vie : qui regroupent 100 000 professionnels et comprennent notamment les experts-comptables, les commissaires aux comptes, les architectes, les géomètres-experts ainsi que les vétérinaires.

Chacune de ces professions est régie par des textes législatifs ou règlementaires particuliers, qui prévoient des exigences spécifiques en matière de déontologie et d'indépendance. Au-delà de leurs statuts, ces professions sont régies par des dispositions transversales, qui prévoient notamment leurs modalités d'exercice sous la forme de société. Au fil des interventions du législateur, les possibilités d'exercice sociétaire se sont toutefois multipliées, au détriment de la cohérence d'ensemble et de la lisibilité de ces régimes .

1.1. Une superposition des voies d'accès à l'exercice en société qui génère de la confusion

1.1.1. L'ouverture progressive de l'exercice sociétaire des professions libérales réglementées

L'accès à l'exercice sociétaire des professions libérales règlementées a historiquement été ouvert par la loi du 29 novembre 1966 ^{45 ( * )} qui permettait l'exercice de ces professions sous la forme de sociétés civiles professionnelles (SCP). Conformément au droit commun des sociétés civiles, les associés d'une SCP sont personnellement et indéfiniment tenus des dettes sociales.

Surtout, la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales a autorisé l'exercice de l'ensemble des professions libérales règlementées dans le cadre de sociétés à forme commerciale, les sociétés d'exercice libéral (SEL ), où la responsabilité des associés, actionnaires ou commanditaires est limitée à leurs apports, sauf pour leurs actes professionnels ^{46 ( * )} . Le régime des différentes formes de SEL n'est pas autonome mais aligné sur celui applicable à plusieurs types de sociétés commerciales, sous réserve d'adaptations. Les formes que peuvent revêtir les SEL sont les suivantes :

- une société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) ;

- une société d'exercice libéral en commandite par action (SELCA) ;

- une société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) ;

- une société d'exercice libéral par action simplifiée (SELAS).

La loi du 31 décembre 1990 précitée contient ainsi des dispositions transversales qui visent à concilier l'exercice sous forme sociétaire des professions libérales réglementées avec les exigences renforcées en matière d'indépendance et de déontologie qui les caractérisent. Ces adaptations ont notamment trait aux règles relatives à la gouvernance de la société, à la constitution de son capital et au régime de responsabilité auquel sont soumis les sociétaires .

Ainsi, aux termes de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1990 précitée, « les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d'administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société ». Son article 5 prévoit ensuite le principe d'une détention majoritaire du capital social et des droits de vote par des professionnels en exercice au sein de la société, tandis que son article 16 fixe le principe de la responsabilité illimitée des associés pour leurs actes professionnels.

Par ailleurs, le législateur a également prévu, par l'intermédiaire de ce même texte, la possibilité de constituer deux formes de sociétés autonomes et spécifiquement élaborées pour les professions libérales réglementées : les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) et les sociétés pluri-professionnelles d'exercice (SPE).

1.1.2. La possibilité parallèle pour certaines professions libérales réglementées d'exercer sous la forme de sociétés commerciales de droit commun

En parallèle de cette possibilité d'adaptation générale des sociétés commerciales aux professions libérales réglementées, le législateur a ponctuellement introduit, pour certaines professions, la possibilité d'exercer sous la forme de sociétés commerciales de droit commun :

- pour les professions techniques et du cadre de vie : cette possibilité a été ouverte ponctuellement par le législateur, par exemple aux experts-comptables ^{47 ( * )} , aux géomètres-experts ^{48 ( * )} ou encore aux architectes ^{49 ( * )} ;

- pour les professions juridiques et judiciaires : l'article 63 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a ouvert l'accès de ces professions à « toutes formes sociales à l'exception de celles qui confèrent la qualité de commerçant ».

Néanmoins, des règles dérogatoires au droit commun des sociétés commerciales ont été réintroduites pour garantir l'indépendance des professionnels exerçant au sein des sociétés.

Cette superposition de deux régimes d'accès distincts à l'exercice sociétaire génère à la fois de la complexité et de la confusion . Les deux démarches répondent, en effet, à un même objectif - adapter le droit des sociétés commerciales aux professions libérales réglementées - et introduisent des dérogations largement similaires aux dispositions du code de commerce afin d'adapter ces sociétés à l'exercice de l'activité libérale. Il s'ensuit que certaines professions libérales réglementées disposent de deux voies d'accès distinctes à l'exercice sociétaire, sans que les bénéfices de l'une ou de l'autre ne puissent être clairement identifiés .

En outre, l'étude d'impact présentée par le Gouvernement souligne les risques d'insécurité juridique induits par cette superposition, en particulier lorsque les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 précitée et celles régissant l'exercice de l'activité libérale sous la forme de société commerciale de droit commun ne se recoupent que partiellement. Est notamment souligné le fait que « ces régimes parallèles donnant à certaines professions libérales réglementées accès aux sociétés commerciales de capitaux ne sont pas aussi dérogatoires au droit commun des sociétés que ne l'est la loi de 1990 ».

Source supplémentaire de confusion, la loi du 6 août 2015 précitée procède ponctuellement par des renvois à la loi du 31 décembre 1990, notamment s'agissant des « exigences en matière de détention du capital et des droits de vote » imposées par cette dernière, et ce sans qu'il soit possible de déterminer avec précision le périmètre dudit renvoi. La superposition des régimes d'accès à l'exercice sociétaire se double ainsi de leur enchevêtrement et se traduit par une importante insécurité juridique pour les professionnels concernés .

1.2. Des règles strictes de détention du capital et de répartition des droits qui visent à garantir la déontologie et l'indépendance dans l'exercice des professions libérales réglementées

Afin de préserver l'indépendance des professionnels libéraux exerçant sous la forme sociétaire, la détention du capital et la répartition des droits de vote sont encadrées par des règles strictes . Si l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990 précitée prévoit le principe d'une détention majoritaire du capital et des droits de vote par les professionnels de la société, le législateur a néanmoins progressivement introduit des assouplissements .

D'une part, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier a adapté cette règle en étendant l'application du principe de détention majoritaire aux personnes exerçant la profession constituant l'objet social de la société ou, sous réserve du respect des conditions fixées par l'article 6 de la loi du 31 décembre 1990, aux SPFPL ^{50 ( * )} . D'autre part, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a affirmé l'applicabilité de ce principe de détention majoritaire aux personnes physiques ou morales exerçant des professions équivalentes dans un État membre de l'Union européenne, et ce pourvu qu'elles soient soumises à des exigences domestiques analogues à celles du droit français s'agissant du régime de détention du capital et de répartition des droits de vote.

Enfin, l'article 6 de la loi du 31 décembre 1990 précitée fixe le principe d'une participation minoritaire de tiers qui ne sont pas des professionnels. Les plafonds fixés par voie règlementaire sont néanmoins extrêmement variés. À titre d'exemple, cette détention minoritaire est interdite pour les professions juridiques ou judiciaires et est plafonnée par la loi à 25 % s'agissant des professions de santé.

2. L'article 6 : une demande d'habilitation à légiférer par ordonnance pour modifier les règles applicables à l'exercice en société des professions libérales règlementées

Dans ce contexte, l'article 6 du projet de loi introduit une habilitation à prendre par voies d'ordonnance les dispositions relevant du domaine de la loi et visant, d'une part, à clarifier, simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales réglementées en précisant les règles communes qui leur sont applicables et en adaptant les différents régimes juridiques leur permettant d'exercer sous forme de société . Le périmètre de l'habilitation comprend, d'autre part, les dispositions permettant de « faciliter le développement et le financement des structures d'exercice des [professions libérales réglementées] ».

L'habilitation proposée par le projet de loi impose un délai de douze mois pour la publication de l'ordonnance afférente et de six mois pour le dépôt d'un projet de loi de ratification devant le Parlement à compter de la date de publication de ladite ordonnance.

3. La position de la commission des lois : des dispositions qui exigent un débat parlementaire

La superposition et l'enchevêtrement des régimes juridiques permettant aux professions libérales réglementées d'exercer sous forme sociétaire entretiennent une confusion et une complexité regrettables. Pour autant, il résulte des travaux menés par le rapporteur qu'il n'existe pas de consensus au sein des professions libérales réglementées sur ces différents sujets . Plusieurs positions peuvent être dégagées :

- les professions opposées tant à l'unification des deux régimes d'exercice sociétaire existants (SEL et sociétés commerciales de droits communs) qu'à l'assouplissement des règles relatives à la constitution du capital et à la répartition des droits de vote : les professions médicales qui n'ont pas accès aux sociétés commerciales de droit commun sont, pour l'essentiel, favorables au statu quo et tendent à considérer que le seul régime des SEL pourrait être conservé. Les contributions transmises par le conseil national de l'ordre des médecins, le conseil national de l'ordre des sages-femmes et le conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes se prononcent également en défaveur de tout assouplissement des règles relatives à la constitution du capital et à la répartition des droits de vote. Une position similaire a, par exemple, été exprimée par le conseil national de l'ordre des architectes ;

- les professions favorables à une unification mais défavorables à un assouplissement des règles relatives à la constitution du capital et à la répartition des droits de vote : c'est notamment la position exprimée à ce stade par le conseil national des barreaux et par le conseil supérieur du notariat ;

- les professions favorables aux deux évolutions : le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce s'est notamment prononcé en ce sens.

Si la volonté de clarifier le droit applicable aux professions libérales réglementées est largement partagée, aucun consensus ne semble exister quant au sens à donner à cette réforme . En particulier, la modification des règles relatives à la composition du capital et à la répartition des droits de vote au sein des SEL suscite de fortes interrogations s'agissant du principe d'indépendance des professionnels libéraux. Au regard de cette absence de consensus, les termes particulièrement généraux de l'habilitation apparaissent d'autant plus inacceptables. Cela plaide pour la tenue d'un débat parlementaire plutôt que le vote d'une habilitation à légiférer par ordonnance. Dans ce contexte, la commission adopté un amendement COM-14 du rapporteur supprimant l'article 6 , sans toutefois s'interdire de revenir sur le sujet lors de l'examen du texte en séance publique.

La commission des lois a supprimé l'article 6.

Article 7

Cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques.

Voir l'avis n° 44 (2021-2022) de Serge Babary.

La commission des lois a adopté l'article 7 ainsi modifié par la commission des affaires économiques.

Article 8
Prise en compte des dettes professionnelles pour l'appréciation
de la situation du débiteur à l'ouverture d'une procédure de surendettement

L'article 8 du projet de loi prévoit que les dettes professionnelles d'une personne physique soient prises en compte, en même temps que ses autres dettes, pour l'appréciation de sa situation de surendettement ouvrant droit à l'ouverture d'une procédure de traitement du surendettement des particuliers.

La commission des lois l'a adopté sans modification.

Les procédures de traitement du surendettement des particuliers , instituées par le livre VII du code de la consommation, permettent aux personnes physiques insolvables d'obtenir, sous certaines conditions, l'étalement ou l'apurement de leurs dettes. On distingue :

- une procédure ordinaire , destinée à traiter les situations de surendettement simple et qui se déroule devant un organe administratif, la commission de traitement du surendettement des particuliers ; elle peut déboucher, soit sur un plan conventionnel de redressement, soit sur des mesures correctives imposées par la commission (report ou rééchelonnement, imputation prioritaire des paiements sur le capital, voire suspension de l'exigibilité de certaines créances) ;

- une procédure de rétablissement personnel , destinée aux débiteurs dont la situation est irrémédiablement compromise, qui est ouverte sur décision de la commission de surendettement, mais qui implique la saisine du juge des contentieux de la protection. Elle se déroule avec ou sans liquidation selon que le débiteur possède ou non des biens ayant quelque consistance, et débouche dans l'un et l'autre cas sur l'effacement des dettes subsistantes (sauf dettes alimentaires et autres exceptions).

Les personnes physiques exerçant une activité économique en nom propre ne sont, pour l'heure, pas éligibles à ces procédures , car elles relèvent pour l'ensemble de leur patrimoine des procédures collectives prévues au livre VI du code de commerce.

Il était donc logique qu'à l'origine, les procédures de surendettement ne fussent conçues que pour traiter les dettes personnelles des particuliers, à l'exclusion de leurs dettes professionnelles .

Seulement, malgré l'interprétation assez restrictive par la Cour de cassation de la notion de « dette professionnelle », qui permettait de traiter, dans le cadre des procédures de surendettement, un grand nombre de situations ^{51 ( * )} , certaines personnes physiques, non éligibles aux procédures collectives car n'exerçant pas une activité économique en nom propre, se trouvaient débitrices de dettes ayant indubitablement un caractère professionnel , qui ne pouvaient donc faire l'objet de remises, d'un rééchelonnement ou d'un effacement que dans un cadre amiable. Pour les personnes concernées, les conséquences pouvaient être catastrophiques.

Afin d'y remédier, la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a inclus les dettes résultant de l'engagement de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société - considérée comme une dette professionnelle - parmi les dettes devant être prises en compte pour l'appréciation de la situation du demandeur à l'ouverture d'une procédure de surendettement et susceptibles d'être effacées à son issue, y compris lorsque le débiteur est le dirigeant de la société concernée ^{52 ( * )} .

À l'initiative du Sénat, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 ^{53 ( * )} est allée beaucoup plus loin puisqu'elle a inclus l'ensemble des dettes professionnelles parmi les dettes susceptibles d'être effacées au terme d'une procédure de rétablissement personnel . Cette rédaction a le mérite d'inclure les dettes résultant d'autres sûretés personnelles qu'un cautionnement ou une obligation solidaire, mais aussi et surtout d'autres dettes contractées personnellement par l'entrepreneur à l'occasion de son activité professionnelle, notamment les dettes de cotisations sociales dues par les dirigeants affiliés à la sécurité sociale des indépendants.

Dès lors, il est illogique que la situation de surendettement , ouvrant droit à l'ouverture d'une procédure relevant du livre VII de la consommation, reste caractérisée « par l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ^{54 ( * )} », à l'exclusion des dettes professionnelles . Cette incohérence est susceptible de laisser des débiteurs dans l'impasse, et la commission des lois a récemment proposé de la corriger ^{55 ( * )} .

En tout état de cause, la création du nouveau régime de l'entrepreneur individuel impliquant que les procédures collectives ouvertes à son égard sur le fondement du livre VI du code de commerce soient limitées (sauf exceptions) à son patrimoine professionnel, il est indispensable que les dettes professionnelles que l'entrepreneur aurait contracté et pour le recouvrement desquelles le créancier bénéficierait d'un droit de gage élargi à tout ou partie de ses biens personnels (par l'effet d'une sûreté conventionnelle, d'une renonciation, etc .) puissent être traitées dans le cadre d'une procédure de surendettement .

Le Gouvernement propose donc, à l'article 8 du projet de loi, d' inclure l'ensemble des dettes professionnelles parmi celles qui doivent être prises en compte pour l'appréciation de la situation du débiteur qui demande l'ouverture d'une procédure de surendettement.

La commission des lois se félicite d'avoir été ainsi entendue.

La commission des lois a adopté l'article 8
sans modification .

Articles 9, 9 bis et 10

Ces articles ont été délégués au fond à la commission des affaires sociales.

Voir l'avis n° 59 (2021-2022) de Frédérique Puissat.

La commission des lois a adopté les articles 9, 9 bis et 10 ainsi modifiés par la commission des affaires sociales.

Article 11
Renforcement de la procédure disciplinaire
applicable aux experts-comptables

L'article 11 modifie le régime disciplinaire applicable aux experts-comptables afin de tirer les conséquences de la jurisprudence constitutionnelle qui impose la séparation des fonctions de poursuite et de jugement et interdit la révocation automatique du sursis en cas de nouvelle condamnation. Il vise également à augmenter les capacités de jugement de la chambre régionale disciplinaire d'Île-de-France et à pallier les difficultés de recrutement de magistrats de l'ensemble de ces juridictions.

La commission des lois a adopté l'article en y apportant des modifications d'ordre rédactionnel.

1. Un régime disciplinaire des experts-comptables à la constitutionnalité fragile

1.1. Les sanctions disciplinaires des experts-comptables sont rendues par un ensemble de juridictions ordinales spécialisées

Le régime disciplinaire des experts-comptables est fixé, d'une part, par les articles 49 à 54 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre la profession d'expert-comptable et, d'autre part, par les articles 174 à 195 du décret n° 2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expertise comptable .

Ces textes instituent des juridictions disciplinaires spécialisées qui ont compétence pour sanctionner « toute contravention aux lois et règlements qui régissent l'activité de l'expertise comptable, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits non liés à l'activité professionnelle » ^{56 ( * )} commis par des membres de la profession . En premier ressort, la nature de ces instances varie selon que l'activité d'expertise comptable est exercée par des personnes physiques ou morales inscrites au tableau de l'ordre des experts-comptables ou par des associations de gestion et de comptabilité qui ne sont pas membres de l'ordre :

- lorsque l'activité est exercée par des personnes physiques ou morales inscrites au tableau de l'ordre ^{57 ( * )} : une chambre régionale de discipline est instituée auprès de chaque conseil régional de l'ordre. Elle est constituée d'un président désigné par le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle est situé le conseil régional parmi les magistrats du siège de cette cour, ainsi que de deux membres du conseil régional, élus par ce conseil lors de chaque renouvellement. Un président et des membres suppléants sont par ailleurs désignés selon les mêmes modalités ;

- lorsque l'activité est exercée par des associations de gestion et de comptabilité ^{58 ( * ) :} une commission nationale de discipline est instituée auprès du conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables. Celle-ci est composée :

o d'un président désigné par le premier président de la cour d'appel de Paris, parmi les magistrats en activité ou honoraires de la Cour ;

o de quatre membres de conseils régionaux désignés par le conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables lors de chaque renouvellement ;

o de quatre représentants des associations de gestion et de comptabilité désignés par leur fédération.

Un président et des membres suppléants sont désignés selon les mêmes modalités.

Enfin, l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 précitée prévoit, à son article 50, une voie d'appel auprès d'une chambre nationale de discipline placée auprès du conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables. Présidée par l'un des présidents de chambre de la cour d'appel de Paris désigné par le garde des sceaux, elle comprend, en outre, un conseiller référendaire à la Cour des comptes, un fonctionnaire désigné par le ministre de l'économie et des finances et deux membres du conseil supérieur de l'ordre, élus par ce conseil lors de chaque renouvellement. Lorsque la chambre nationale connaît d'une décision rendue par la commission nationale de discipline, un des membres du conseil supérieur de l'ordre est néanmoins remplacé par un représentant des associations de gestion et de comptabilité désigné par les fédérations. En dernier ressort, les décisions rendues par la chambre nationale de discipline peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État .

1.2. Un régime disciplinaire des experts-comptables qui n'est que partiellement conforme aux principes d'impartialité et d'indépendance des juridictions et d'individualisation des peines

1.2.1. L'absence de séparation entre les fonctions de poursuite et de jugement

En l'état du droit, les procédures mises en oeuvre devant les instances disciplinaires de l'ordre des experts-comptables n'apparaissent que partiellement conformes au principe constitutionnel d'impartialité et d'indépendance des juridictions. Pourrait notamment constituer une méconnaissance de ce principe l'absence de séparation claire entre les fonctions d'instruction et de poursuite d'une part, et les fonctions de sanction d'autre part .

La procédure en vigueur prévoit, en effet, que toute personne ayant intérêt à agir adresse sa plainte au président de l'instance disciplinaire de première instance compétente. À ce stade, il peut d'ores et déjà décider d'un classement sans suite lorsqu'il estime que l'affaire en question ne justifie par l'engagement de l'action disciplinaire ^{59 ( * )} . S'il estime, a contrario , que l'affaire est susceptible de donner lieu à des poursuites, celui-ci désigne comme rapporteur l'un des membres titulaires ou suppléants de l'instance ou, en cas d'impossibilité, l'un des anciens membres élus du conseil régional de l'ordre inscrit au tableau de la circonscription concernée et volontaire ^{60 ( * )} . Une fois l'instruction achevée, il revient au président de la juridiction disciplinaire saisie de décider, ou non, d'engager les poursuites et de citer l'individu en cause à comparaître devant l'instance disciplinaire ^{61 ( * )} . En appel, l'instruction et le jugement des dossiers sont assurés selon les mêmes modalités ^{62 ( * )} .

Le fait que la même personne, en l'espèce le président de l'instance disciplinaire, procède à la nomination du rapporteur, décide de l'engagement éventuel de poursuites et, le cas échéant, siège au sein de l'instance chargée d'édicter des sanctions, contrevient aux exigences imposées par le Conseil constitutionnel en matière d'impartialité et d'indépendance des juridictions disciplinaires .

L'étude d'impact présentée avec le projet de loi précise, certes, que le magistrat suppléant est « en charge dans les faits de la fonction de poursuite et d'instruction ». Outre le fait que cette pratique repose sur une interprétation large des textes, elle ne garantit en rien une séparation des fonctions de poursuite et de sanction. Ainsi que le relève l'étude d'impact, toute absence du magistrat titulaire lors d'une réunion de l'instance disciplinaire en vue de l'édiction d'une sanction se traduit, en effet, par la présence de son suppléant, qui aura préalablement conduit l'instruction et pris la décision d'engager les sanctions.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la séparation
des fonctions de poursuite et de sanction au sein des juridictions disciplinaires

Le Conseil constitutionnel rattache à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 le principe d'impartialité et d'indépendance des juridictions, dont découle l'obligation de séparation des fonctions d'instruction et de poursuite d'une part, et de sanction d'autre part. Cette exigence s'impose aux juridictions disciplinaires, ainsi que l'a décidé le Conseil constitutionnel dans une décision relative au conseil de discipline des avocats au barreau de Paris ^{63 ( * )} , avant de confirmer cette position dans le cas du régime disciplinaire des vétérinaires ^{64 ( * )} .

Dans le premier cas, il a écarté le grief tiré de l'absence de séparation entre les autorités de poursuite et de jugement dans la mesure où le bâtonnier de Paris, qui est l'autorité de poursuite en application de l'article 22-2 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ^{65 ( * )} , « n'est pas membre de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre du barreau de Paris ». Dans le second cas, il a déclaré la procédure établie à l'article L. 242-8 du code rural et de la pêche maritime conforme à la Constitution avec une réserve d'interprétation, puisqu'il a précisé que « les dispositions contestées n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir effet de permettre qu'un membre du conseil supérieur de l'ordre des vétérinaires qui aurait engagé les poursuites disciplinaires ou accompli des actes d'instruction siège au sein de la chambre supérieure de discipline ».

1.2.2. Une révocation automatique des sursis censurée par le Conseil constitutionnel

Le second écueil constitutionnel auquel le Gouvernement entend remédier a trait aux sanctions prononcées par les instances disciplinaires de l'ordre des experts-comptables et, en particulier, à la question de la révocation des sursis . Ces peines disciplinaires sont déterminées par l'article 53 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 précitée qui, hormis l'avertissement dans le cabinet du président de l'instance disciplinaire, prévoit cinq peines distinctes, par ordre de gravité : la réprimande, le blâme avec inscription au dossier, la suspension pour une durée déterminée avec sursis, la suspension pour une durée déterminée et la radiation du tableau comportant interdiction définitive d'exercer la profession.

Ledit article 53 prévoyait une révocation automatique des décisions de suspension avec sursis lorsque, dans un délai de cinq ans à compter du prononcé de la peine, la personne physique ou morale concernée commettait une infraction ou une faute conduisant au prononcé d'une nouvelle peine disciplinaire.

Par une décision prise dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité ^{66 ( * )} , le Conseil constitutionnel a néanmoins censuré cette révocation automatique dont il a estimé qu'elle méconnaissait le principe d'individualisation des peines , qui implique « qu'une sanction disciplinaire ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ». Cette censure est ainsi justifiée par l'impossibilité pour le second juge disciplinaire de s'opposer ou de moduler sa décision sur la mesure de sursis, « alors même que c'est la peine qu'il va prononcer qui entraîne la révocation de [celle-ci] ».

En conséquence, les juridictions disciplinaires de l'ordre des experts-comptables sont, depuis le 1 ^er septembre 2020, privées de la possibilité de révoquer le sursis d'une peine disciplinaire , ce qui appelle à une intervention du législateur.

1.3. La nécessité d'adapter l'organisation des instances disciplinaires à la répartition et au volume du contentieux

Enfin, les textes régissant l'organisation des juridictions ordinales des experts-comptables sont, d'une part, inadaptés à la répartition du contentieux sur le territoire et, d'autre part, ne prévoient pas un vivier suffisamment large pour le recrutement de magistrats .

En premier lieu, la chambre régionale disciplinaire d'Île-de-France dispose des mêmes effectifs que les autres chambres, et ce alors que le volume de dossiers qu'elle a à traiter est singulièrement plus important . Ainsi que le souligne l'étude d'impact, 6 400 experts-comptables sont inscrits au tableau de la région francilienne, soit plus d'un quart des effectifs totaux (21 600). Sur l'année 2019, 27 affaires ont été jugées par cette instance, soit près de 75 % du volume total de jugements sur l'exercice (36).

De plus, ce risque d'engorgement pourrait ne plus se limiter à la région francilienne mais s'étendre à toutes les juridictions. En effet, une réforme territoriale des circonscriptions de l'ordre a été mise en place à partir de 2019 afin de mettre en cohérence le ressort géographique des conseils régionaux de l'ordre avec la nouvelle organisation régionale issue de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République . Le nombre de conseils régionaux de l'ordre a été porté de 23 à 16 ^{67 ( * )} , ce qui réduit automatiquement le nombre de chambres régionales de discipline comme de magistrats, et induit un risque d'engorgement de l'ensemble des instances.

En second lieu, le conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables a fait état lors de son audition par le rapporteur de difficultés importantes de recrutement de magistrats pour les instances de premier ressort . En effet, ceux-ci ne peuvent être recrutés que parmi les magistrats du siège de la cour d'appel dans le ressort de laquelle est située le conseil régional de l'ordre, et ce quand bien même plusieurs cours d'appel auraient compétence sur le territoire dudit conseil régional.

2. L'article 11 tire les conséquences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux juridictions disciplinaires

2.1. Mettre le régime disciplinaire des experts-comptables en conformité avec les exigences d'impartialité et d'indépendance des juridictions et d'individualisation des peines

L'article 11 vise, en premier lieu, à anticiper le risque de censure par le Conseil constitutionnel des dispositions relatives au régime disciplinaire des experts-comptables, au motif d'une absence de séparation entre les fonctions de poursuite et de jugement.

Pour ce faire, l'article 11 propose de rattacher à chaque chambre régionale de discipline, à la commission nationale de discipline, ainsi qu'à la chambre nationale de discipline, un magistrat chargé des poursuites désigné selon les mêmes modalités que le président de l'instance. Afin de garantir l'impartialité de la procédure, ce magistrat serait chargé de la nomination du rapporteur et, le cas échéant, de l'engagement des poursuites devant la juridiction ordinale. Il est également précisé que ni le magistrat chargé des poursuites ni le rapporteur ne participeraient aux délibérations sur les affaires qui ont été renvoyées devant l'instance disciplinaire.

En second lieu, l'article 11 prévoit de tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel précitée censurant la révocation automatique des sursis . Il modifie l'article 53 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable afin de rétablir cette possibilité, tout en inscrivant la possibilité pour le second juge disciplinaire de moduler les effets de ladite révocation du sursis par une décision motivée .

2.2. L'adaptation de l'organisation des instances disciplinaires à la répartition du contentieux sur le territoire et à la réforme territoriale des circonscriptions de l'ordre

L'article 11 entend ensuite remédier aux difficultés de recrutement connues par les chambres régionales de discipline par deux biais. Il prévoit, d'une part, la possibilité de désigner des magistrats honoraires , tant pour le président et son suppléant que pour le magistrat chargé des poursuites, au sein des chambres régionales et de la chambre nationale de discipline ^{68 ( * )} . D'autre part, l'article 11 élargit le vivier de recrutement de magistrats pour les chambres régionales de discipline à l'ensemble des cours d'appel ayant compétence sur le ressort du conseil régional de l'ordre .

S'agissant de la chambre régionale de discipline d'Île-de-France, le texte tend à la diviser en deux sections , l'une liée à la cour d'appel de Paris et l'autre liée à la cour d'appel de Versailles, organisée chacune selon les mêmes modalités qu'une chambre régionale de discipline de droit commun. La présidence de la chambre serait assurée par le magistrat désigné par le premier président de la cour d'appel de Paris. Ce dédoublement augmenterait significativement les capacités de jugement de la chambre , laquelle a à connaître d'un nombre d'affaires significativement plus important que ses consoeurs.

3. La position de la commission des lois : une modification nécessaire du régime disciplinaire des experts-comptables

La commission a pris acte de la nécessité d'adapter le régime disciplinaire des experts-comptables aux exigences du Conseil constitutionnel en matière d'impartialité et d'indépendance des juridictions d'une part, et d'individualisation des peines d'autre part .

La désignation d'un magistrat spécifiquement chargé de l'engagement de l'instruction et de l'engagement des poursuites constitue une procédure originale au sein des juridictions ordinales. En règle générale les poursuites peuvent être engagées par le conseil de l'ordre ^{69 ( * )} , son président ^{70 ( * )} ou certains de ses membres ^{71 ( * )} . Pour autant, cette procédure ne semble pas soulever de difficultés juridiques et offre un niveau élevé de garanties s'agissant de l'impartialité de la juridiction . À ce stade, la commission n'a donc pas entendu la remettre en cause. Par ailleurs, la commission a adopté un amendement COM-18 du rapporteur précisant les modalités de nomination du magistrat chargé des poursuites au sein de la commission et de la chambre nationale de discipline.

La commission a ensuite accueilli favorablement la possibilité donnée au juge disciplinaire de moduler la révocation d'un sursis antérieur . Alors que l'impossibilité de révoquer des sursis induite par la censure du Conseil constitutionnel était particulièrement regrettable, la rédaction proposée reprend des dispositifs en vigueur, par exemple pour les avocats ^{72 ( * )} ou les commissaires aux comptes ^{73 ( * )} , et ne soulève pas de difficulté.

Enfin, l'élargissement du vivier de recrutement des magistrats des chambres régionales et de la chambre nationale de discipline est une avancée bienvenue qui pourrait contribuer à résoudre leurs difficultés de recrutement et n'appelle pas de modification sur le fond de la part de la commission.

Par l'adoption de trois amendements COM-15, COM-16 et COM-17 du rapporteur , la commission a néanmoins apporté des ajustements rédactionnels à l'article 11 afin d'en assurer l'intelligibilité.

La commission des lois a adopté l'article 11 ainsi modifié .

Article 12

Cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques.

Voir l'avis n° 44 (2021-2022) de Serge Babary.

La commission des lois a adopté l'article 12 ainsi modifié par la commission des affaires économiques.

Article 13
Extension à Wallis-et-Futuna

L'article 13 du projet de loi a pour objet d'étendre à Wallis-et-Futuna les modifications apportées par le texte au code de commerce, au code de la consommation et au code des procédures civiles d'exécution.

Par l'adoption de l' amendement COM-19 du rapporteur , la commission des lois en a adapté la rédaction aux modifications qu'elle a apportées aux articles 1 ^er à 4 du projet de loi.

Elle a également clarifié la rédaction, devenue inintelligible, des dispositions du 6° de l'article L. 950-1 du code de commerce relatives à l'application du livre VI de ce code à Wallis-et-Futuna.

La commission des lois a adopté l'article 13 ainsi modifié .

Article 14
Modalités d'entrée en vigueur

L'article 14 du projet de loi fixe les modalités d'entrée en vigueur de ses dispositions.

1. Modalités d'entrée en vigueur du nouveau statut de l'entrepreneur individuel

Par dérogation à la règle qui veut qu'un texte de loi entre en vigueur le lendemain de sa publication, les articles 1 ^er à 3 (relatifs au nouveau statut de l'entrepreneur individuel) entreraient en vigueur trois mois après celle-ci.

Les dispositions des articles L. 526-22 à L. 526-24 (nouveaux) relatives aux créances dont l'entrepreneur individuel est débiteur ne s'appliqueraient qu'à celles nées postérieurement à l'entrée en vigueur des articles 1 ^er et 3 de la loi.

Or il convient d'opérer ici un distinguo .

Il est effectivement légitime que les créanciers professionnels de l'entrepreneur individuel ne puissent se voir opposer la séparation des patrimoines professionnel et personnel de celui-ci, impliquant une réduction de leur gage général, si leur créance est née avant l'entrée en vigueur de ce nouveau régime . Le respect des conventions légalement conclues impose cette solution.

En revanche, pour les raisons déjà exposées, cette précaution ne paraît pas nécessaire en ce qui concerne les créanciers personnels de l'entrepreneur individuel ^{74 ( * )} . À cet égard, le projet de loi du Gouvernement paraît d'ailleurs incohérent , puisqu'il ne prévoit, à l'avenir, aucune dérogation au principe de séparation des patrimoines au bénéfice des créanciers (personnels) d'une personne physique dont la créance serait née avant le commencement de l'activité professionnelle indépendante de celle-ci (alors même que le commencement de cette activité réduirait leur gage).

Par l'adoption de l' amendement COM-20 du rapporteur, la commission des lois a :

- porté de trois à six mois le délai d'entrée en vigueur des articles 1 ^er à 3, afin de laisser le temps aux acteurs économiques (notamment aux banques) de s'y adapter ;

- prévu que l'article 4, où elle a inscrit des dispositions tirant les conséquences de la création du nouveau régime de l'entrepreneur individuel sur les procédures d'insolvabilité, entrerait également en vigueur dans un délai de six mois ;

- prévu que ce régime s'appliquerait dès son entrée en vigueur aux créances personnelles antérieures .

2. Modalités d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la formation professionnelle des travailleurs indépendants

L'article 10 du projet de loi, dont l'examen a été délégué au fond à la commission des affaires sociales, tend à unifier le financement de la formation professionnelle des chefs d'entreprise artisanale, qui dépendent de deux guichets pour le financement de leur formation professionnelle : d'une part, les conseils de la formation au sein des chambres régionales des métiers et de l'artisanat (CRMA) ; d'autre part, le Fonds d'assurance formation des chefs d'entreprise exerçant une activité artisanale (FAFCEA). Le système est peu efficient et l'existence de deux guichets est source de complexité pour les professionnels concernés.

Le texte prévoit d'affecter les sommes collectées à un unique fonds d'assurance-formation (FAF) de droit commun, qui succédera en pratique au FAFCEA. Il harmonise plus largement les circuits de financement de la formation des travailleurs indépendants en confiant à France compétences la répartition des sommes collectées entre les différents affectataires.

Cette évolution répond à une attente de simplification des professionnels concernés. Elle suscite néanmoins certaines inquiétudes. En effet, les ressources des fonds de la formation professionnelle des artisans ont drastiquement diminué à la suite du transfert, en 2018, de la collecte de la contribution à la formation professionnelle (CFP) aux Urssaf. En particulier, de nombreuses erreurs de fléchage ont été constatées depuis cette réforme et ne semblent pas encore résolues.

En application du III de l'article 14, la plupart de ces dispositions entreraient en vigueur le mois suivant la publication de la loi et, au plus tôt, le 1 ^er janvier 2022. Par exception, la fusion du FAFCEA et des conseils de la formation doit intervenir au 1 ^er janvier 2023. Il en résulte une disposition transitoire complexe : jusqu'au 31 décembre 2022, France compétences verserait la part revenant au FAF du total des contributions collectées au FAFCEA, lequel reverserait aux CRMA la fraction correspondant à 0,12 point de PASS prévu à l'article L. 6331-48 du code du travail (soit environ 41 %).

Une réforme insuffisamment préparée faisant courir le risque de ruptures de financement semblables à celles que les fonds ont connues en 2019, la commission a adopté l' amendement COM-29 de Frédérique Puissat, rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales , visant à reporter au 1 ^er janvier 2023 l'entrée en vigueur de l'ensemble de la réforme.

3. Autres dispositions

Par ailleurs, l'abrogation (prévue à l'article 5 du projet de loi) de l'article L. 526-16 du code de commerce, qui autorise la reprise universelle du patrimoine affecté d'un EIRL par l'un de ses héritiers, ne prendrait effet que six mois après l'entrée en vigueur de la loi.

L'article 9, relatif à l'allocation des travailleurs indépendants, entrerait en vigueur le premier jour du mois suivant la publication de la loi et au plus tôt le 1 ^er janvier 2022 ^{75 ( * )} .

L'article 11, relatif à la discipline des experts-comptables, entrerait en vigueur en même temps que le décret en Conseil d'État pris pour son application et au plus tard dans un délai de six mois. Toutefois, la fin de la révocation automatique du sursis en cas de nouvelle condamnation entrerait en vigueur immédiatement.

La commission des lois a adopté l'article 14 ainsi modifié .

* *

*

La commission des lois a adopté le projet de loi
ainsi modifié .

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* ¹ Bertrand d'Argentré le citait déjà dans son commentaire des Coutumes générales du pays et duché de Bretagne, Paris, 1584, art. 188.

* ² Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau, Cours de droit civil français , 1 ^e éd. 1838.

* ³ Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée .

* ⁴ Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche . Une société européenne peut également détenir seule une autre société européenne, mais la SE ne peut avoir pour associé unique une personne physique.

* ⁵ On parle de sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée unipersonnelles (SELARLU) et de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées unipersonnelles (SELASU). En outre, depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques , les membres des professions juridiques et judiciaires peuvent exercer sous toute forme sociale qui ne confère pas aux associés la qualité de commerçants, y compris la SARL et la SAS (voir le commentaire de l'article 6 du projet de loi).

* ⁶ Article 151 octies du code général des impôts.

* ⁷ Loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique .

* ⁸ Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée .

* ⁹ Sur cette définition des éléments du patrimoine et notamment sur la mention des sûretés, voir ci-après.

* ¹⁰ Sur les difficultés que soulève cette référence au bilan, voir ci-après.

* ¹¹ En particulier, les entrepreneurs individuels soumis au régime de la micro-entreprise, dispensés d'établir un bilan, doivent néanmoins, s'ils exercent sous le régime de l'EIRL, établir chaque année un relevé actualisant en valeur et en nature la consistance du patrimoine affecté (article R. 526-10-1 du code de commerce).

* ¹² Article L. 526-16 du code de commerce.

* ¹³ Source : étude d'impact du projet de loi.

* ¹⁴ Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises .

* ¹⁵ À l'exception des droits immobiliers insaisissables de droit ou déclarés insaisissables (voir ci-après).

* ¹⁶ Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi.

* ¹⁷ L'Acoss perçoit pour le compte pour l'État l'impôt sur le revenu dû par les micro-entrepreneurs lorsque ceux-ci optent pour le prélèvement libératoire.

* ¹⁸ Articles 1844-4 et 1844-5 du code civil. Le régime des fusions de sociétés commerciales est fixé, quant à lui, aux articles L. 236-1 et suivants du code de commerce.

* ¹⁹ Le projet de loi pose en principe qu'en cas de transmission du patrimoine professionnel sous forme d'apport en société, et si ce patrimoine comportait des biens constitutifs d'un apport en nature, il devrait être fait recours à un commissaire aux apports. Toutefois, il réserve le cas des dérogations prévues par la loi. Or, en application de l'article L. 223-9 du code de commerce, le recours à un commissaire aux apports ne serait pas obligatoire en cas de transformation de l'entreprise individuelle en EURL. Il ne le serait pas non plus en cas de transformation en SASU, à la condition que la valeur des biens apportés n'excède pas 30 000 euros (article L. 227-1 du même code).

* ²⁰ Dans le cas où il y aurait d'autres apports suffisants pour éviter la cessation des paiements, la transmission du patrimoine professionnel en cessation des paiements à la nouvelle société pourrait certes bénéficier aux créanciers, mais elle placerait d'emblée la société dans une situation financière dégradée, au préjudice des autres associés.

* ²¹ Que celle-ci ait été prononcée par le juge civil ou commercial à l'occasion d'une procédure collective, ou par le juge pénal en tant que peine complémentaire.

* ²² Cour de cassation, 3 ^e civ., 3 mai 1979, à propos du droit de préemption urbain.

* ²³ « Le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l'apport est débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard . » La cession d'une dette isolée n'est pas davantage constitutive d'une novation.

* ²⁴ Article L. 145-16 du code de commerce. Voir également les articles L. 145-6-1 et L. 145-16-2 du même code.

* ²⁵ Article L. 145-51 dudit code.

* ²⁶ Conseil d'État, 24 mai 1967, n° 65436. Voir J. Le Calvez, « Les incertains contours du patrimoine de l'entrepreneur individuel », D. 2000, p. 151, ainsi que M. Cozian, « Le principe de liberté d'affectation comptable dans le cadre des bénéfices industriels et commerciaux », Droit fiscal , n° 6, février 2002, p. 5.

* ²⁷ Les conséquences fiscales du principe de libre affectation sont désormais neutralisées par l'article 155 du code général des impôts.

* ²⁸ Voir ci-après, la question soulevée par les biens à usage mixte.

* ²⁹ Articles 1422 et 1424 du code civil.

* ³⁰ La mention devrait être non équivoque, mais aucune formule n'est imposée. Elle devrait être manuscrite, sous réserve de l'article 1174 du code civil relatif au contrat passé par voie électronique. Elle ne serait en revanche pas requise si l'acte était passé devant notaire, conformément à l'article 1369 du même code.

* ³¹ Ou avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi : voir le commentaire de l'article 14 du projet de loi.

* ³² Article 16 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales .

* ³³ Ne pas la reproduire, ce serait obliger le débiteur ayant payé par erreur le précédent titulaire du patrimoine professionnel à payer néanmoins le bénéficiaire du transfert de ce patrimoine, et à agir en répétition de l'indu contre son auteur.

* ³⁴ Article L. 411-35 du code rural et de la pêche maritime.

* ³⁵ Article L. 313-8 du code monétaire et financier.

* ³⁶ Article L. 132-16 du code de la propriété intellectuelle.

* ³⁷ Il faut d'ailleurs considérer comme applicables les autres droits de préemption, notamment celui des coïndivisaires (article 815-14 du code civil). L'exercice des divers droits de préemption suppose que le prix des biens concernés soit individualisé. Il appartiendra au juge de veiller à ce que cette évaluation soit sincère.

* ³⁸ Article 772 du code civil.

* ³⁹ Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités .

* ⁴⁰ Articles L. 273 et R.273 B-1 du livre des procédures fiscales.

* ⁴¹ La compétence du juge de l'exécution résulte de l'article L. 281 du livre des procédures fiscales.

* ⁴² Voir le commentaire de l'article 1 ^er du projet de loi.

* ⁴³ Mutatis mutandis , c'est l'interprétation qu'il faut donner de la « grille de lecture » aujourd'hui prévue pour l'EIRL. Voir le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée .

* ⁴⁴ Étude d'impact du projet de loi relatif à l'activité professionnelle indépendante.

* ⁴⁵ Loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles .

* ⁴⁶ Voir le commentaire de l'article 1 ^er du projet de loi.

* ⁴⁷ Article 7 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable .

* ⁴⁸ Article 6-1 de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l'ordre des géomètres experts .

* ⁴⁹ Article 12 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture .

* ⁵⁰ Le II de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1990 prévoit que la majorité du capital ou des droits de vote de la SEL ne peut être détenue par une SPFPL « qu'à la condition que la majorité du capital et des droits de vote de cette société soit détenue par des personnes exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l'objet de la détention des parts ou actions » ou « que la majorité du capital et des droits de vote de la société de participations financières soit détenue par des professionnels exerçant la même profession que celle constituant l'objet social de la société d'exercice libéral ».

* ⁵¹ Par exemple, la jurisprudence considère comme non professionnelle la dette contractée par un conjoint non commerçant qui se porte caution de son conjoint commerçant (Cour de cassation, Civ. 1 ^ère , 13 mars 2001, n° 00-04.053).

* ⁵² La loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique avait déjà prévu la prise en compte de telles dettes, sauf lorsque le débiteur avait été le dirigeant de droit ou de fait de la société.

* ⁵³ Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne .

* ⁵⁴ Article L. 711-1 du code de commerce.

* ⁵⁵ Le droit des entreprises en difficulté à l'épreuve de la crise , rapport d'information n° 612 (2020-2021) de François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi, fait au nom de la commission des lois du Sénat, recommandation n° 33. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/rap/r20-615/r20-615.html .

* ⁵⁶ Article 179 du décret n° 2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expertise comptable .

* ⁵⁷ Article 49 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre la profession d'expert-comptable .

* ⁵⁸ Article 49 bis de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre la profession d'expert-comptable .

* ⁵⁹ Article 179 du décret n° 2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expertise comptable .

* ⁶⁰ Article 181 du même décret.

* ⁶¹ Article 183 du même décret.

* ⁶² Article 192 du même décret. Les fonctions de rapporteur sont néanmoins exercées par l'un des membres titulaires ou suppléant de la chambre nationale de discipline ou, à défaut, par un ancien membre élu du conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables inscrit au tableau et volontaire.

* ⁶³ Conseil constitutionnel, décision n° 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A.

* ⁶⁴ Conseil constitutionnel, décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G.

* ⁶⁵ Ces dispositions figurent désormais à l'article 23 de la loi susvisée.

* ⁶⁶ Conseil constitutionnel, décision n° 2019-815 QPC du 29 novembre 2019, Mme Carole L.

* ⁶⁷ Article 33 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises et mise en oeuvre par l'arrêté du 14 août 2020 portant délimitation des circonscriptions territoriales de l'ordre des experts-comptables .

* ⁶⁸ Cette possibilité est déjà prévue par les textes s'agissant de la commission nationale de discipline.

* ⁶⁹ S'agissant des architectes, l'action disciplinaire peut être engagée par des représentants de l'État ou par le conseil régional agissant d'office ou à la requête de toute personne intéressée. Les membres du conseil régional faisant également partie de l'instance disciplinaire ne participent pas aux délibérations du conseil sur l'engagement des poursuites (article 27 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture ).

* ⁷⁰ S'agissant des notaires, l'article 6 de l'ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels prévoit que : « Le syndic dénonce à la chambre [de discipline] les faits relatifs à la discipline, soit d'office, soit sur l'invitation du procureur de la République, soit sur la demande d'un membre de la chambre ou des parties intéressées ».

* ⁷¹ S'agissant des avocats, c'est le bâtonnier qui saisit l'instance disciplinaire mais n'y siège pas ( cf. infra ).

* ⁷² Article 184 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat .

* ⁷³ Article L. 824-2 du code de commerce.

* ⁷⁴ Voir le commentaire de l'article 1 ^er .

* ⁷⁵ Seraient supprimées à compter du 1 ^er janvier 2023 des dispositions devenues incohérentes avec la suppression des centres des formalités des entreprises, remplacées par un organisme unique en application de l'article 1 ^er de la loi « PACTE » du 22 mai 2019 précitée.