EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Chaque année, les marchés publics représentent plus de 200 milliards d'euros , ce qui équivaut à 10 points de PIB . Ce chiffre illustre l'importance que revêt la ratification de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics que le présent rapport se propose d'examiner.
Le Gouvernement a été habilité à prendre cette ordonnance par l'article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 1 ( * ) afin de poursuivre un double objectif : transposer deux directives communautaires, d'une part, et rationaliser le droit de la commande publique, d'autre part.
La préparation de cette ordonnance et de son décret d'application a fait l'objet d'une large information du Parlement . Le Sénat a , de son côté et dans le prolongement de l'habilitation, poursuivi sa réflexion . Votre rapporteur a ainsi présenté une communication devant votre commission le 11 février 2015 2 ( * ) et une mission commune d'information a spécifiquement porté sur la commande publique 3 ( * ) .
Au demeurant, l'ordonnance du Gouvernement a repris certaines recommandations de ces travaux ainsi que des préconisations de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur sur les partenariats public-privé 4 ( * ) .
L'ordonnance n° 2015-899 entrera en vigueur en avril prochain . Au regard de ses enjeux, votre commission regrette que le Gouvernement n'ait pas encore inscrit son projet de loi de ratification à l'ordre du jour de la séance publique.
Votre commission a toutefois souhaité procéder à un examen approfondi de cette ordonnance afin d'être en mesure, le moment venu, de la ratifier de la manière la plus éclairée possible.
Cet examen l'a conduit à adopter le présent projet de loi de ratification tout en recherchant à améliorer l'équilibre entre les marchés allotis, les marchés globaux et les marchés de partenariat . À l'initiative de M. Philippe Bonnecarrère, votre commission a également souhaité réformer le délit de favoritisme pour le recentrer sur son véritable objectif : punir les acheteurs favorisant délibérément une entreprise.
I. LES DEUX OBJECTIFS DE L'ORDONNANCE : TRANSPOSER ET SIMPLIFIER
L'ordonnance n° 2015-899 vise à transposer les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 mais également à simplifier le droit de la commande publique.
Son périmètre comprend :
- les marchés publics au sens strict qui correspondent à des contrats à titre onéreux conclus par des personnes publiques (État, collectivités territoriales, etc .) ou certaines entités privées accomplissant des missions d'intérêt général (La Poste, SNCF, etc .) pour répondre à leurs besoins. Ces marchés sont en principe allotis , c'est-à-dire divisés en lots (lots « gros-oeuvre » , « électricité » , etc. ) attribués à plusieurs entreprises ;
- les marchés globaux et les contrats de partenariat public-privé (PPP) , dans lesquels un prestataire unique assume une mission globale pouvant comporter la conception, la construction, voire l'exploitation et la maintenance d'un ouvrage 5 ( * ) .
Le choix entre ces différents types de contrats conditionne le déroulement de l'opération ( Cf. le schéma ci-après).
Le déroulement d'une opération de travaux : exemple des deux cas de figure possibles
Source : commission des lois du Sénat
A. LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES : DE NOUVEAUX OUTILS POUR LES ACHETEURS PUBLICS
L'ordonnance n° 2015-899 transpose les deux directives précitées en reprenant leur objectif : fournir de nouveaux outils aux acheteurs publics pour leur permettre de mener une politique d'achats plus cohérente .
Serait ainsi créée la « procédure concurrentielle avec négociation » (article 42 de l'ordonnance). Elle permettrait à l'acheteur public de négocier avec les candidats - ces derniers pouvant ainsi améliorer leurs offres - même pour les appels d'offres 6 ( * ) . Il s'agirait d'une évolution importante par rapport au droit en vigueur, les règles actuellement applicables aux appels d'offres empêchant tout dialogue avec les candidats au cours de la procédure.
La présente ordonnance vise également à sécuriser les prestations qu'un acheteur public confie à une autre personne publique ( coopération public-public , article 18) ou à une entreprise qu'il contrôle 7 ( * ) ( prestations « in house » , article 19). Dans les deux cas, et conformément à la jurisprudence communautaire 8 ( * ) , les contrats pourraient être conclus de gré à gré sans mise en concurrence préalable.
L'acheteur public disposerait, en outre, de nouveaux outils pour :
- rejeter la candidature d'entreprises répondant à certains motifs d'exclusion , comme par exemple les sociétés sanctionnées pour un « manquement grave ou persistant » à leurs obligations contractuelles lors d'un précédent marché (articles 45 et 46 de l'ordonnance) ;
- refuser l'intervention d'un sous-traitant pratiquant des prix « anormalement bas » risquant de perturber l'exécution du marché (article 62).
L'article 32 de l'ordonnance reprend enfin le principe de l'allotissement 9 ( * ) qui permet un accès plus facile de l'ensemble des entreprises, y compris des PME, à la commande publique alors que, à l'inverse, les marchés globaux sont le plus souvent l'apanage de grands groupes industriels. L'allotissement serait même étendu à des entités privées accomplissant des missions d'intérêt général comme La Poste ou la SCNF. D'après le Gouvernement, cette extension de l'allotissement permettrait aux PME de se voir attribuer 1,25 milliard d'euros de marchés supplémentaires 10 ( * ) .
* 1 Loi relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives. Cf. l'annexe 1.
* 2 Communication transmise au Gouvernement et disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20150209/lois.html .
* 3 Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique ( http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html ).
* 4 Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? , rapport n° 733 (2013-2014) fait au nom de la commission des lois du Sénat ( http://www.senat.fr/rap/r13-733/r13-733.html ).
* 5 Les concessions - qui permettent notamment de confier la gestion d'un service public à une entreprise privée - font l'objet d'une ordonnance spécifique (ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016) dont le projet de loi de ratification n'a pas encore été déposé au Parlement. Elles n'entrent donc pas dans le périmètre du présent rapport.
* 6 Par opposition aux marchés à procédure adaptée, les appels d'offres sont des marchés dont le montant dépasse des seuils fixés au niveau communautaire et dont les procédures sont plus contraignantes. Cf. l'annexe 2 pour plus de précisions.
* 7 À l'instar des sociétés publiques locales (SPL) prévues par l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales.
* 8 Cf. les deux arrêts suivants de la Cour de justice de l'Union européenne : CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne , C-480/06 (coopération public-public) et CJUE, 18 novembre 1999, Teckal Srl , C-107/98 (in house).
* 9 Principe actuellement consacré par l'article 10 du code des marchés publics.
* 10 Source : étude d'impact de décembre 2014 relative au projet d'ordonnance « marchés publics » , p. 24 ( http://www.economie.gouv.fr ) .