B. LE DROIT EN VIGUEUR OFFRE PLUSIEURS AUTRES FORMES DE MÉDIATION VISANT À PRÉVENIR LA JUDICIARISATION DES LITIGES ENTRE LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET LEURS ADMINISTRÉS
Les médiateurs qui existent en pratique dans certaines collectivités territoriales ou intercommunalités coexistent avec plusieurs autres formes de médiation.
1. Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante, peut être saisi pour tout litige résultant du fonctionnement des collectivités territoriales portant atteinte aux droits et libertés d'une personne
Les missions du Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante, sont fixées dans la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits. Son article 5 dispose à cet égard qu'il peut être saisi « par toute personne physique ou morale qui s'estime lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d'une administration de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme investi d'une mission de service public ».
Un usager qui rencontrerait, par exemple, des difficultés avec le conseil départemental pour le versement d'une aide sociale peut donc tout à fait saisir le Défenseur des droits de sa situation.
Celui-ci peut procéder, conformément à l'article 26 de la loi organique précitée à la « résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation ». À cet égard, « les constatations effectuées et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives sans le consentement des personnes intéressées, sauf si la divulgation de l'accord est nécessaire à sa mise en oeuvre ou si des raisons d'ordre public l'imposent ». Il peut également proposer à l'auteur de la réclamation et à la personne publique en cause de conclure une transaction.
Le Défenseur des droits peut être saisi des agissements de personnes publiques ou privées et également s'auto-saisir.
Il ne peut en revanche pas intervenir s'il s'agit d'un litige contractuel, comme ceux relevant du champ de la commande publique ou portant sur l'exécution d'un contrat de nature commerciale, ce dernier différend relevant du champ de la médiation de la consommation 14 ( * ) . Il ne peut non plus être saisi de différends susceptibles de s'élever entre l'administration et ses agents à raison de l'exercice de leurs fonctions, sauf lorsque ceux-ci s'estiment victimes d'une discrimination prohibée par la loi ou un engagement international auquel la France est partie.
La saisine du Défenseur des droits au titre de ses compétences en matière de dysfonctionnement des services publics, gratuite, est soumise par la loi organique à l'accomplissement de démarches préalables auprès des personnes publiques ou des organismes mis en cause.
Comme l'indiquait notre ancien collègue Patrice Gélard sur le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits, cette disposition vise « à éviter un afflux excessif de saisines relatives au fonctionnement des services publics, dont certaines pourraient être évitées grâce à une intervention directe de la personne auprès de la personne publique ou de l'organisme auquel elle reproche d'avoir lésé ses droits et libertés » 15 ( * ) . Il s'agit en quelque sorte d'un recours administratif préalable obligatoire, procédure qui existe en certaines matières devant le juge administratif comme cela a déjà été indiqué. Selon Patrice Gélard, « cette démarche [devait] avoir un effet régulateur, conduisant à une sélection naturelle des affaires qui ont vocation à être examinées par une autorité extérieure ». Votre rapporteur note que les médiateurs territoriaux existant en pratique se sont alignés sur ce principe.
La saisine du Défenseur des droits n'interrompt ni ne suspend les délais de prescription, non plus que ceux relatifs à l'exercice de recours administratifs ou contentieux. Il ne peut remettre en cause une décision juridictionnelle. Les juridictions civiles, administratives ou pénales peuvent toutefois l'inviter, d'office ou à la demande des parties, à présenter des observations écrites ou orales devant les juridictions. Il peut aussi être entendu sur sa demande, son audition par la juridiction en cause étant de droit.
Le Défenseur des droits dispose de pouvoirs étendus de vérification sur pièces et sur place. Il peut donner une forme de publicité à son intervention et faire toute recommandation qui lui apparaît utile pour assurer le respect des droits et libertés de la personne lésée et régler les difficultés soulevées devant lui ou en prévenir le renouvellement. Il est également doté d'un pouvoir d'injonction.
Pour accomplir sa mission, il dispose de près de 500 délégués répartis sur l'ensemble du territoire métropolitain et en outre-mer. Le délégué général à la médiation avec les services publics assiste le Défenseur des droits dans sa mission.
Lors de son audition par votre rapporteur, l'association des médiateurs territoriaux a indiqué que les médiateurs qui en sont membres travaillent pour la plupart en étroite coopération avec les délégués du Défenseur des droits sur le territoire, afin de déterminer l'autorité la mieux à même de traiter le dossier.
2. Réformée en 2016, la médiation administrative offre aussi aux collectivités territoriales un moyen de prévenir la judiciarisation des litiges
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI e siècle a unifié les modes alternatifs de règlement des litiges en matière administrative en une procédure unique de médiation 16 ( * ) .
Auparavant, en matière administrative, la médiation avait un champ d'application très limité puisqu'elle ne concernait que les litiges transfrontaliers 17 ( * ) . Quant à la conciliation, elle n'était que très peu réglementée 18 ( * ) .
Les règles fixées sont, pour l'essentiel, la transposition en matière administrative des dispositions relatives à la médiation civile, commerciale et sociale prévues par la loi n° 95-128 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, modifiées en 2011 pour intégrer les modifications requises par le droit de l'Union européenne 19 ( * ) .
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La médiation en matière civile La médiation « conventionnelle » ou judiciaire La médiation est définie par la loi comme « tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige » 20 ( * ) . La médiation judiciaire est engagée sur proposition du juge, à l'occasion d'une action en justice pendante devant lui, tandis que la médiation conventionnelle se déroule sur le fondement du seul accord des parties, que celui-ci soit intervenu avant ou après la naissance du litige. Conformément à l'article 2238 du code civil, la médiation suspend le cours de la prescription. Elle est soumise au principe de confidentialité et le médiateur doit accomplir sa mission en toute indépendance avec impartialité, compétence et diligence. Si les parties parviennent à un accord, il est établi un procès-verbal qui n'a force exécutoire que s'il est homologué par le juge. Ils sont désignés par chaque cour d'appel sur une liste publique. La tentative de règlement préalable obligatoire d'un différend Le droit en vigueur impose aux parties l'obligation d'une tentative de règlement amiable de leur différend avant toute saisine du juge pour les contentieux de l'instance lorsque la saisine du tribunal a lieu par déclaration au greffe 21 ( * ) , c'est-à-dire « lorsque le montant de la demande n'excède pas 4 000 euros » 22 ( * ) . Ce règlement amiable ne peut actuellement être effectué que par un conciliateur de justice, même si une dispense existe pour les parties justifiant « d'autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ». La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice intègre à compter du 1 er janvier 2020 la tentative de médiation parmi les modes de règlement admis et accroît le champ des litiges concernés (conflits de voisinage et demandes tendant au paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant fixé par décret en Conseil d'État 23 ( * ) , à l'exception des litiges relatifs aux crédits à la consommation et aux crédits immobiliers). Le coût de la médiation La différence entre conciliation et médiation réside principalement dans le statut des intervenants. Le conciliateur de justice, auxiliaire du service public de la justice, effectue une conciliation bénévole alors que le médiateur est un intervenant privé, rémunéré. En effet, la médiation est en principe une activité libérale, donc payante, et les tarifs sont libres 24 ( * ) . Les parties peuvent toutefois bénéficier de l'aide juridictionnelle. Source : commission des lois |
Reprenant donc la définition existante en matière civile, la médiation administrative est définie comme « tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».
Elle est organisée, sans limitation de domaine, à l'initiative des parties - parmi lesquelles les collectivités territoriales - avec ou sans la coopération de la juridiction, d'une part, ou à l'initiative de la juridiction, avec l'accord des parties, d'autre part.
Dans un cas comme dans l'autre, des garanties sont prévues : qualités exigées du médiateur qui accomplit sa mission avec « impartialité, compétence et diligence », confidentialité et effet relatif de l'accord auquel parviennent les parties.
Le législateur a également fixé des règles incitatives : possibilité de saisir la juridiction aux fins d'homologuer et de donner force exécutoire à l'accord issu de la médiation, possibilité de désigner un magistrat comme médiateur, interruption des délais de recours contentieux 25 ( * ) et suspension des prescriptions, ainsi que la prise en charge par l'État des frais incombant à une partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.
Contrairement à la saisine du Défenseur des droits ou à la pratique actuelle des médiateurs territoriaux, l'engagement d'une médiation n'est subordonné à aucune démarche préalable auprès de l'administration en cause et elle payante, sauf lorsqu'elle est un préalable obligatoire à la saisine de la juridiction.
Une procédure de médiation préalable obligatoire est d'ailleurs en cours d'expérimentation, pour une durée de quatre ans, en matière de litiges de la fonction publique et d'allocations sociales 26 ( * ) , à peine d'irrecevabilité des recours juridictionnels en application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 précitée. Votre rapporteur observe que le décret d'application 27 ( * ) prévoit la liste limitative des personnes chargées d'assurer cette médiation. Aucun médiateur de collectivité territoriale n'en fait partie.
En revanche, d'après l'association des médiateurs territoriaux, certains médiateurs auraient été désignés par le juge dans le cadre de la procédure de médiation administrative à l'initiative du juge. Il en est de même d'ailleurs pour certains médiateurs institutionnels, d'après le club des médiateurs de services au public, également entendu par votre rapporteur.
3. Le régime de la médiation de la consommation est également applicable à certaines activités des collectivités territoriales
Depuis le 1 er janvier 2016, tout consommateur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l'oppose à un professionnel dans le cadre de l'exécution de contrats de vente ou de prestation de services. Ce régime est issu de la directive européenne du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, transposée en droit français aux articles L. 611-1 et suivants du code de la consommation 28 ( * ) .
À cet effet, tout professionnel doit donc garantir à ses clients le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation sous peine d'amende administrative ne pouvant excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale 29 ( * ) .
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Le médiateur de la consommation Le médiateur de la consommation assure sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité dans le cadre de procédures accessibles, gratuites, transparentes, efficaces et équitables. Pendant sa mission, il ne doit être soumis à aucun lien hiérarchique ou fonctionnel vis-à-vis du professionnel. Il doit disposer d'un budget suffisant et distinct de ce dernier. Il a interdiction de travailler pour ledit professionnel pendant au moins trois ans à l'issue de sa mission. Lorsqu'il est employé ou rémunéré exclusivement par le professionnel, sa désignation est effectuée par un organe collégial comprenant des représentants d'associations de consommateurs agréés. Son activité est évaluée par la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC), chargée d'établir la liste des médiateurs de la consommation, de les notifier à la Commission européenne et d'évaluer leur activité dans le temps. Source : commission des lois |
Entrent dans le champ d'application de la médiation de la consommation tous les litiges portant sur l'exécution d'un contrat de vente 30 ( * ) ou de prestation de services 31 ( * ) passé entre un professionnel et un client (consommateur), y compris ceux portant sur des prestations donnant lieu à l'application d'un « tarif social » ou offertes à certains publics en raison de leur situation personnelle (article L. 611-1 du code de la consommation).
Dès lors, au sens de cette définition, les litiges ne relevant pas de l'exécution d'un contrat, mais de la formation du contrat, sont exclus du champ de la médiation de la consommation. Il en est ainsi :
- des litiges portant sur l'accès à la fourniture d'une ressource : refus de raccordement à un réseau d'eau, d'énergie ou de communication ;
- ou des litiges portant sur le refus de faire bénéficier un client potentiel d'un tarif ou d'une prestation.
Ne sont en outre pas considérés comme des litiges de la consommation ceux qui concernent les services d'intérêt général non économique, les services de santé fournis par des professionnels de la santé, et l'enseignement supérieur public (article L. 611-4 du code de la consommation).
Pour saisir un médiateur de la consommation, le consommateur doit avoir engagé une démarche préalable afin de résoudre son litige directement avec le professionnel.
Aux termes de l'article 2238 du code civil, la saisine du médiateur de la consommation suspend la prescription à compter du jour où il est saisi. En outre, lorsqu'un médiateur public 32 ( * ) est compétent pour procéder à la médiation d'un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d'autres procédures de médiation conventionnelle, sauf existence d'une convention particulière, notifiée à la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.
Tous les professionnels, tant ceux du secteur privé que public, doivent ainsi mettre en place un médiateur de la consommation, soit à titre individuel, soit en se fédérant avec d'autres entreprises.
Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs délégataires sont soumis à ces exigences lorsqu'ils mettent en oeuvre un service public industriel et commercial, considéré comme un service marchand, dès lors que la directive européenne n'exclut pas les « services économiques d'intérêt général » de son champ d'application. Telle est, d'ailleurs, l'interprétation de la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation 33 ( * ) .
De nombreux domaines relevant des compétences des collectivités territoriales sont donc susceptibles de relever de la médiation de la consommation , et ce quel que soit le mode de gestion (régie ou concession) : l'eau et l'assainissement, la cantine scolaire, les musées, les transports, ou encore le logement social.
Sont ainsi concernés les litiges portant sur l'exécution d'un contrat de vente ou de prestations fournies par l'administration, directement ou indirectement, et en contrepartie desquelles l'usager s'engage à verser une forme de rémunération.
Des médiateurs sectoriels ont donc été institués dans certains domaines pour répondre à ces exigences. Dans le domaine de l'eau et de l'assainissement par exemple, le médiateur de l'eau a été créé par les collectivités territoriales et les fédérations professionnelles. Selon son délégué général, entendu par votre rapporteur avec le club des médiateurs de services au public, il a reçu près de 2 835 saisines en 2018. Par ailleurs, sur les 563 avis rendus cette même année, il a fait une proposition de règlement amiable dans 73 % des cas, dont 74 % ont connu une issue positive.
Ainsi, à titre d'illustration, en matière d'eau et d'assainissement, entrent dans le champ de compétence du médiateur de l'eau les contestations de factures (régularisation, frais de pénalités, ou consommation importantes facturées sans explication de la consommation, etc. ), la qualité du service, la qualité de l'eau. En revanche, les litiges relatifs à la fixation des tarifs de l'eau par délibération d'une collectivité ne relèvent pas de sa compétence : ils sont antérieurs à la formation du contrat. Le même raisonnement est applicable, selon votre rapporteur, aux prestations fournies dans le cadre des cantines scolaires. En principe, un dysfonctionnement dans l'exécution de la prestation de restauration relève de la médiation de la consommation, contrairement à l'application du tarif lui-même.
* 14 Voir infra .
* 15 Rapport n° 482 (2009-2010) de M. Patrice Gélard, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 mai 2010, p. 61. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
https://www.senat.fr/rap/l09-482/l09-4821.pdf
* 16 Articles L. 213-1 et suivants du code de justice administrative.
* 17 Ancien article L. 771-3 du code de justice administrative.
* 18 L'ancien article L. 211-4 du même code prévoyait ainsi que : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d'accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. »
* 19 Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.
* 20 Article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
* 21 Article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI e siècle.
* 22 Article 843 du code de procédure civile.
* 23 Ce décret n'a pas encore été pris.
* 24 Seuls les tarifs de la médiation familiale sont encadrés et subventionnés.
* 25 Ces délais recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée, et ce pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois en ce qui concerne les délais de prescription, le délai de recours recommençant quant à lui à courir pour deux mois. Toutefois, lorsque le délai a été interrompu par l'organisation d'une médiation, l'exercice ultérieur d'un recours gracieux ou hiérarchique ne l'interrompt pas de nouveau, sauf s'il constitue un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux (article R. 213-4 du code de justice administrative).
* 26 Article 5 de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXI e siècle.
* 27 Décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d'une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux.
* 28 Issus de l'ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, qui assure la transposition de la directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.
* 29 Article L. 641-1 du code de la consommation.
* 30 Défini comme « tout contrat au sens de l'article 1582 du code civil, ainsi que tout contrat ayant à la fois pour objet la vente d'un bien et la fourniture d'un service, conclu entre un professionnel et un consommateur » (article L. 611-1 du code de la consommation).
* 31 Défini comme « tout contrat ayant pour objet la fourniture d'un service par le professionnel en contrepartie duquel le consommateur s'engage à payer le prix » (même article).
* 32 Par exemple, le médiateur de l'énergie, institué par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie.
* 33 Rapport d'activité 2016-2017 de la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :