II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : RATIFIER L'ORDONNANCE TOUT EN ASSURANT UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE LES DIFFÉRENTS TYPES DE MARCHÉS
A. UNE HABILITATION RESPECTÉE PAR LE GOUVERNEMENT MAIS DES RISQUES DE LACUNES AU NIVEAU RÈGLEMENTAIRE
1. Le respect du champ et des délais de l'habilitation
Après analyse du contenu de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, votre rapporteur considère que le Gouvernement a respecté le champ de l'habilitation en s'attachant à transposer les deux directives précitées et à rationaliser le droit de la commande publique.
Le délai de l'habilitation 25 ( * ) ainsi que le délai pour déposer le projet de loi portant ratification de l'ordonnance 26 ( * ) ont également été respectés.
Votre rapporteur n'a pas constaté de surtransposition manifeste , à l'exception d'une nouvelle obligation d'évaluation préalable que le Gouvernement souhaitait imposer pour les marchés publics globaux et allotis dont le montant dépasse 100 millions d'euros.
Votre commission a souhaité supprimer cette évaluation préalable (nouvel article 6) car elle a constaté l'existence d'autres dispositifs d'évaluation pour ces projets d'envergure 27 ( * ) et n'a pas souhaité alourdir la charge des acheteurs publics 28 ( * ) .
À l'initiative de M. Didier Marie, votre commission a également adapté la composition des commissions d'appel d'offres des offices publics de l'habitat (OPH) aux spécificités de ces derniers (nouvel article 12) .
2. La reprise de propositions parlementaires
Votre rapporteur constate, en outre, que l'exécutif s'est largement appuyé sur les travaux du Sénat pour rédiger la présente ordonnance.
De nombreuses recommandations de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur sur les marchés de partenariat ont été suivies, l'ordonnance prévoyant notamment la fixation de seuils minimaux pour la passation de ce type de marchés.
De même, le Gouvernement a repris des propositions de la mission d'information sénatoriale sur la commande publique en consacrant par exemple la procédure concurrentielle avec négociation au niveau de l'ordonnance 29 ( * ) .
Parallèlement, votre commission a intégré une proposition formulée par son rapporteur lors de sa communication du 11 février 2015 mais qui n'avait pas été reprise par le Gouvernement. Cette proposition concerne les modalités de prévention des conflits d'intérêts dans la passation et l'exécution des marchés publics ( nouvel article 7 ).
Alors que le Gouvernement souhaitait créer une définition des conflits d'intérêts spécifique aux marchés publics, votre commission a repris celle établie dans la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 30 ( * ) . Dans un souci de cohérence, il s'agit d'éviter qu'une même notion soit définie de deux manières différentes en droit interne.
La procédure applicable en cas de conflit d'intérêts a également été précisée à l'initiative de votre rapporteur. Reprenant la logique de la loi n° 2013-907 précitée, le nouvel article 7 privilégie le déport de l'agent public concerné par un conflit d'intérêts à la possibilité pour l'acheteur d'exclure un candidat d'un marché public. Une simple réorganisation administrative éviterait ainsi d'exclure d'un marché - et donc de pénaliser - une entreprise.
3. La répartition entre le domaine législatif et le domaine règlementaire
L'ordonnance n° 2015-89923 présente l'avantage de déterminer au niveau législatif les principales règles applicables aux marchés publics , ces règles étant complétées par un décret d'application en cours de préparation.
Votre rapporteur a ainsi été en mesure de vérifier la manière dont ces dispositions ont été réparties entre le domaine législatif (ordonnance), d'une part, et le domaine règlementaire (projet de décret), d'autre part.
Une incohérence a ainsi été constatée concernant une disposition dont l'objectif est d' encadrer plus strictement le recours à un critère « prix » unique lors de l'attribution d'un marché public (nouvel article 8).
Alors, qu'en l'état du droit, l'acheteur peut aisément fixer un critère d'attribution unique - l'offre dont le montant est le moins élevé -, le recours à un tel critère serait limité à l'achat de services ou de fournitures standards dont la qualité est insusceptible de variation d'un candidat à l'autre (fourniture d'un stylo basique, d'une paire de ciseaux, etc .) 31 ( * ) .
Cette disposition semble opportune car elle renforcerait l'exigence de qualité dans la commande publique. Si le Gouvernement prévoyait de l'inclure dans le décret d'application de l'ordonnance, elle devrait cependant relever du niveau législatif dans la mesure où il s'agit d'un principe fondamental régissant l'attribution de l'ensemble des marchés publics et contraignant les collectivités territoriales dans le choix de leurs critères d'attribution 32 ( * ) .
4. Des risques de lacunes au niveau règlementaire
S'agissant des dispositions d'ordre règlementaire, votre rapporteur regrette certaines lacunes du projet de décret d'application de la présente ordonnance.
Il constate notamment que les obligations de publicité relatives aux marchés publics n'ont pas été réellement simplifiées , leurs modalités restant très différentes d'un marché à l'autre.
Modalités de publicité des marchés d'après le projet de décret d'application de l'ordonnance
Source : commission des lois du Sénat
BOAMP : Bulletin officiel d'annonces des marchés publics / JOUE : Journal officiel de l'Union européenne / JAL : journaux habilités à recevoir des annonces légales
Pour mémoire, il existe trois seuils de procédure formalisée qui diffèrent selon la nature du marché et de l'acheteur ( Cf. l'annexe 2 au présent rapport).
Il est également regrettable que le Gouvernement n'ait pas repris les propositions du rapport de la mission d'information sénatoriale sur la commande publique visant à améliorer la trésorerie des entreprises, et notamment des PME.
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Améliorer la trésorerie des entreprises exécutant un marché public Le rapport de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique proposait deux mesures d'ordre règlementaire pour améliorer la trésorerie des entreprises exécutant des marchés publics. Le Gouvernement ne les a pas suivies à ce stade. - Conforter l'avance obligatoire Le droit de la commande publique permet à l'acheteur de verser une avance financière à l'entreprise attributaire avant le début du chantier afin qu'elle puisse acheter les fournitures nécessaires sans remettre en cause l'équilibre de sa trésorerie. L'actuel code des marchés publics oblige à verser une avance équivalent à 5 % du montant total des prestations pour les marchés dont le montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et dont le délai d'exécution dépasse deux mois. Le rapport précité proposait de conforter cette avance en assouplissant ses conditions d'attribution 33 ( * ) et en fixant son montant à 10 % du total du marché . Cette dernière mesure reviendrait à améliorer la trésorerie de l'ensemble des entreprises de 10 milliards d'euros , dont environ 2,5 milliards pour les PME. - Réduire le montant de la retenue de garantie Le code des marchés publics prévoit une retenue de garantie : l'acheteur public peut prélever jusqu'à 5 % des sommes dues à l'entreprises attributaire, sommes qu'il consigne pendant un an à l'issue de la réception des travaux. Cette retenue constitue une garantie de bonne exécution pour l'acheteur : elle lui permet de faire face à d'éventuelles malfaçons constatées sur l'ouvrage. Sans remettre en cause l'existence de ce dispositif, le rapport sénatorial précité proposait de réduire son montant à 3 % du marché pour conforter la trésorerie des entreprises . |
* 25 L'ordonnance devait être prise dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 précitée, soit le 20 septembre 2014 au plus tard. Or, elle a été publiée le 23 juillet 2015.
* 26 Le projet de loi de ratification devait être déposé dans un délai de cinq mois à compter de la publication de l'ordonnance, soit le 23 décembre 2015. Or, il a été enregistré à la Présidence du Sénat le 21 octobre 2015.
* 27 A l'instar, par exemple, des évaluations prévues par le code de l'environnement ou par la loi n° 2012-1558. Cf. le commentaire du nouvel article 6.
* 28 L'évaluation préalable pour les marchés de partenariat n'a, pour sa part, pas été remise en cause étant donné les caractéristiques spécifiques de ces contrats.
* 29 Cf. le rapport n° 82 (2015-2016) précité, p. 50-51.
* 30 Loi relative à la transparence de la vie publique.
* 31 Il serait également possible de fixer un critère « coût » unique mais celui-ci intègrerait des considérations autres que financières (durée de vie du produit, possibilités de recyclage, etc ).
* 32 Pour mémoire, l'article 34 de la Constitution dispose que la « loi détermine les principes fondamentaux (...) de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources » .
* 33 Il s'agirait, par exemple, de prévoir le versement d'une avance obligatoire pour les marchés d'une durée supérieure à un mois (contre deux mois actuellement) et d'un montant supérieur à 25 000 euros HT (contre 50 000 euros HT actuellement).