B. UN CADRE JURIDIQUE RATIONALISÉ
1. Une unification des règles applicables pour plus de lisibilité
L'ordonnance n° 2015-899 vise à unifier au sein d'un même texte de rang législatif les principales règles applicables aux marchés publics, aux marchés globaux et aux contrats de partenariat public-privé, ces derniers étant désormais désignés comme des « marchés de partenariat » .
Elle remplacerait dix-sept textes en vigueur 11 ( * ) et serait simplement complétée par un décret d'application, qui n'a pas encore été publié à ce stade mais dont une première version a fait l'objet d'une consultation publique le 5 novembre dernier.
À moyen terme, cette ordonnance servirait de base à la rédaction d'un code de la commande publique qui réunirait, à droit constant, les règles applicables aux marchés publics, aux marchés globaux et aux marchés de partenariat (périmètre de la présente ordonnance) mais également aux concessions (périmètre de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016) 12 ( * ) .
L'ordonnance relative aux marchés permettrait, enfin, de fixer au niveau législatif les principales règles applicables aux marchés publics . Pour mémoire, la plupart de ces dispositions relève, en l'état du droit, du domaine règlementaire, ce que votre commission avait jugé discutable dans la mesure où elles affectent la libre administration des collectivités territoriales 13 ( * ) .
2. Une nouvelle architecture des marchés pour une plus grande sécurité juridique
Une nouvelle architecture des contrats de la commande publique est proposée par la présente ordonnance afin de rationaliser le droit applicable .
L'architecture des contrats de la commande publique
Source : commission des lois du Sénat
NB : Les acronymes REM et CREM correspondent, respectivement, aux marchés de réalisation/exploitation ou maintenance (REM) et aux marchés de conception/réalisation/exploitation ou maintenance (CREM).
L'ordonnance distingue donc trois catégories de contrats dont les caractéristiques sont précisées ci-après : les marchés publics allotis, les marchés globaux et les marchés de partenariat.
Les trois catégories de contrats de l'ordonnance n° 2015-899
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Marchés publics |
Marchés globaux |
Marchés de partenariat |
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Préparation du marché |
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Critères pour avoir recours à ces contrats |
Aucun (forme contractuelle de droit commun) |
. Motifs d'ordre technique ou engagement énergétique (art. 33 de l'ordonnance) . Ou objectifs chiffrés de performance (art. 34) . Ou secteurs particuliers (art. 35) |
Bilan |
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Seuils minimaux 14 ( * ) |
Non |
Non |
Oui |
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Évaluation préalable |
Oui, si supérieur à 100 millions d'euros HT |
Oui, si supérieur à 100 millions d'euros HT |
Oui, toujours |
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Étude de soutenabilité budgétaire |
Non |
Non |
Oui |
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Clauses du marché |
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Allotissement |
Oui |
Non |
Non |
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Objectifs chiffrés |
Non |
Oui, possibles |
Oui, possibles |
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Équipe de maîtrise d'oeuvre précisément déterminée |
Oui |
Non |
Non |
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Participation de l'entreprise à l'investissement initial |
Non |
Non |
Oui |
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Exécution du marché |
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Paiements différés |
Non |
Non |
Oui (loyers) |
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Paiement direct des sous-traitants |
Oui |
Oui |
Non |
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Part réservée aux PME |
Non |
Non |
Oui |
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Octroi de droits réels sur l'ouvrage à l'entreprise |
Non |
Non |
Oui |
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Rapport annuel d'exécution du contrat rédigé par l'entreprise |
Non |
Non |
Oui |
Source : commission des lois du Sénat
a) Les marchés publics allotis
Les marchés publics allotis correspondent à la forme contractuelle « de droit commun » : contrairement aux marchés globaux et aux marchés de partenariat, l'acheteur peut y recourir sans à avoir à respecter de critères fixés au niveau législatif (article 32 de l'ordonnance).
Leur cadre juridique n'évoluerait qu'à la marge par rapport au droit en vigueur. Il convient toutefois de noter qu'une évaluation préalable deviendrait nécessaire pour les marchés dont le montant dépasse 100 millions d'euros HT (article 40).
Les entreprises pourraient également proposer des « offres variables » . Concrètement, les candidats soumettant des offres à plusieurs lots d'un même marché public pourraient réduire leurs prix dans l'hypothèse où ils se verraient attribuer plusieurs lots. Il s'agirait donc d'un mécanisme de « prix de gros » permettant à certains candidats de proposer des rabais aux acheteurs publics.
Reprenant le droit en vigueur, l'ordonnance prévoit, enfin, des cas dérogatoires pour lesquels l'allotissement ne serait pas nécessaire 15 ( * ) . À titre d'exemple, un acheteur pourrait refuser d'allotir un marché si ses services ne sont « pas en mesure d'assurer par (eux)-même(s) les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » du chantier ou si l'opération concernée est techniquement difficile. L'ordonnance innove toutefois en contraignant l'acheteur à motiver son choix de ne pas allotir .
b) Les marchés globaux
Les marchés globaux reprendraient des formes contractuelles existantes. Comme leur nom l'indique, ils ne seraient pas allotis et une même entreprise assumerait les tâches de conception, d'exécution des travaux voire de maintenance de l'ouvrage. Ces contrats dérogeraient donc à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 - dite « loi MOP » 16 ( * ) - qui prévoit une stricte séparation entre l'architecte maître d'oeuvre qui conçoit l'ouvrage d'un point de vue architectural et les entreprises prestataires qui exécutent le chantier 17 ( * ) .
Le recours aux marchés globaux est donc dérogatoire et doit être justifié sur la base de critères précis 18 ( * ) .
La présente ordonnance modifierait le droit en vigueur sur deux points :
- les marchés globaux de performance succèderaient aux marchés de réalisation/exploitation ou maintenance (REM) et aux marchés de conception/réalisation/exploitation ou maintenance (CREM). Il s'agirait, comme aujourd'hui, de contrats globaux dans lesquels l'entreprise s'engage à remplir des objectifs chiffrés de performance.
L'ordonnance faciliterait le recours à ces contrats en étant plus souple que le droit en vigueur : l'acheteur public signant un marché de ce type n'aurait plus à justifier de motifs d'ordre technique (dimensions exceptionnelles de l'ouvrage par exemple) ou à invoquer la réalisation d'engagements portant uniquement sur la performance énergétique ;
- les marchés globaux sectoriels correspondraient aux actuels contrats globaux sectoriels. Aujourd'hui prévus par des dispositions législatives éparses 19 ( * ) , ces derniers concernent des secteurs limitativement énumérés (immeubles affectés à la police, à la gendarmerie, à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, etc .) et permettent aux acheteurs publics de se soustraire à l'obligation d'allotissement afin d'accélérer la préparation et l'exécution des travaux
L'ordonnance vise à réunir l'ensemble de ces dispositifs au sein d'un même article de rang législatif (article 35). Elle ajouterait à la liste sectorielle en vigueur les opérations relatives à la « revitalisation artisanale et commerciale » et pérenniserait des dispositifs applicables aux collectivités territoriales et qui devaient s'éteindre au 1 er janvier 2017 20 ( * ) .
c) Les marchés de partenariat
• Une nouvelle catégorie contractuelle
Les marchés de partenariat ne seraient pas allotis eux non plus mais ils impliqueraient, à la différence des marchés globaux, que le prestataire privé prenne en charge tout ou partie du financement initial du projet, l'acheteur public lui versant, en contrepartie, un loyer mensuel pendant toute la durée du contrat.
Cette nouvelle catégorie regrouperait en un même régime les actuels contrats de partenariat public-privé ( PPP ) examinés par nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur dans le rapport précité et les contrats domaniaux « aller-retour » (baux emphytéotiques administratifs - BEA - et autorisations d'occupation temporaires - AOT ).
Concernant les BEA et AOT « aller-retour » , il s'agit de contrats domaniaux de longue durée octroyant à l'entreprise des droits réels sur un ouvrage public comme le droit de l'occuper, de l'utiliser voire de l'hypothéquer. En contrepartie, l'entreprise est chargée de rénover l'ouvrage (phase aller) . La personne publique peut ensuite « racheter » le contrat avant son terme pour utiliser l'ouvrage ainsi rénové ( phase retour) .
Les obligations de mise en concurrence applicables à ces contrats sont actuellement considérablement allégées, les BEA et AOT étant d'abord régis par le droit de la propriété des personnes publiques et non par celui de la commande publique.
Cet état du droit pose toutefois des difficultés au regard des textes communautaires : les BEA et AOT « aller-retour » permettant de répondre aux besoins d'une personne publique, rien ne justifie l'inapplication des deux directives précitées et donc des règles de la commande publique. La présente ordonnance supprimerait donc ces deux instruments et intègrerait les contrats correspondants au sein des marchés de partenariat.
• De strictes conditions de recours
Conformément à l'habilitation législative, la présente ordonnance vise à circonscrire l'utilisation des marchés de partenariat tout en simplifiant le droit applicable.
Elle contraindrait tout d'abord les acheteurs publics à réaliser une évaluation préalable du projet - comparable à celle qui existe aujourd'hui - ainsi qu'une étude de soutenabilité budgétaire - qui constituerait une obligation nouvelle. Ces documents devraient être transmis pour avis à la mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP) pour le premier et à la direction générale des finances publiques (DGFiP) pour le second (articles 74 et 76 de l'ordonnance).
En outre, le recours aux marchés de partenariat nécessiterait de remplir un critère unique : celui du bilan , qui revient à démontrer les avantages comparatifs de ces marchés complexes par rapport aux autres contrats de la commande publique (article 75).
Pour mémoire, trois critères alternatifs permettent aujourd'hui de conclure un contrat de partenariat public-privé (PPP) : l'urgence, la complexité et le bilan. L'ordonnance propose de ne retenir que ce dernier, les deux premiers - l'urgence et la complexité - étant source d'insécurité juridique 21 ( * ) .
Enfin, l'ordonnance créerait des seuils minimaux déterminés au niveau règlementaire et en dessous desquels il ne serait pas possible de conclure un marché de partenariat (article 75 précité de l'ordonnance).
Les seuils annoncés par le Gouvernement en fin d'année 2015 ont été jugés trop élevés par de nombreuses parties prenantes qui ont craint que cela réduise les possibilités de recours à ce type de contrats 22 ( * ) .
L'exécutif envisage de revoir sa proposition et de réduire ces seuils minimaux, dont le montant définitif ne sera fixé qu'à la publication du décret d'application de l'ordonnance 23 ( * ) .
Seuils minimaux de recours aux marchés de partenariat (en millions € HT)
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Marchés de partenariat |
Seuils minimaux annoncés fin 2015 |
Seuils minimaux envisagés par le Gouvernement 24 ( * ) |
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Marchés de biens immatériels, de systèmes d'information ou d'équipements autres que des ouvrages |
5 |
2 |
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Marchés d'infrastructures de réseau et d'ouvrages de bâtiment (hors prestations d'aménagement et de gestion d'un service public) |
10 |
5 |
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Tous les autres marchés de partenariat |
20 |
10 |
Source : commission des lois du Sénat
* 11 Soit trois codes, dix lois ou ordonnances et quatre décrets en Conseil d'État.
Source : projet d'étude d'impact précité sur l'ordonnance relative aux marchés publics.
* 12 D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le Gouvernement pourrait demander une habilitation lui permettant de rédiger ce code de la commande publique dans le cadre du projet de loi pour la transparence et la modernisation de la vie économique (dit « Sapin II » ) que le Parlement pourrait examiner au printemps 2016.
* 13 Cf. le rapport n° 59 (2014-2015) sur le projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises, p. 76 ( http://www.senat.fr/rap/l14-059/l14-0591.pdf ).
* 14 Qui correspondent, concrètement, à des seuils en dessous desquels il ne serait pas possible de conclure ces types de contrats.
* 15 Alors même que ces marchés ne sont pas des marchés globaux (b) ni des marchés de partenariat (c) car ils n'en respectent pas les critères de mise en oeuvre.
* 16 Loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
* 17 Cf. l'encadré du commentaire de l'article 4 pour plus de précisions sur la « loi MOP » .
* 18 Cf. le tableau ci-dessus comparant les régimes juridiques des différents marchés.
* 19 A l'instar de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure. Cf. le tableau récapitulatif du commentaire de l'article 5.
* 20 Il s'agit de dispositifs permettant aux collectivités d'utiliser des contrats globaux pour répondre aux besoins de la justice, de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, de la police ou de la gendarmerie nationales ( Cf. l'actuel article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales).
* 21 Cf. notamment le rapport n° 82 (2015-2016) précité (p. 26). L'exemple pris est celui de la cité municipale de Bordeaux, ouvrage construit en PPP. Alors que le tribunal administratif avait jugé que le critère de la complexité n'était pas rempli et que le PPP devait être annulé, la cour administrative d'appel a considéré le contraire, annulé le jugement de première instance et confirmé la légalité du contrat.
* 22 En effet, plus ces seuils minimaux sont élevés, plus les possibilités de recourir aux marchés de partenariat sont réduites.
* 23 Texte qui est, pour mémoire, en cours de rédaction.
* 24 Selon les informations recueillies par votre rapporteur lors de ses auditions.