Proposition de loi visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(art. L. 221-16 du code de la consommation)
Obligations d'information du consommateur
lors d'un démarchage téléphonique

L'article 1 ^er de la proposition de loi vise à reformuler et compléter les obligations d'information incombant au professionnel qui contacte un consommateur pour du démarchage téléphonique.

Le démarchage téléphonique, au sens de l'article L. 221-16 du code de la consommation, est défini comme une prise de contact téléphonique
- pour laquelle l'utilisation d'un numéro masqué est interdite ^{29 ( * )} - « en vue de conclure un contrat portant sur la vente d'un bien ou sur la fourniture d'un service ». Modifié par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, cet article dispose que, sous peine de sanction administrative ^{30 ( * )} , le professionnel doit indiquer au début de la conversation plusieurs informations au consommateur qu'il démarche : son identité, le cas échéant l'identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel, ainsi que la nature commerciale de l'appel ^{31 ( * )} .

Cette liste limitative reprend stricto sensu les termes du point 5 de l'article 8 de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs ^{32 ( * )} , qui encadre les règles de formation des contrats conclus à distance et hors établissement, d'harmonisation maximale sur ce point.

Les éventuelles suites contractuelles d'un démarchage téléphonique

Le professionnel adresse au consommateur, suite au démarchage téléphonique, une confirmation de l'offre, sur laquelle figurent des informations limitativement énumérées par la loi ^{33 ( * )} , sur papier ou sur un support « durable ». Le consommateur n'est engagé par cette offre qu'après l'avoir signée et acceptée par écrit, ou donné son consentement par voie électronique.

Le consommateur bénéfice ensuite des différentes dispositions protectrices prévues pour les ventes à distance (informations pré et post contractuelles et droit de rétractation dans les quatorze jours notamment).

Les démarchages téléphoniques opérés peuvent ne pas aboutir directement à la conclusion d'un contrat, mais déboucher sur une visite du professionnel à domicile, ou sur une invitation du consommateur à se rendre au lieu d'établissement du professionnel pour des motifs divers. Dans ces hypothèses, il s'agira, dès lors, de contrats conclus hors établissement.

L'article 1 ^er de la proposition de loi tend à reformuler ces dispositions sans y apporter de changement notable, à l'exception d'une nouvelle obligation fixée au professionnel de préciser au consommateur qu'il peut s'inscrire sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique. L'Assemblée nationale n'a pas fondamentalement modifié ces dispositions.

En premier lieu, l'article tend à préciser que les informations sont indiquées par le professionnel « de manière explicite » en début d'appel, et reformule les modalités de déclinaison de l'identité du donneur d'ordre lorsque le professionnel appelle le consommateur pour le compte d'un tiers. Considérant la rédaction en vigueur selon laquelle « le professionnel indique (...), le cas échéant, l'identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel (...) » ambigüe, l'article 1 ^er tend à la préciser, sans que cela ne convainque toutefois complètement votre rapporteur.

D'après les informations portées à sa connaissance, les juridictions n'ont jamais été amenées à statuer sur une éventuelle méconnaissance de ces dispositions ou une difficulté d'interprétation. Tant les représentants des professionnels que des consommateurs que votre rapporteur a entendus ne lui ont d'ailleurs fait part d'aucune difficulté particulière sur l'interprétation de ces dispositions législatives, que votre rapporteur trouve suffisamment claires et explicites.

Suivant son analyse, votre commission a adopté un amendement COM-7 , maintenant le droit en vigueur sur ce point, considérant inutile voire contre-productive les modifications rédactionnelles de l'article 1 ^er . En revanche, par le même amendement , votre commission a souhaité, à l'instar de nos collègues députés, préciser les modalités de délivrance de ces informations, considérant que cette mesure n'allait pas au-delà des exigences fixées par la directive. Elle a donc imposé que la délivrance de ces informations soit faite de manière « claire, précise et compréhensible », notions usuelles en droit de la consommation et qui semblent plus opportunes que le seul terme d'« explicite » actuellement prévu par le texte de la proposition de loi.

En deuxième lieu, cet article impose au professionnel de préciser au consommateur qu'il peut s'inscrire gratuitement sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique ^{34 ( * )} , information dont le droit en vigueur ne prévoit en effet la délivrance au consommateur qu'à l'occasion du recueil des coordonnées téléphoniques d'un consommateur ou lors de la conclusion d'un contrat ^{35 ( * )} .

Cette obligation n'est pas prévue par la directive 2011/83/UE précitée, d'harmonisation maximale sur les obligations d'informations à délivrer au consommateur lors d'un appel à visée commerciale. Votre rapporteur s'est donc interrogé sur le risque de contrariété de cette disposition au droit de l'Union européenne. Toutefois, ladite directive ne traitant pas en tant que tel du mécanisme d'opposition au démarchage téléphonique, il est possible de considérer que ce sujet n'entre pas dans le champ du domaine coordonné par la directive.

Ce faisant, compte tenu de l'intérêt de cette mention, qui tend à répondre au déficit d'information du consommateur sur le dispositif d'opposition au démarchage téléphonique dont de nombreuses personnes ont fait part à votre rapporteur, il n'a pas proposé à la commission de la supprimer mais l'a simplement reformulée.

En troisième lieu, l'article impose au professionnel de « développer » les « sigles » éventuellement employés lors de la conversation. Votre commission a préféré la supprimer, par le même amendement COM-7 , cette précision lui paraissant superfétatoire, la mention des informations de « manière claire, précise et compréhensible » rejoignant le même objectif.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 1er bis
(art. L. 223-1 du code de la consommation)
Obligations fixées aux professionnels de mise en conformité
de leurs fichiers de démarchage téléphonique
et de respect de normes déontologiques

L'article 1 ^er bis de la proposition de loi vise à consacrer dans la loi l'obligation faite aux professionnels de mettre en conformité leurs fichiers comprenant des coordonnées téléphoniques avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique, ainsi qu'à leur imposer le respect de normes déontologiques.

1. Un dispositif d'opposition volontaire au démarchage téléphonique qui tarde à faire ses preuves

Le dispositif encadrant la pratique du démarchage téléphonique a été créé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation dans l'objectif de faciliter la protection du consommateur. Il est mis en oeuvre depuis presque trois ans ^{36 ( * )} .

Le démarchage téléphonique, qui implique la collecte de données à caractère personnel, s'appuie traditionnellement sur les fichiers dérivés des annuaires téléphoniques, sachant que le consommateur peut s'opposer à ce que son numéro y figure (liste rouge) et interdire que les informations nominatives le concernant qui y figurent soient utilisées à des fins commerciales (liste orange) ^{37 ( * )} .

Toutefois, la prospection commerciale des entreprises s'appuie désormais surtout sur leurs fichiers clients internes, qu'elles exploitent elles-mêmes ou qu'elles louent ou revendent à d'autres entreprises. Le consommateur peut alors s'opposer sans frais au traitement de ses données personnelles en application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dont la Commission nationale de l'informatique et des libertés assure le respect, sous peine de mesures correctrices ou de sanctions pécuniaires. Les démarches sont toutefois fastidieuses pour le consommateur, qui doit exercer son droit d'opposition auprès de chaque entreprise disposant de ses coordonnées téléphoniques. Cette situation insatisfaisante pour la protection des consommateurs a motivé la création d'un dispositif global d'opposition au démarchage téléphonique en 2014.

a) L'inscription gratuite sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique

Dès lors, le consommateur qui ne souhaite pas faire l'objet de prospection commerciale peut s'inscrire gratuitement sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique , conformément à l'article L. 223-1 du code de la consommation. Il est alors interdit à un professionnel, directement ou par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour son compte, de démarcher un consommateur qui se serait inscrit sur cette liste ; tout comme est interdite la location ou la vente de fichiers contenant des données téléphoniques et comportant les coordonnées de consommateurs inscrits sur cette même liste ^{38 ( * )} sous peine de sanction administrative ^{39 ( * )} prononcée par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dont les agents sont habilités à rechercher et à constater les infractions à ce dispositif.

Seuls les appels téléphoniques sont concernés par la liste d'opposition puisqu'en matière de prospection commerciale automatisée (notamment les envois par courriel, SMS et MMS), le consentement préalable du consommateur est requis ^{40 ( * )} . Le consommateur, inscrit pour une durée maximale de trois ans renouvelable sur la liste, peut s'en désinscrire à tout moment.

Ces dispositions ont vocation à s'appliquer à tout professionnel, même opérant depuis l'étranger, démarchant un consommateur ^{41 ( * )} dont la résidence habituelle est en France.

Conflits de lois et application aux professionnels
de la législation relative à l'opposition au démarchage téléphonique

Ces dispositions sont soumises à la règle de conflit de loi posée par l'article 6 du règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), qui prévoit que les conflits de consommation sont en principe régis, sous diverses conditions, par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, dans la mesure où cette loi est celle qui garantit au consommateur le niveau de protection auquel il peut légitimement s'attendre. L'article 2 de ce même règlement affirme par ailleurs son caractère universel. Il a donc vocation à s'appliquer quand bien même le défendeur ne serait pas domicilié ou n'exercerait pas son activité professionnelle dans un État membre de l'Union européenne.

En outre, en application de l'article 12 du règlement n° 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), « la loi applicable à une obligation non contractuelle découlant de tractations menées avant la conclusion d'un contrat est, que le contrat soit effectivement conclu ou non, la loi qui s'applique au contrat ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu ».

Plusieurs exceptions à ce principe sont prévues. Dans ces hypothèses, le consommateur peut être contacté même s'il est inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique :

- en cas de relations contractuelles préexistantes entre le professionnel et le consommateur ^{42 ( * )} , il s'agit de « l'exception client » ;

- si le démarchage concerne la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines ^{43 ( * )} ;

- si le démarchage concerne une activité non commerciale ^{44 ( * )} comme celle d'associations à but non lucratif ou d'instituts de sondages ;

- ou, enfin, pendant une durée limitée à trois mois, si le consommateur a donné librement ses coordonnées en vue de l'achat d'un bien ou d'une prestation de service ^{45 ( * )} .

En matière de démarchage téléphonique, le droit en vigueur est fondé sur le principe dit de l' opt out , le consentement préalable du consommateur à être démarché téléphoniquement n'étant pas exigé . L'éventuelle inscription d'un consommateur sur cette liste s'applique sans préjudice du droit d'opposition qu'il peut par ailleurs exercer à tout moment en vertu de la loi 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Contrairement à d'autres pays européens, la France n'a donc pas choisi de mettre en oeuvre le principe de l' opt in , fondé sur le consentement préalable du consommateur à être démarché téléphoniquement. Sur le rapport de notre collègue François Pillet ^{46 ( * )} , le Sénat avait pourtant adopté dès le 28 avril 2011, dans le cadre d'une proposition de loi présentée par notre collègue Jacques Mézard, un dispositif prescrivant le principe du recueil du consentement exprès de l'abonné téléphonique par l'opérateur en vue de l'utilisation de ses données personnelles à des fins de prospection directe par un tiers au contrat, sans aucune exception et sous peine d'une amende délictuelle de 45 000 euros. Ce dispositif prévoyait le consentement tacite de l'abonné en cas de non réponse dans les deux mois de la demande de l'opérateur. Ces dispositions ont été de nouveau adoptées à l'initiative de notre collègue Nicole Bonnefoy en 2011 et 2013, lors de l'examen du projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs ^{47 ( * )} , et du projet de loi relatif à la consommation ^{48 ( * )} .

Étude comparative internationale sur le régime de l' opt in
en matière de démarchage téléphonique

Dans le cadre des travaux menés par le Conseil national de la consommation (CNC), une étude comparative internationale ^{49 ( * )} a été élaborée auprès de sept pays : l'Allemagne, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, le Portugal, la République tchèque et le Royaume-Uni.

Au final, sur ces sept pays, plusieurs ont choisi un système d' opt in ^{50 ( * )} selon diverses modalités, pour encadrer le démarchage téléphonique. Ainsi, à titre d'exemple, au Danemark, le consentement préalable du consommateur à être démarché téléphoniquement est requis, sous réserve d'exceptions dans les domaines de la presse, des assurances ou d'abonnements aux services de secours et au transport sanitaire. En Allemagne, un consommateur ne peut être appelé à des fins publicitaires par une entreprise sans lui avoir donné son consentement exprès. Au Royaume-Uni, le consommateur ne souhaitant pas être démarché par téléphone peut, comme en France, s'inscrire gratuitement sur une liste d'opposition.

En revanche, l'étude ne présente pas de bilan analytique des avantages et inconvénients des deux systèmes.

Par ailleurs, l'entrée en vigueur le 25 mai 2018 du règlement général sur la protection des données (RGPD) ^{51 ( * )} ne semble pas remettre en cause le principe de l' opt out choisi par la France en matière de démarchage téléphonique. Lorsqu'elle a été entendue par votre rapporteur, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a rappelé que la dichotomie qui préexistait au RGPD entre la prospection automatisée (requérant le consentement préalable du consommateur) et la prospection réalisée au moyen d'une intervention humaine (qui ne le requiert pas) demeurait. Dès lors, le RGPD permet toujours à la France de maintenir le droit en vigueur en matière de démarchage téléphonique, sous réserve notamment du respect des principes de licéité de la constitution du traitement, et du droit d'opposition des personnes.

À cet égard, le non-respect du droit d'opposition ^{52 ( * )} peut d'ailleurs désormais faire l'objet de sanctions financières pouvant s'élever jusqu'à 20 millions d'euros ou, dans le cas d'une personne morale, 4 % du chiffre d'affaires annuel mondial ^{53 ( * )} en cas de manquements graves et répétés.

Le démarchage téléphonique dans le cadre
du règlement général sur la protection des données (RGPD)

Comme tout traitement de données à caractère personnel, un fichier de démarchage téléphonique contenant des coordonnées téléphoniques doit répondre à des conditions de licéité au sens du RGPD, tel que le prévoit son article 6.

Deux bases de licéité sont envisageables pour ce type de traitement ^{54 ( * )} : le consentement de la personne concernée ou l'intérêt légitime de l'entreprise démarcheuse. Le RGPD indique également dans son considérant 47, sans portée normative, que « le traitement de données à caractère personnel à des fins de prospection peut être considéré comme étant réalisé pour répondre à un intérêt légitime ». Dans ce cas, le responsable de traitement doit avoir informé la personne concernée de la finalité de ce traitement (collecte des données en vue d'effectuer des opérations de démarchages commerciaux par différentes sociétés).

L'« intérêt légitime » du responsable de traitement doit toutefois être concilié avec les intérêts, libertés et droits de la personne concernée. En l'absence de jurisprudence connue à ce jour, la notion d'« intérêt légitime » n'est pas encore complètement établie dans la pratique.

b) La gestion de la liste d'opposition

La gestion de la liste d'opposition au démarchage téléphonique, Bloctel , est assurée par un organisme désigné pour une période de cinq ans par le ministre chargé de l'économie ^{55 ( * )} sous la forme d'une délégation de service public. Il s'agit, jusqu'au 26 février 2021, de la société Opposetel ^{56 ( * )} . Conformément à l'article L. 223-3 du code de la consommation, le délégataire s'engage à ne pas utiliser les données pour son compte ou celui d'un tiers et à ne divulguer aucune des données personnelles des consommateurs qu'il pourrait recueillir. Cette obligation de confidentialité qui s'applique pendant la durée du contrat de délégation de service public perdure a posterior i sans limitation de durée.

Plus de 4 millions de consommateurs sont aujourd'hui inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique, pour plus de 9 millions de numéros de téléphone (fixes ou portables) ^{57 ( * )} enregistrés, d'après les informations communiquées à votre rapporteur par la société Opposetel . Ce chiffre a doublé depuis la naissance de Bloctel en 2016, la liste ne comptant alors que 2 millions de consommateurs inscrits.

Pour assurer le respect de ces dispositions, les professionnels sont tenus, en application de l'article R. 223-6 du code de la consommation, de saisir cet organisme, afin que celui-ci s'assure de la conformité de leurs fichiers avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique. Le cas échéant, la société Opposetel est chargée d'« expurger » lesdits fichiers des coordonnées de consommateurs s'étant inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique. Cette vérification doit s'effectuer au moins une fois par mois si le professionnel exerce cette activité à titre habituel et avant toute campagne pour les usages plus ponctuels. Aucune sanction n'est toutefois prévue en cas de non-respect de cette obligation. Depuis le début de sa délégation de service public en 2016, Opposetel a indiqué à votre rapporteur avoir traité près de 260 000 fichiers et « expurgé » de ces fichiers plus de 6 milliards de numéros de téléphone ^{58 ( * )} .

Ce service de mise en conformité des fichiers est financé par les professionnels qui y ont recours via le versement de frais d'adhésion annuels et d'une redevance forfaitaire en fonction de l'utilisation du service ^{59 ( * )} . Elle s'élève à 40 000 euros annuels pour une utilisation illimitée, ce qui correspond aux besoins d'une entreprise exerçant l'activité de démarchage téléphonique tout au long de l'année.

D'après les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, de nombreuses entreprises ne s'assureraient pas de la conformité de leurs fichiers auprès d' Opposetel pour diverses raisons, dont le coût du service - prohibitif pour certaines PME et TPE - ou l'absence de sanction en cas de non-respect de cette obligation. Ainsi, seulement 650 entreprises ont un contrat actif au 31 décembre 2018 avec Opposetel , c'est-à-dire qu'elles font régulièrement vérifier la conformité de leurs fichiers.

Il est difficile d'estimer combien d'entreprises devraient s'acquitter de cette obligation, puisque les opérations de démarchage téléphonique peuvent prendre des formes très diverses : gestion par des centres d'appels pour leur propre compte ou en tant que prestataires de service « outsourceurs », ou bien encore gestion en interne par les entreprises elles-mêmes, via parfois l'une de leurs filiales. Toutefois, selon les informations recueillies auprès du ministère de l'économie et des finances, le nombre de centres d'appels correspondait en 2016 à 1 558 entreprises ^{60 ( * )} . Ces données ne recensent toutefois pas le nombre d'entreprises faisant du démarchage téléphonique en interne ou déléguant cette activité à des tiers.

Cette situation peut sans doute expliquer en partie les nombreuses réclamations effectuées auprès d' Opposetel par des consommateurs inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique mais continuant à recevoir des appels indésirables, dont le mécontentement est croissant. D'après les informations communiquées par Opposetel , près de 1,4 millions de réclamations auraient été déposées par plus de 280 000 consommateurs depuis 2016. Votre rapporteur observe toutefois que le délégataire n'est que le premier contact du consommateur, dans la mesure où il n'a aucune compétence pour traiter ces réclamations. Celles-ci sont en effet transmises automatiquement à la DGCCRF, seule compétente pour diligenter des contrôles et, le cas échéant, prononcer des sanctions à l'encontre des entreprises qui contacteraient des consommateurs inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique malgré l'interdiction fixée par la loi.

À cet égard, votre rapporteur ^{61 ( * )} ne peut que regretter le faible nombre de contrôles diligentés par la DGCCRF en proportion du nombre de réclamations, même s'il a conscience de la baisse continue des effectifs de l'administration centrale et surtout des services déconcentrés qui mettent en oeuvre concrètement ces contrôles ^{62 ( * )} , qui ne permet certainement pas de contrôler l'ensemble des entreprises concernées.

2. Maintenir l' opt out tout en imposant aux professionnels de nouvelles obligations légales : mise en conformité de leurs fichiers de prospection avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique et respect de normes déontologiques sous peine de sanction

Introduit en commission à l'initiative de notre collègue députée Annaïg Le Meur, l'article 1 ^er bis vise, dans la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, à modifier l'article L. 223-1 du code de la consommation pour imposer aux professionnels de saisir Opposetel afin de mettre en conformité leurs fichiers de démarchage téléphonique avec la liste d'opposition, ainsi qu'à leur imposer le respect d'une charte de bonnes pratiques, sous peine de sanction administrative.

Ce faisant, cet article confirme le choix du principe de l' opt out , auquel s'est aussi rallié votre rapporteur au fil des auditions et de sa visite d'un centre de contacts dans le département du Pas-de-Calais. En effet, la situation a évolué depuis 2013 et l'adoption d'un dispositif d' opt in par le Sénat ^{63 ( * )} . Votre rapporteur est convaincu que le système de l' opt in , quelle que soit sa forme envisagée - consentement préalable du consommateur lors de la souscription d'un contrat avec un opérateur de communications électroniques ou consentement préalable exprès auprès de chaque entreprise qui en ferait la demande au consommateur - reviendrait à faire disparaître le secteur économique du démarchage téléphonique.

Compte tenu de l'exaspération des consommateurs face aux nuisances quotidiennes qui ne sont pas toutes issues du démarchage téléphonique mais ressenties comme tel ^{64 ( * )} , votre rapporteur est persuadé que peu de consommateurs consentiraient à faire l'objet de prospection commerciale. Par ailleurs, comme l'a relevé l'une des personnes entendues au cours des auditions, l'opérateur téléphonique avec lequel un consommateur souscrit un contrat aurait tout intérêt à ce que dernier ne consente pas au démarchage téléphonique, de sorte qu'aucun autre acteur économique du marché ne puisse alors lui proposer des offres concurrentes et ceci d'autant plus si l' opt in devait se combiner avec le maintien de « l'exception client », c'est-à-dire la possibilité de démarcher un client pour lui proposer de conclure un nouveau contrat sur un autre produit ou service ^{65 ( * )} .

De surcroît, nonobstant d'éventuelles dispositions transitoires, tous les consommateurs ayant un contrat avec un opérateur télécom en cours et n'ayant pas accompli les diligences requises seraient considérés comme ayant consenti au démarchage. Ces consommateurs ne comprendraient alors donc pas pourquoi ils sont toujours démarchés alors que ce serait interdit à l'avenir...

Tout en souhaitant le maintien d'un système d' opt out , votre rapporteur juge toutefois urgent de renforcer l'efficacité du dispositif d'opposition au démarchage téléphonique .

Ainsi, en premier lieu, il estime opportune la consécration dans la loi de l'obligation pour tout professionnel de saisir l'organisme à qui est confiée la gestion du dispositif « aux fins de s'assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique ». Le non-respect de cette obligation serait passible de la même amende administrative que celle sanctionnant la méconnaissance de l'interdiction de démarcher un consommateur inscrit sur ladite liste, dont le montant serait par ailleurs relevé ^{66 ( * )} .

L'absence de vérification des fichiers par de nombreuses entreprises à qui incombe cette obligation étant aujourd'hui le point faible du dispositif, votre rapporteur attend beaucoup de cette mesure qui permettra désormais l'intervention de la DGCCRF pour vérifier la bonne mise en conformité des fichiers de prospection, sans attendre d'avoir la preuve qu'une entreprise démarche des consommateurs alors qu'ils sont inscrits sur la liste d'opposition pour diligenter un contrôle. La DGCCRF pourrait donc agir en amont du démarchage et non plus en aval. Les modalités de la saisine d' Opposetel - une fois par mois lorsque l'activité est habituelle et avant chaque campagne de démarchage téléphonique pour les autres cas - relèveraient plutôt, selon votre rapporteur, du niveau réglementaire. Toutefois, pour ne pas donner le sentiment de vider le dispositif de sa substance, il n'a pas proposé à votre commission de les supprimer.

Se pose toutefois, en cas de sous-traitance, la question du professionnel auquel incomberait cette obligation. S'agissant de l'interdiction du démarchage téléphonique, la rédaction de l'article L. 223-1 du code de la consommation actuellement en vigueur est claire : elle s'applique au professionnel, que celui-ci agisse « directement ou par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour son compte ». Ainsi, en cas de manquement à cette obligation, l'entreprise donneuse d'ordre peut être sanctionnée lors d'un contrôle administratif, même si le ou les appels litigieux ont été effectués par son sous-traitant.

Par parallélisme des formes, il serait donc logique que la nouvelle obligation de s'assurer de la conformité des fichiers de prospection commerciale avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique incombe au professionnel donneur d'ordre, dès lors que son éventuel « sous-traitant » n'agit que pour son compte.

Dans la pratique, comme votre rapporteur a pu le constater lors de son déplacement dans un centre de contacts à Calais, dans ce cas, c'est bien le donneur d'ordre qui mandate son sous-traitant, par voie contractuelle, aux fins de mettre en oeuvre toutes les diligences pour s'assurer de la conformité de ses fichiers de prospection. C'est d'ailleurs l'interprétation retenue par la foire aux questions Bloctel , rédigée par la DGCCRF, conformément au principe défini par l'article L. 223-1 en vigueur du code de la consommation : « Un professionnel ne peut pas demander à un prestataire de contracter directement avec Bloctel pour son compte. L'abonnement doit être souscrit directement par chaque professionnel. Par contre, un professionnel peut déléguer un prestataire pour faire le traitement, mais uniquement à partir d'un compte souscrit et payé par lui et sous sa seule et entière responsabilité » ^{67 ( * )} .

La rédaction par l'article 1 ^er bis de la proposition de loi vise « tout professionnel », conduisant alors, dans le cas d'une sous-traitance, l'entreprise donneuse d'ordre comme le sous-traitant à faire vérifier chacun de leur côté le même fichier par Opposetel , et ce tout au long de l'année lorsque l'activité est exercée à titre habituel. Votre rapporteur ne voit pas l'intérêt d'une double vérification - donnant lieu à un double paiement auprès du délégataire - qui pourrait, en outre, diluer les responsabilités.

Votre rapporteur estime que dans le cas d'un mandat donné par une entreprise à une autre pour accomplir les diligences requises par la mise en conformité des fichiers, si ceux-ci ne sont in fine pas conformes, il serait logique que l'entreprise donneuse d'ordre soit responsable et passible de sanction, tout en pouvant se retourner vers son mandataire si ce dernier a manqué à ses obligations contractuelles.

Afin de clarifier ce point, votre commission a adopté un amendement COM-8 , présenté par votre rapporteur, indiquant que le professionnel auquel incombe l'obligation de vérifier ses fichiers de prospection commerciale peut mandater un tiers pour accomplir cette mission.

En second lieu, si votre rapporteur comprend l'objectif visé par le rapporteur de l'Assemblée nationale du respect d'une charte de bonnes pratiques, cette disposition lui semble pour le moins confuse, une charte étant par nature un instrument juridique non contraignant. Dès lors, à son initiative, votre commission y a substitué par un amendement COM-9 le respect de normes déontologiques, qui seraient établies par le pouvoir réglementaire, après consultation du Conseil national de la consommation .

Votre commission a adopté l'article 1 ^er bis ainsi modifié .

Article 2
Mise à disposition des données essentielles de l'organisme
gérant la liste d'opposition au démarchage téléphonique en open data

L'article 2 de la proposition de loi vise à prévoir, dans la rédaction issue des travaux de l'Assemblée nationale ^{68 ( * )} , la remise au Parlement d'un rapport du Gouvernement évaluant la gestion par le délégataire de la liste d'opposition au démarchage téléphonique ^{69 ( * )} .

Si ces dispositions tendent à répondre à des dysfonctionnements supposés de la société Opposetel , les solutions proposées ne semblent pas relever du domaine de la loi. D'après le contrat de délégation de service public que votre rapporteur a pu consulter, l'autorité délégante dispose déjà de tous les outils de contrôle et d'audit nécessaires de son délégataire. De plus, conformément au droit de la commande publique, si des manquements sont constatés, l'autorité délégante peut également appliquer des pénalités, voire résilier le contrat.

Le rapport remis en application de l'article 2 aurait aussi vocation à présenter les possibilités d'harmonisation des différents dispositifs légaux et réglementaires permettant au consommateur de manifester son opposition au démarchage téléphonique et au traitement de ses données à des fins de prospection commerciale. Le contenu du rapport demandé, qui ressemble fortement à une étude d'impact d'un projet ou d'une proposition de loi, aurait eu davantage d'intérêt pour les parlementaires en amont de l'examen de la présente proposition de loi plutôt qu'en aval...

En tout état de cause, suivant sa position traditionnelle, votre commission a supprimé cette demande de rapport à la suite de l'adoption d'un amendement COM-10 présenté par votre rapporteur, considérant que ce type de dispositif ne constitue pas la façon la plus efficace pour le Parlement d'exercer son contrôle sur le Gouvernement. De manière générale, de telles mesures procèdent le plus souvent d'une volonté d'affichage et ces rapports ne permettent que très rarement de résoudre les problèmes identifiés, si leurs recommandations sont suivies d'effet. En outre, le Gouvernement n'a pas besoin d'être habilité par la loi pour remettre des rapports au Parlement.

Il est, en revanche, nécessaire de disposer de davantage d'informations sur l'activité de l'organisme gérant la liste d'opposition au démarchage téléphonique, notamment pour s'assurer de son efficacité et pour mieux définir ses priorités. Dès lors, par le même amendement , votre commission a imposé à cet organisme de rendre accessible, sous un format librement ouvert et aisément réutilisable, les données essentielles de son activité , dans des conditions fixées par le pouvoir réglementaire après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

Il s'agit ainsi de créer un régime ad hoc de publication en open data , notamment pour permettre au Gouvernement, au Parlement, au Conseil national de la consommation et aux associations de consommateurs de mieux contrôler l'action de l'organisme gérant la liste d'opposition au démarchage téléphonique. Cette publication respecterait les règles du code des relations entre le public et l'administration, notamment en ce qui concerne le respect de la vie privée des citoyens.

Lors de son audition, le dirigeant d' Opposetel , actuel délégataire, ne s'y est pas montré opposé, dans la mesure où il remet déjà un rapport annuel d'activité et différentes données brutes à l'autorité délégante.

Enfin, l'amendement apporte une précision au même article L. 223-4 du code de la consommation, l'avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés devant, conformément à la terminologie employée dans le droit en vigueur, être expressément motivé et publié.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Articles 2 ter, 2 quater et 3
(art. L. 242-12, L. 242-14 et L. 242-16 du code de la consommation)
Renforcement des sanctions à l'encontre des professionnels
méconnaissant les obligations encadrant le démarchage téléphonique

Les articles 2 ter , 2 quater et 3 de la proposition de loi tendent à relever le montant des sanctions administratives applicables en cas de méconnaissance par les professionnels :

- des obligations leur incombant en matière d'informations à délivrer lors d'un appel de démarchage téléphonique (article L. 242-12 du code la consommation) ;

- de l'interdiction d'utiliser un numéro masqué pour contacter un consommateur en vue d'un démarchage téléphonique (article L. 242-14 du même code) ;

- et, enfin, des obligations relatives à la liste d'opposition au démarchage téléphonique (article L. 242-16 dudit code).

Le droit en vigueur dispose, dans les deux premiers cas, que le montant de ces amendes ne doit pas excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. Ces montants seraient respectivement relevés à 75 000 et 375 000 euros. S'agissant des infractions relatives au démarchage téléphonique, l'augmentation est moindre car, selon le droit en vigueur, elles ne peuvent excéder 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale.

Votre rapporteur observe que le relèvement du montant maximum des sanctions que pourrait prononcer l'autorité administrative porterait le délai de prescription de son action à trois années révolues au lieu d'une, dans les hypothèses de méconnaissance des informations à délivrer lors d'un appel de prospection commerciale ou d'utilisation d'un numéro masqué pour un tel appel ^{70 ( * )} .

L'effectivité des sanctions est renforcée par le caractère d'ordre public des dispositions relevant des contrats conclus à distance et hors établissement ^{71 ( * )} qui autorise le juge, en cas de contentieux, à soulever d'office les manquements du professionnel à ces dispositions, sans être tenu par l'argumentation du plaignant.

Les pouvoirs d'enquête et de sanction de l'autorité administrative
chargée de la concurrence et de la consommation

La DGCCRF dispose de pouvoirs d'enquête ordinaire lui permettant par exemple de se faire communiquer des documents ou de différer la révélation de la qualité d'enquêteur de ses agents, mais aussi de pouvoirs d'enquête extraordinaires sur autorisation du juge des libertés et de la détention ; lorsque les pouvoirs simples ne permettent pas de recueillir les preuves d'un manquement ou d'une infraction (articles L. 512-1 et suivants du code de la consommation).

Plusieurs catégories de suites peuvent être données aux constatations. Dans l'hypothèse d'un manquement de faible gravité, un simple avertissement peut être adressé au professionnel. Des suites correctives permettent aussi d'obtenir du professionnel une mise en conformité rapide : soit en l'enjoignant d'adopter des mesures correctives (articles L. 521-1 et suivants du même code), soit en l'assignant devant le juge judiciaire pour qu'il lui ordonne de cesser une pratique illicite (articles L. 524-1 et suivants dudit code).

L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut aussi avoir recours à trois types de sanctions : elle peut requérir devant le juge judiciaire le prononcé d'une sanction civile, transmettre le dossier au procureur de la République en vue d'une sanction pénale, ou bien prononcer elle-même une amende administrative qui peut être publiée aux frais de la personne sanctionnée. Ces hypothèses sont limitativement énumérées dans la loi selon la catégorie d'infraction ou de manquement concerné.

Les agents de la DGCCRF sont déjà habilités à rechercher et constater les trois catégories de manquements visés aux articles 2 t e r, 2 quater et 3 en vertu de l'article L. 511-5 du code de la consommation.

D'après les éléments portés à la connaissance de votre rapporteur, depuis le 1 ^er juin 2016 et l'entrée en vigueur de la liste d'opposition au démarchage téléphonique, la DGCCRF a contrôlé 1 005 entreprises et mené 712 actions : suites préventives, correctives ou prononcés de sanctions administratives, pour un taux d'anomalie de 71 % dont près d'une centaine d'amendes administratives prononcées. Ainsi, la DGCCRF a reçu de nombreuses plaintes portant sur des contrats de fourniture d'énergie, de services d'assurance, d'installation de panneaux photovoltaïques ou encore portant sur des travaux de rénovation énergétique, conclus à la suite d'un démarchage téléphonique. Au-delà du non-respect des règles encadrant la formation de ces contrats, ces plaintes révèlent le plus souvent la mise en oeuvre de pratiques commerciales trompeuses ^{72 ( * )} , agressives ^{73 ( * )} ou encore d'abus de faiblesse ^{74 ( * )} , délits réprimés par le code de la consommation, sans qu'il soit toutefois possible d'isoler, dans les statistiques du casier judiciaire national, ni les poursuites qui auraient été engagées sur ce fondement à la suite d'un démarchage téléphonique, ni même encore d'éventuelles condamnations prononcées dans le même contexte.

La procédure de sanction administrative est régie par les articles L. 522-1 et suivants du code de la consommation. Les manquements passibles d'une sanction administrative sont constatés par des procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire. Avant toute décision, une procédure contradictoire permet à l'intéressé de prendre connaissance de la sanction envisagée à son encontre et des pièces du dossier, de se faire assister d'un conseil et de présenter des observations écrites ou orales dans un délai de soixante jours. Le cas échéant, l'amende doit ensuite être prononcée sur décision motivée. Le contrôle des sanctions administratives prononcées par la DGCCRF en application des articles L. 224-12, L. 224-14 et L. 224-16 du code de la consommation est exercé par le juge administratif.

En premier lieu, votre rapporteur observe que la procédure contradictoire et la motivation des décisions permettent de respecter le principe des droits de la défense.

En deuxième lieu, votre rapporteur relève que les sanctions qui seraient prononcées à l'encontre des personnes morales, en cas de méconnaissance du cadre relatif au démarchage téléphonique, seraient désormais parmi les plus élevées des sanctions administratives prévues par le code de la consommation ^{75 ( * )} . Compte tenu des nuisances engendrées par le démarchage téléphonique abusif et de l'objectif d'intérêt général de protection des consommateurs recherché par le renforcement de ces sanctions, votre rapporteur les a estimées conformes à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui exige « l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ^{76 ( * )} ».

Ainsi, votre commission a approuvé l'alourdissement des sanctions administratives prévues par les articles 2 ter , 2 quater et 3. Elle a toutefois souhaité, par l'adoption d'un article additionnel ^{77 ( * )} , s'assurer de la conformité de leur régime aux principes constitutionnels.

Votre commission a adopté les articles 2 ter, 2 quater et 3 sans modification.

Article 3 bis (nouveau)
(art. L. 522-7 et L. 522-7-1 [nouveau] du code de la consommation)
Règles de plafonnement des amendes en cas de cumul de sanctions

Introduit à l'initiative de votre rapporteur par l'adoption d'un amendement COM-11 , l'article 3 bis de la proposition de loi tend à assurer la conformité du régime des sanctions administratives prononcées sur le fondement du code de la consommation aux principes fondamentaux que le Conseil constitutionnel exige de longue date dans l'exercice du pouvoir de répression administrative ^{78 ( * )} .

Les dispositions générales de l'article L. 522-7 du code de la consommation permettent l'exécution cumulative de sanctions lorsque plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l'encontre du même auteur pour des manquements en concours, c'est-à-dire qu'ils sont poursuivis en même temps, lors d'une même procédure ou de procédures séparées ^{79 ( * )} . Ces dispositions adoptées dans le cadre de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II », sont plus sévères que le régime antérieur qui prévoyait un plafonnement de l'exécution cumulative de plusieurs sanctions, dans la limite du maximum légal le plus élevé. Compte tenu du principe de nécessité et de proportionnalité des peines ^{80 ( * )} , votre rapporteur ne peut que regretter la suppression de cette garantie introduite à l'initiative de votre commission lors de la discussion du projet de loi relatif à la consommation en 2013, et que la commission des affaires économiques avait souhaité conserver lors de la discussion du projet de loi « Sapin II » précité.

Or, par nature, le domaine de la consommation est un domaine où cette question du cumul de sanctions est susceptible de se poser de manière récurrente : en matière de démarchage téléphonique, le manquement se répète autant de fois que le professionnel appelle en numéro masqué ou méconnaît l'interdiction de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

Votre commission a donc rétabli cette règle de plafonnement en cas de cumul de manquements en concours, indispensable au respect des principes de nécessité et de proportionnalité des peines .

De la même façon, le principe de plafonnement du montant global des amendes infligées à raison des mêmes faits à l'auteur du manquement, lorsqu'une amende administrative est susceptible de se cumuler avec une amende pénale, prévu à l'ancien article L. 141-1-2 du code de la consommation en vigueur jusqu'au 1 ^er juillet 2016, ne figure plus dans le code de la consommation en vigueur ^{81 ( * )} . Il prévoyait que « lorsqu'une amende administrative est susceptible de se cumuler avec une amende pénale infligée à raison des mêmes faits à l'auteur du manquement, le montant global des amendes prononcées ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé », conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{82 ( * )} .

Or, la question du cumul des sanctions administratives avec des sanctions pénales pourrait éventuellement, à titre d'illustration, se poser lorsqu'un professionnel méconnaît l'interdiction de contacter un consommateur inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique, comportement qui pourrait aussi être incriminé, au titre de l'infraction délictuelle punie à l'article 226-18-1 du code pénal, de cinq ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende, réprimant le fait de « procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré l'opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection notamment commerciale (...) ».

Afin d'y remédier, votre commission a rétabli, par le même amendement , la règle plafonnant le cumul d'une amende administrative et d'une sanction pénale, en cas de sanctions infligées à raison des mêmes faits.

Votre commission a adopté l'article 3 bis ainsi rédigé .

Article 4
(art. L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques)
Augmentation des sanctions à l'encontre des professionnels contrevenant au recueil préalable du consentement du consommateur
en vue de prospection commerciale par voie automatisée

L'article 4 de la proposition de loi tend à relever le montant des amendes administratives prononcées par la DGCCRF en cas de prospection automatisée électronique sans recueil préalable du consentement du consommateur.

Les sanctions prononcées sur ce fondement par la DGCCRF ne peuvent aujourd'hui excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. L'article 4 modifierait l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques pour relever ces montants au même niveau que les sanctions encourues en matière de démarchage téléphonique, c'est-à-dire 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale.

En application de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive « vie privée et communications électroniques »), ou « e-privacy » ^{83 ( * )} , le consentement préalable du consommateur est requis en matière de prospection commerciale par voie électronique.

Évolutions du règlement européen « e-privacy »

Le cadre européen en matière de prospection commerciale par voie électronique devrait être prochainement modifié. La directive « e-privacy » de 2002 a en effet vocation à être abrogée par le futur règlement ^{84 ( * )} portant sur le respect de la vie privée et la protection des données à caractère personnel dans les communications électroniques, abrogeant la directive 2002/58/CE « e- privacy ».

Il concernerait la confidentialité des communications, d'une part, et la protection des données personnelles, d'autre part, dans le cadre des communications électroniques. Il est fondé sur les principes généraux du RGPD, s'agissant, notamment, de la définition donnée du consentement au traitement de ces données.

Cette exigence concerne par exemple l'envoi de sms, de mms, de courriels ou d'appels entièrement automatisés. Il est donc nécessaire aux opérateurs engageant ce type de prospection commerciale de disposer d'une liste de consommateurs ayant donné leur consentement.

La définition du consentement dans le cadre du règlement général
sur la protection des données personnelles (RGPD)

L'article 4 du RGPD définit le « consentement de la personne concernée » comme « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement ».

Ainsi, un simple silence, une inactivité, une absence de réaction ou encore des cases cochées par défaut ne peuvent constituer un consentement valable. Le consentement doit être exprimé positivement, soit de manière expresse, soit par un comportement tel que le fait d'opter pour certains paramètres techniques ou d'adopter un comportement indiquant clairement que la personne accepte le traitement des données. De surcroît, lorsque le traitement a plusieurs finalités, le consentement doit être donné pour l'ensemble d'entre elles.

Les pouvoirs de la DGCCRF s'exercent parallèlement à ceux de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qui peut, de même que l'Autorité de régulation des postes et des communications (ARCEP) ^{85 ( * )} au titre de ses pouvoirs propres, diligenter des contrôles en vue de s'assurer du respect de dispositions de l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques.

Toutefois, d'après les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, peu de procédures de sanctions administratives sont engagées par la DGCCRF sur le fondement de ces dispositions. En effet dans la mesure où de nombreuses autres infractions délictuelles sont généralement constatées ^{86 ( * )} , les services d'enquête privilégieraient systématiquement une suite contentieuse pénale. Dans ce contexte, la méconnaissance de l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques est utilisée, dans certains procès-verbaux, à l'appui d'une démonstration de pratique commerciale trompeuse ou pratique commerciale agressive, afin de renforcer l'élément intentionnel.

Par cohérence avec l'esprit dans lequel elle a examiné cette proposition de loi, votre commission a approuvé l'alourdissement des sanctions prononcées en cas de méconnaissance de l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques .

L'article 3 bis , introduit en commission à l'initiative de notre collègue député, Christophe Naegelen, rapporteur, tendait à interdire l'utilisation de systèmes automatisés de prospection électronique aux fins de vérifier la présence d'un consommateur à son domicile ou la bonne attribution du numéro appelé. Cet article a été supprimé en séance publique à l'initiative du Gouvernement, considérant qu'il ne correspondait à aucune réalité tangible mais plutôt aux hypothèses dans lesquelles les numéros sont composés par des systèmes automatisés et transmis à un opérateur uniquement si la personne décroche le téléphone. Il semble effectivement difficile d'interdire purement et simplement cette technique de gestion des appels.

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification .

Article 5 (supprimé)
(art. L. 223-1 du code de la consommation)
Encadrement du démarchage téléphonique
en cas de relations commerciales préexistantes

L'article 5 de la proposition de loi tend à modifier le champ de l'exception contractuelle actuellement prévue à l'article L. 223-1 du code de la consommation qui permet à un professionnel de démarcher son client par téléphone.

Le droit en vigueur dispose qu'un consommateur ayant des « relations contractuelles préexistantes » avec le professionnel peut être démarché même s'il s'est inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique. Le consommateur bénéficie bien évidemment toujours de son droit d'opposition au traitement de ses données à caractère personnel à des fins de prospection, dans les conditions prévues à l'article 21 du RGPD.

À l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable du rapporteur, l'Assemblée nationale a restreint en séance publique le champ du périmètre concerné en proposant que seules les « sollicitations ayant un rapport direct avec l'objet d'un contrat en cours » puissent donner lieu à un démarchage téléphonique.

Cet article suscite beaucoup d'attentes - contradictoires - chez les représentants des professionnels et les associations de consommateurs entendus par votre rapporteur : les premiers souhaitant étendre davantage le champ des contrats concernés ; les seconds accueillant plutôt positivement la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, plus restrictive que le droit en vigueur.

Les termes de « relations contractuelles préexistantes » actuellement employés à l'article L. 223-1 du code de la consommation sont interprétés par les professionnels de manière littérale, comme permettant le démarchage de tout consommateur avec qui un contrat a préalablement été conclu, que ce contrat soit ou non toujours en cours. Toutefois, la DGCCRF en adopte une interprétation plus restrictive, considérant que seuls les contrats en cours sont concernés. À la connaissance de votre rapporteur, la question n'a jamais été soumise ni tranchée par une juridiction.

L'interprétation de l'administration semble conforme à l'esprit initial de la loi, qui était d'introduire une exception aux fins de permettre aux professionnels d'exercer leur devoir d'information et leur obligation de conseil auprès des consommateurs concernés dans le cadre d'un contrat en cours, et non de permettre à ces professionnels de proposer aux consommateurs de nouveaux biens ou services dépourvus de lien avec le contrat initialement conclu. Elle est toutefois moins conforme, selon votre rapporteur, à la lettre du texte. En effet, la notion de « relations préexistantes » concerne littéralement tant des relations contractuelles qui préexistent, donc qui ont existé, que des relations qui existent encore. À cet égard, les contrats exécutés ou en cours d'exécution entreraient donc bien tous deux dans le champ de l'exception.

Dans ce contexte, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale aurait le mérite de trancher ce débat en limitant l'exception aux seules relations contractuelles en cours d'exécution ; elle aurait également pour effet de limiter les appels aux seules sollicitations en rapport direct avec l'objet dudit contrat ^{87 ( * )} .

Toutefois, ces restrictions pourraient avoir des conséquences préjudiciables sur les 56 000 emplois directs que compte le secteur du démarchage téléphonique en France. D'après les éléments portés à la connaissance de votre rapporteur, notamment lors de son déplacement à Calais, la prospection commerciale auprès de clients et non de « prospects » représenterait entre 75 % et 80 % de l'activité du secteur, soit près de 41 000 emplois. Seuls 15 000 emplois relèveraient du démarchage téléphonique auprès de nouveaux prospects.

Votre rapporteur estime les deux restrictions adoptées à l'Assemblée nationale problématiques.

En premier lieu, la restriction aux contrats en cours introduirait, de fait, une distorsion liée à l'activité économique : dans certains cas, les professionnels bénéficieraient d'un avantage compétitif lié à la nature du contrat qu'ils souscrivent avec le consommateur (contrats à exécution successive, contrats de fourniture d'énergie ou de communications électroniques), alors que d'autres professionnels ne pourraient quasiment jamais bénéficier de cette exception contractuelle. Introduire dans la loi un délai dans lequel le professionnel pourrait contacter le consommateur en vue d'une prospection commerciale ne résoudrait pas davantage le problème, et induirait des difficultés quotidiennes de gestion, le professionnel devant savoir en temps réel quel client il peut contacter ou non... Par ailleurs, sur la base de quel critère objectif pourrait-on fixer ce délai ?

En second lieu, la notion de rapport direct avec l'objet du contrat, source probable de contentieux, semble là encore trop restrictive. Lorsqu'un professionnel souhaite proposer une offre nouvelle au consommateur, s'il s'agit d'un produit analogue ou complémentaire, il n'a pas toujours de lien direct avec l'objet du contrat. Or, cela semble constituer une grande partie de l'activité de prospection commerciale, qu'elle soit externalisée ou non, qui permet aux entreprises de se développer.

Compte tenu des risques de destruction d'emplois et du droit de s'opposer au traitement de ses données à caractère personnel à des fins de prospection dont dispose toujours le consommateur dans les conditions prévues à l'article 21 du RGPD, votre commission a adopté l' amendement COM-12 de son rapporteur visant à supprimer le présent article. Suivant l'analyse de son rapporteur, elle a préféré en rester au droit en vigueur, considérant que le champ des « relations contractuelles préexistantes » mentionnées à l'article L. 223-1 du code de la consommation devait être interprété comme concernant les contrats exécutés ou toujours en cours d'exécution.

Votre commission a supprimé l'article 5.

Article 6
(art. L. 224-46, L. 224-47 et L. 224-47-1 [nouveau] du code de la consommation)
Modalités de suspension et de résiliation
du contrat d'un éditeur de service à valeur ajoutée frauduleux
et suspension de l'accès des consommateurs audit numéro

L'article 6 de la proposition de loi vise à définir les conditions dans lesquelles les opérateurs de communications électroniques exploitant un numéro affecté à un service à valeur ajoutée peuvent suspendre ou résilier le contrat avec un éditeur frauduleux ; tout en permettant la suspension de l'accès au numéro pour les abonnés d'un fournisseur d'un service téléphonique au public.

Les numéros de service à valeur ajoutée (SVA) sont des numéros attribués à des éditeurs, entreprises ou administrations, pour donner accès à un produit ou un service lié à leur activité. Le consommateur peut alors accéder à un service le plus souvent préenregistré par un éditeur de contenus, par l'intermédiaire d'un opérateur de communications électroniques. Ces numéros ne peuvent être qualifiés de numéros surtaxés que lorsque le tarif est majoré par rapport au coût de la communication.

Les numéros de service à valeur ajoutée (SVA)

Les articles L. 36-7 et L. 44 du code des postes et des communications électroniques donnent compétence à l'ARCEP pour identifier, au sein du plan national de numérotation téléphonique, la liste des numéros pouvant être surtaxés. Elle peut fixer les principes de tarification et les prix maximaux applicables à ces numéros.

Sont des numéros SVA les numéros spéciaux à dix chiffres commençant par 08 et les numéros courts à six chiffres commençant par 118 ; ou à quatre chiffres commençant par 10 ou 3.

Une tarification simplifiée des SVA est entrée en vigueur le 1 ^er octobre 2015. Elle distingue le coût de la communication téléphonique et le coût (exprimé en euros par minute ou euros par appel) du service à valeur ajoutée.

Elle signale trois types de tarification :

- gratuite (0800 à 0805) ;

- banalisée au coût d'une communication normale, mais sans paiement du service lui-même (0806 à 0809) ;

- et majorée ou surtaxée, c'est-à-dire avec un service payant, en plus du coût de communication (081, 082, 089 et de nombreux numéros de quatre chiffres commençant par 3).

Les tranches les plus chères sont à 3 euros l'appel ou 80 centimes d'euros la minute pour les numéros commençant par 089 notamment. Actuellement les services de renseignements téléphoniques peuvent être facturés jusqu'à 2,99 euros l'appel + 2,99 euros la minute.

L'article L. 224-54 du code de la consommation impose aux opérateurs de mettre à disposition des consommateurs une option gratuite de blocage des numéros surtaxés.

Le service à valeur ajoutée est facturé directement sur la facture téléphonique du consommateur, l'opérateur de téléphonie reversant par la suite le montant dû au fournisseur du service à valeur ajoutée, déduction faite de la part qui lui revient ^{88 ( * )} au titre de la mise en accessibilité du numéro.

Ainsi, la mise en place de tels numéros à valeur ajoutée est tout à fait légale, sauf exceptions ^{89 ( * )} , s'ils correspondent à un réel produit ou service rendu.

Toutefois, certains éditeurs les détournent de leur finalité en incitant, par des pratiques frauduleuses, les consommateurs à appeler un numéro surtaxé sans qu'aucun service réel ne soit mis à sa disposition. Ainsi, d'après Opposetel , 41 % des réclamations portées à sa connaissance concernent des fraudes aux numéros surtaxés, et non la seule méconnaissance de la liste d'opposition au démarchage téléphonique. L'incitation frauduleuse peut être très variable mais dans tous les cas, le message, qu'il soit envoyé par SMS ou via un appel téléphonique, demande d'appeler un numéro surtaxé.

Il existe plusieurs pratiques de fraude parmi lesquelles :

- les appels en absence ou « ping call », qui incitent le destinataire à rappeler le numéro du correspondant qui s'est affiché alors qu'il ne correspond en réalité à aucun service à valeur ajoutée ;

- les SMS ou appels par automate ou téléopérateurs incitant à rappeler un numéro surtaxé pour des raisons mensongères ;

- ou encore les SMS permettant des micro-paiements.

Le « spoofing », qui consiste à usurper un numéro déjà attribué indiquant un index géographique connu du consommateur, permet de ne pas attirer son attention.

Ces pratiques peuvent évidemment causer des préjudices importants aux victimes, qui sont souvent les personnes les plus vulnérables.

Dans sa décision n° 2016-0081 établissant le plan national de numérotation ^{90 ( * )} , l'ARCEP entend mettre en oeuvre diverses mesures visant à « protéger davantage les utilisateurs des fraudes et abus ». En effet, aux termes de l'article L. 44-3 du code des postes et des communications électroniques, l'ARCEP « participe à la lutte contre les services frauduleux ou abusifs et les numéros qui permettent d'y accéder ». Cette décision prévoit notamment d'interdire, à compter du 1 ^er août 2019, l'utilisation d'un numéro national alors que l'appel provient de l'international, sauf si l'appelant peut prouver le mandat d'un donneur d'ordre national. La majorité des fraudes aux numéros à valeur ajoutée proviendrait en effet de communications émises depuis l'étranger.

L'article 6 de la proposition de loi, dans sa rédaction issue d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, vise à donner de nouvelles prérogatives et obligations aux opérateurs de communications électroniques ^{91 ( * )} en vue de mieux protéger les consommateurs en cas de fraude avérée au moyen d'un numéro surtaxé.

Il modifierait tout d'abord l'article L. 224-46 du code de la consommation pour imposer l'introduction, dans les contrats conclus entre un opérateur de communications électroniques exploitant un numéro à valeur ajoutée et son abonné auquel est affecté un tel numéro, de clauses contractuelles permettant à l'opérateur de suspendre l'accès audit numéro à valeur ajoutée :

- si aucun produit ou service n'est en réalité accessible au numéro ;

- ou si le produit ou service accessible n'est pas conforme aux règles déontologiques de l'opérateur.

Il prévoit également, en cas de réitération, une clause imposant à l'opérateur de résilier le contrat.

Ce dispositif complèterait l'article L. 224-46 du code de la consommation qui prévoit, dans une autre hypothèse, un mécanisme similaire. Le non-respect de ces obligations serait passible de la sanction administrative prévue à l'article L. 242-21 du code de la consommation, dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale.

Le mécanisme de coopération entre opérateurs et éditeurs prévu
par l'article L. 224-46 du code de la consommation en vigueur

Une obligation de coopération est prévue entre l'opérateur de service à valeur ajoutée et l'abonné auquel il est affecté un tel numéro.

Le contrat entre les deux parties doit en effet prévoir que l'abonné informe l'opérateur de toute modification concernant son identité et son adresse figurant dans le contrat sous peine de suspension de l'accès audit numéro, qui peut être suivie de la résiliation du contrat en cas de réitération. Cette information doit intervenir dans des délais raisonnables permettant que l'outil visé à l'article L. 224-43 du code de la consommation (annuaire inversé permettant au consommateur de savoir à quoi correspond un numéro surtaxé ^{92 ( * )} ) soit mis à jour.

La description du produit ou du service ne doit, en outre, pas faire partie de ceux que l'opérateur exclut au titre de ses règles déontologiques.

L'atteinte au principe de liberté contractuelle qui résulterait de ces dispositions semble justifiée à votre rapporteur.

Dans une décision de 2013, le Conseil constitutionnel a jugé qu'« il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » ^{93 ( * )} .

Ainsi, la nature de l'atteinte peut porter sur l'une des composantes intrinsèques de la liberté contractuelle : choix de contracter, choix du contenu du contrat et choix du cocontractant. La loi peut prévoir une telle atteinte, notamment en réglementant le contenu d'un contrat, dès lors que cette atteinte est justifiée par l'intérêt général et proportionnée au regard de l'objectif poursuivi. En l'espèce, les obligations imposées à l'abonné auquel l'opérateur aura affecté un numéro à valeur ajoutée semblent justifiées et proportionnées au regard de l'objectif d'intérêt général poursuivi de protection des consommateurs.

Il n'est pas rare que le législateur encadre de la sorte la liberté contractuelle des contractants. L'article L. 312-52 du code de la consommation prévoit par exemple quelles sont les causes de résolution de plein droit du contrat de crédit affecté.

Votre commission a approuvé ces dispositions qui tendent à sécuriser les relations juridiques entre acteurs en cas de fraude .

Toutefois, en principe, en présence d'une clause résolutoire, la résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse en application du droit commun de l'article 1225, alinéa 2, du code civil. Votre commission a adopté un amendement COM-14 , présenté par votre rapporteur, visant à le préciser, s'agissant de la résiliation prévue à l'article L. 224-46 du code de la consommation, afin d'éviter tout questionnement quant à l'articulation entre ce texte spécial et le droit commun. En pratique, les opérateurs le font d'ailleurs déjà, comme ils l'ont indiqué à votre rapporteur lors des auditions. Une telle résiliation pourra par ailleurs toujours être soumise, a posteriori , au contrôle des juridictions judiciaires, en cas de contestation par l'abonné.

L'article 6 vise également à modifier l'article L. 224-47 du code de la consommation pour prévoir les modalités concrètes d'exercice de ses nouvelles obligations par l'opérateur de communications électroniques .

Cet article concerne actuellement le « mécanisme de signalement », qui impose à l'opérateur de vérifier, en analysant les anomalies de l'annuaire inversé qui lui sont signalées par les consommateurs, les renseignements présents dans ledit annuaire afin de procéder, en cas d'inexactitude, à la résiliation ou à la suspension du contrat. Sa rédaction serait complètement modifiée par l'article 6 de la proposition de loi, telle qu'adoptée par l'Assemblée nationale.

L'article L. 224-47 du code de la consommation préciserait, par renvoi aux clauses contractuelles prévues à l'article L. 224-46 du même code, que l'opérateur suspend ou résilie le contrat en cas de réitération, si l'une des hypothèses prévues dans le contrat est effective. Il mentionnerait également une hypothèse de suspension ou de résiliation contractuelle non prévue parmi les clauses contractuelles obligatoires entre l'opérateur de SVA et son abonné, qui reprendrait les dispositions en vigueur sur l'exactitude des informations à faire figurer dans l'annuaire inversé.

Il disposerait également qu'en cas de carence des opérateurs, les fournisseurs d'un service téléphonique au public ^{94 ( * )} auraient la faculté de suspendre l'accès aux numéros concernés et, en cas de réitération, à l'ensemble des numéros du fournisseur de produit ou de service à valeur ajoutée . Les opérateurs téléphoniques, ou opérateurs de boucle locale, sont en lien direct avec le consommateur. Ils n'ont pas de relations contractuelles avec l'éditeur qui exploite un numéro surtaxé frauduleux et, en tant que tiers au contrat, ne peuvent donc remettre en cause le contrat que peut avoir cet éditeur avec son propre opérateur. L'objectif de cette disposition est de les engager à suspendre la possibilité pour leurs propres abonnés d'appeler ce numéro. De manière comparable, les opérateurs d'accès à l'internet s'efforcent de bloquer les mails de hameçonnage adressés à leurs abonnés.

Enfin, l'article 6 consacrerait, par souci de cohérence, l'ensemble des principes régissant le « mécanisme de signalement » aujourd'hui renvoyés pour partie au règlement ^{95 ( * )} . Ledit mécanisme permettrait ainsi au consommateur de signaler :

- une inexactitude sur les informations présentes dans l'outil ;

- une préoccupation sur la déontologie du service associé ;

- ou un problème relatif au contact auquel le consommateur doit pouvoir adresser ses réclamations.

Enfin, l'article L. 224-51 du code de la consommation serait modifié pour prévoir la « certification du signalement afin d'en garantir la fiabilité et d'en assurer le suivi », afin d'éviter les dénonciations calomnieuses entre concurrents.

Outre diverses modifications rédactionnelles, votre commission a souhaité, sans en dénaturer l'esprit, modifier le contenu de ces dispositions sur plusieurs points par l'adoption du même amendement COM-14 .

En premier lieu, elle a regroupé , au sein du même article L. 224-46 du code de la consommation, toutes les clauses contractuelles susceptibles de fonder la suspension ou la résiliation du contrat de l'éditeur de service à valeur ajoutée par l'opérateur de communications électroniques.

En deuxième lieu, elle a réorganisé les dispositions qui modifient l'article L. 224-47 du code de la consommation. Elle y a précisé que tout signalement de consommateur ferait l'objet d'une certification dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de l'économie. Elle a aussi explicitement prévu que l'opérateur doit prendre en compte ces signalements pour s'assurer de la bonne exécution du contrat avec l'abonné auquel il affecte un numéro à valeur ajoutée.

En troisième lieu, elle a reformulé et regroupé, au sein d'un nouvel article L. 224-47-1 du code de la consommation , les conditions dans lesquelles l'opérateur de communications électroniques peut, dans des cas expressément définis contractuellement, suspendre ou résilier le contrat avec son abonné.

En quatrième lieu, elle a intégré au sein du même article L. 224-47-1 du code de la consommation, les dispositions prévoyant qu'en l'absence d'action de la part de l'opérateur, le fournisseur d'un service téléphonique au public, directement en contact avec les consommateurs susceptibles de continuer d'appeler un numéro frauduleux, puisse suspendre l'accès audit numéro, après en avoir informé l'opérateur. Tout en approuvant ce principe, votre commission a relevé que, s'agissant de dispositions passibles d'une sanction administrative, il ne pouvait s'agir d'une simple faculté offerte aux fournisseurs d'un service téléphonique au public .

D'ailleurs, l'esprit du texte est bien qu'en cas de carence de l'opérateur, le fournisseur d'un service téléphonique au public fasse diligence pour protéger ses abonnés afin de leur éviter de continuer à appeler un numéro surtaxé frauduleux. Par le même amendement , votre commission y a donc substitué une obligation , afin de mieux assurer la protection des consommateurs.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7
(art. L. 524-3 du code de la consommation)
Saisine de l'autorité judiciaire par la DGCCRF aux fins d'enjoindre
aux fournisseurs d'un service téléphonique au public ou aux opérateurs
de communications électroniques de prévenir ou faire cesser
un dommage causé par un numéro à valeur ajoutée

L'article 7 de la proposition de loi tend à permettre à la DGCCRF de saisir l'autorité judiciaire aux fins de prescrire en référé ou sur requête aux fournisseurs d'un service téléphonique au public et aux opérateurs de communications électroniques de prendre toute mesure proportionnée propre à prévenir ou à faire cesser un dommage causé par un service à valeur ajoutée. Il a été introduit à l'initiative du rapporteur de l'Assemblée nationale en commission.

Il modifierait, à cet effet, l'article L. 524-3 du code de la consommation qui permet déjà à la DGCCRF d'agir de la sorte pour faire cesser un dommage causé par le contenu d'un service de communication en ligne ou d'un service téléphonique par le fournisseur d'un service téléphonique au public.

L'intervention de l'autorité judiciaire, introduite à l'initiative du Gouvernement en séance publique, permet de mieux garantir la constitutionalité du dispositif.

D'après les éléments transmis à votre rapporteur par le Gouvernement, la notion de « service téléphonique » n'englobe pas celle de « service à valeur ajoutée ». Un service téléphonique, au sens de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, permet de passer ou recevoir des appels. Les éditeurs qui fournissent de tels services sont les opérateurs téléphoniques. Les services à valeur ajoutée (SVA), fournis par des éditeurs qui exploitent un numéro surtaxé mis à leur disposition par un opérateur SVA, ne sont donc pas des services téléphoniques.

De surcroît, l'article ouvrirait la possibilité à l'autorité judiciaire de prescrire, selon les modalités décrites, toutes mesures proportionnées propres à faire prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage, non seulement aux fournisseurs d'un service téléphonique au public au sens du 7° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, mais également aux opérateurs de communications électroniques, au sens du 6° du même article.

Cette action s'exercerait, comme toute action judiciaire, sans préjudice des autres causes légales ou contractuelles, comme par exemple les dispositions nouvelles prévues aux articles L. 224-46 et L. 224-47 du code de la consommation ^{96 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 7 sans modification .

Article 8
(art. L. 242-16 du code de la consommation)
Régime de publicité des sanctions prononcées par l'autorité administrative
chargée de la concurrence et de la consommation

L'article 8 de la proposition de loi tend à rendre publiques, par principe et sauf exceptions, les sanctions administratives prononcées par la DGCCRF sur le fondement de la méconnaissance de la législation relative à l'opposition au démarchage téléphonique. Introduit à l'initiative du rapporteur de l'Assemblée nationale en commission, ces dispositions modifieraient l'article L. 242-16 du code de la consommation à cet effet ^{97 ( * )} .

La sanction serait publiée aux frais de la personne sanctionnée sauf dans deux cas :

- lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment dans le cas d'une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données personnelles ;

- ou lorsque la publication serait de nature à perturber gravement le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle en cours.

Dans ces hypothèses, l'administration pourrait alors soit reporter la publication de la décision, soit la publier sous une forme anonymisée, ou bien encore ne pas la publier du tout.

La publicité des sanctions administratives aux frais de la personne sanctionnée en cas de manquements est déjà possible aux termes de l'article L. 522-6 du code de la consommation. Mais il ne s'agit que d'une faculté. L'article 8 de la proposition de loi créerait donc un régime dérogatoire pour le cadre particulier de l'opposition au démarchage téléphonique.

Concernant la constitutionnalité des dispositions envisagées, votre rapporteur observe que la publication systématique des sanctions administratives existe déjà en matière de délais de paiement ^{98 ( * )} . D'ailleurs, dans une décision de 2016 ^{99 ( * )} , le Conseil constitutionnel a considéré qu' en instituant une sanction obligatoire accessoire de publication des décisions de sanction de l'autorité administrative en la matière, le législateur n'avait pas méconnu le principe de proportionnalité des délits et des peines, notamment en ce que le caractère systématique de la publication ne faisait pas « obstacle à ce que la durée de la publication ainsi que les autres modalités de cette publicité soient fixées en fonction des circonstances propres à chaque espèce ».

Approuvant le principe de publicité des sanctions dans le but d'en renforcer le caractère dissuasif, votre commission a toutefois supprimé, par l'adoption d'un amendement COM-13 de votre rapporteur, la précision selon laquelle une sanction pourrait « notamment » ne pas être publiée lorsqu'elle est infligée à une personne physique. Cette précision n'a aucune valeur ajoutée, puisque l'administration pourra décider de faire exception au principe de la publication d'une sanction tant pour une personne physique que morale, en appréciant chaque situation individuelle.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

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* ²⁹ Article L. 221-17 du code de la consommation.

* ³⁰ Prévue à l'article L. 242-12 du code de la consommation Voir supra , commentaire de l'article 2 ter.

* ³¹ S'agissant du bien ou du service lui-même, le professionnel doit, en application de l'article L. 221-12 du code de la consommation, fournir au consommateur les « informations relatives aux caractéristiques des biens ou des services, à leur prix, à son identité, à la durée du contrat et au droit de rétractation ».

* ³² Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil. Elle est consultable à l'adresse suivante :

https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:fr:pdf

* ³³ Article L. 221-5 du code de la consommation.

* ³⁴ Articles L. 223-1 et suivants du code de la consommation et voir commentaire de l'article 1 ^er bis .

* ³⁵ Article L. 223-2 du code de la consommation.

* ³⁶ Décret n° 2015-556 du 19 mai 2015 relatif à la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

* ³⁷ Article L. 34 du code des postes et des communications électroniques.

* ³⁸ Article L. 223-3 du code de la consommation.

* ³⁹ Prévues à l'article L. 242-16 du code de la consommation. Voir commentaire de l'article 3.

* ⁴⁰ Article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques. Voir commentaire de l'article 4.

* ⁴¹ Le démarchage téléphonique entre professionnels n'est pas concerné par ces mesures contraignantes.

* ⁴² Voir commentaire de l'article 5.

* ⁴³ Article L. 223-5 du code de la consommation.

* ⁴⁴ Cette exception se déduit de l'interprétation de l'article L. 223-1 du code de la consommation qui évoque la « prospection commerciale ».

* ⁴⁵ Dans le cas précis où le consommateur a donné à un professionnel son autorisation expresse pour être recontacté par téléphone, la doctrine administrative tolère que ce professionnel sollicite par voie téléphonique le consommateur même si ce dernier est inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

* ⁴⁶ Rapport n° 434 (2010-2011) de M. François Pillet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 13 avril 2011. Le dossier législatif de ce texte est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl10-354.html

* ⁴⁷ Avis n° 158 (2011-2012) de Mme Nicole Bonnefoy, fait au nom de la commission des lois, déposé le 6 décembre 2011. Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl10-354.html

* ⁴⁸ Avis n° 792 (2012-2013) de Mme Nicole Bonnefoy, fait au nom de la commission des lois, déposé le 23 juillet 2013. Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl12-725.html

* ⁴⁹ Démarchage téléphonique mis en oeuvre dans les États membres de l'Union européenne , direction générale du Trésor, octobre 2018.

* ⁵⁰ D'après les données établies par la direction générale du Trésor que votre rapporteur a pu consulter, il s'agit de l'Allemagne, du Danemark, de l'Espagne, du Portugal (avec un système mixte) et probablement de la République tchèque, sans que ses modalités précises ne soient toujours renseignées. Les systèmes de l'Italie et du Royaume-Uni relèvent en revanche du régime de l' opt out .

* ⁵¹ Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données). Le texte de ce règlement est accessible à l'adresse suivante :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679

* ⁵² Article 21 du RGPD.

* ⁵³ Article 83 du RGPD.

* ⁵⁴ Une autre base légale, très rare, peut éventuellement être mobilisée : l'exécution d'un contrat auquel la personne concernée est partie. Dans cette hypothèse, la prospection doit être un service expressément demandé par la personne.

* ⁵⁵ Article L. 223-4 du code de la consommation.

* ⁵⁶ Arrêté du 25 février 2016 portant désignation de l'organisme chargé de gérer la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

* ⁵⁷ 4 008 329 au 31 décembre 2018.

* ⁵⁸ Ce chiffre impressionnant s'explique par le fait qu'un numéro de téléphone donné est expurgé des centaines de fois par mois des fichiers des différentes entreprises soumettant leurs données à une mise en conformité par Opposetel .

* ⁵⁹ Les conditions en sont fixées par l'arrêté du 9 mai 2016 fixant les tarifs de la liste d'opposition au démarchage téléphonique, pris en application de l'article R. 223-5 du code de la consommation. Cet arrêté est consultable à l'adresse suivante :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032519974&categorieLien=id

* ⁶⁰ Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), données issues du dispositif ESANE.

* ⁶¹ Voir commentaires des articles 2 ter , 2 quater et 3.

* ⁶² Les directions départementales de la protection des populations (DDPP).

* ⁶³ Voir supra .

* ⁶⁴ Voir exposé général.

* ⁶⁵ Voir commentaire de l'article 5.

* ⁶⁶ Voir commentaire des articles 2 ter , 2 quater et 3.

* ⁶⁷ Bloctel , la foire aux questions des entreprises. Ce document est accessible à l'adresse suivante : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgccrf/consommation/telephone_internet/Bloctel-FAQ_.pdf

* ⁶⁸ La proposition de loi initiale imposait un audit d' Oppesetel par le Gouvernement.

* ⁶⁹ L'article 2 bis introduit à l'Assemblée nationale en commission à l'initiative du rapporteur tendait à réaffirmer les pouvoirs de contrôle du Gouvernement sur la société Opposetel . Supprimé en séance publique à l'initiative du Gouvernement, il n'est plus en discussion au Sénat.

* ⁷⁰ En application de l'article L. 522-2 du code de la consommation : « L'action de l'administration pour la sanction d'un manquement passible d'une amende administrative excédant 3 000 euros pour une personne physique ou 15 000 euros pour une personne morale se prescrit par trois années révolues à compter du jour où le manquement a été commis si, dans ce délai, il n'a été fait aucun acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de ce manquement. »

* ⁷¹ Article L. 221-29 du code de la consommation.

* ⁷² Articles L. 132-1 et suivants du code de la consommation.

* ⁷³ Articles L. 132-11 et suivants du même code.

* ⁷⁴ Articles L. 121-8 et suivants dudit code.

* ⁷⁵ Avec celle prévue à l'article L. 131-4 du code de la consommation en cas de non-respect par un opérateur de plateforme en ligne de son obligation générale d'information précontractuelle du consommateur et concernant les modalités de publication et de traitement des avis de consommateurs publiés sur internet.

* ⁷⁶ Conseil constitutionnel, décisions n ^os 86-215 DC du 3 septembre 1986, Loi relative à la lutte contre la criminalité et la délinquance, considérant 7 ; 2010-604 DC du 25 février 2010, Loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public, considérant 14.

* ⁷⁷ Voir commentaire de l'article 3 bis .

* ⁷⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 sur la loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : « qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe des droits de la défense » et « que ces exigences concernent non seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer a` une autorité de nature non judiciaire ».

* ⁷⁹ À cet égard, l'article 132-2 du code pénal dispose qu'« il y a concours d'infractions lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction ».

* ⁸⁰ Le principe traditionnel, posé à l'article 132-4 du code pénal, dispose que « lorsque, à l'occasion de procédures séparées, la personne poursuivie a été reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, les peines prononcées s'exécutent cumulativement dans la limite du maximum légal le plus élevé (...) ».

* ⁸¹ Il a été supprimé par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation.

* ⁸² Ainsi pour une illustration, voir Conseil constitutionnel, décision 2016-572 QPC du 30 septembre 2016, M. Gilles M. et autres [Cumul des poursuites pénales pour le délit de diffusion de fausses informations avec des poursuites devant la commission des sanctions de l'AMF pour manquement à la bonne information du public] : « (...) Le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts. Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ».

* ⁸³ Le texte de cette directive est consultable à l'adresse suivante :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32002L0058

* ⁸⁴ Cette proposition de règlement est accessible à l'adresse suivante :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A52017PC0010

* ⁸⁵ Un dispositif encadrant le cumul de cette amende administrative avec une sanction éventuellement prononcée par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) est d'ailleurs prévu au neuvième alinéa de l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques.

* ⁸⁶ Voir commentaires des articles 6 et 7 sur les appels frauduleux.

* ⁸⁷ La notion de « rapport direct avec l'objet du contrat » est utilisée par la jurisprudence dans un autre contexte, aux fins de caractériser la qualité de professionnel, de non-professionnel ou de consommateur d'un contractant au sens du code de la consommation.

* ⁸⁸ Qui peut être estimée à 25 % du coût total en moyenne.

* ⁸⁹ La mise en place d'un numéro surtaxé (ne sont donc pas concernés les numéros à tarification gratuite et les numéros à tarification banalisée) est interdite pour réceptionner l'appel d'un consommateur en vue d'obtenir la bonne exécution d'un contrat (article L. 121-16 du code de la consommation) ou pour assurer le traitement d'une réclamation (article L. 224-38 du code de la consommation).

* ⁹⁰ Ce plan est accessible à l'adresse suivante :

https://www.arcep.fr/actualites/le-fil-dinfos/detail/n/plan-de-numerotation-1.html

* ⁹¹ Au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques.

* ⁹² Voir supra .

* ⁹³ Conseil constitutionnel, décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, Loi relative à la sécurisation de l'emploi , considérant 6.

* ⁹⁴ Au sens du 7° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques.

* ⁹⁵ Article D. 224-17 du code de la consommation.

* ⁹⁶ Voir commentaire de l'article 6.

* ⁹⁷ Cet article relatif aux sanctions administratives est déjà modifié par l'article 3 de la proposition de loi.

* ⁹⁸ V de l'article L. 465-2 du code de commerce.

* ⁹⁹ Conseil constitutionnel, décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique , considérant 90.