CHAPITRE VI - AUTRES MESURES DE SIMPLIFICATION
Article 27 - Habilitation en vue de transposer deux directives européennes relatives aux marchés publics et de simplifier le droit de la commande publique
L'article 27 du projet de loi autorise le Gouvernement, dans le cadre de l'article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnance toute disposition législative pour modifier le droit de la commande publique. Selon l'exposé des motifs, il vise ainsi à fixer « le cadre d'une profonde simplification du droit des marchés publics par la voie de la transposition de deux nouvelles directives européennes, aux fins notamment de promotion de l'innovation, de facilitation de l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et d'une meilleure prise en compte, par les acheteurs publics, des objectifs sociaux et environnementaux ».
Le Gouvernement ne serait pas seulement habilité à transposer les deux directives du 26 février 2014 qui concernent les marchés publics au sens du droit de l'Union européenne 50 ( * ) , ce qui en droit français englobe les marchés publics stricto sensu mais également les contrats de partenariat ou certaines autorisations d'occupation du domaine public.
1. La transposition des directives européennes relatives à la commande publique
La modification des règles européennes en matière de commande publique est le fruit de négociations importantes au niveau de l'Union européenne auxquelles le Sénat s'est intéressé dès l'origine, pour s'alarmer des propositions de la Commission européenne. Le 13 mars 2012, le Sénat adoptait une résolution européenne en ce sens 51 ( * ) . Le 28 mai 2014, notre collègue Jean-Pierre Sueur a présenté devant votre commission une communication sur l'élaboration et le contenu final de ces directives 52 ( * ) .
Le suivi en amont des négociations européennes par notre assemblée et, plus particulièrement, de votre commission facilite d'autant plus le recours à une ordonnance pour assurer sa transposition sur le plan législatif, la transposition réglementaire ayant commencé 53 ( * ) . En outre, comme le rappelle l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, les directives à transposer « contiennent des dispositions particulièrement précises techniques qui laissent très peu de marge de manoeuvre aux États membres ».
Le 1° de l'article 27 autorise le Gouvernement à adopter, par ordonnance, les dispositions législatives nécessaires à cette transposition, ce que votre commission n'a pas remis en cause.
2. L'unification et la rationalisation du droit de la commande publique
Le 2° permet au Gouvernement « d'unifier et de rationaliser [...] l'ensemble des règles relatives aux contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l'Union européenne ».
Le champ de l'habilitation prévue au 2° traduit une volonté de consolidation du droit de la commande publique qui souffre actuellement d'un éparpillement des textes applicables : code des marchés publics, ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, chapitre IV du titre I er du livre IV du code général des collectivités territoriales.
Cette situation est favorisée par l'absence de concordance entre la notion française de marché public et celle retenue au niveau européen qui recoupe, comme indiqué précédemment, plusieurs contrats publics en droit interne.
À cette situation s'ajoute la possibilité pour le pouvoir réglementaire d'intervenir sur les règles de la commande publique applicable aux collectivités territoriales grâce à l'article 1 er du décret-loi du 12 novembre 1938 pris sur le fondement de la loi du 5 octobre 1938. En dépit des articles 34 et 38 de la Constitution, le Conseil d'État a estimé, au terme d'un raisonnement particulièrement constructif, que cette habilitation permanente était toujours valable, permettant au Gouvernement d'intervenir dans une matière législative. Le Gouvernement a néanmoins indiqué son intention de mettre fin à cette possibilité, ce qui paraît plus respectueux des prérogatives parlementaires.
Aussi, pour déterminer des principes législatifs à la commande publique et rassembler le droit applicable aux marchés publics au sens du droit de l'Union européenne, le Gouvernement souhaite procéder par ordonnance.
Dans ce cadre, le Gouvernement indique, au sein de l'étude d'impact, envisager trois mesures qui excèderaient la stricte transposition et qui, en l'état de leur présentation, ne soulèvent pas d'objection, à savoir :
- la qualification de contrat de droit administratif les marchés publics conclus par des personnes morales de droit public et non plus seulement passés en application du code des marchés publics ;
- le principe d'une intervention de la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales et certains établissements publics spécifiques ;
- des mesures propres à protéger les deniers publics et reprendra les règles de maniement des fonds publics (interdiction de paiement différé dans les marchés publics, acomptes et avances obligatoires, garanties financières de la bonne exécution du marché, etc.).
Cependant, l'ambition gouvernementale est plus forte puisqu'elle vise à unifier le régime des contrats globaux à la disposition des personnes publiques.
Le 12 mars 2014, M. Pierre Moscovici, alors ministre de l'économie et des finances, déclarait ainsi que « la transposition des directives est l'occasion de repenser le droit interne de la commande publique pour qu'il retrouve son unité et sa cohérence ». Il estimait alors que « l'ensemble des travaux de mise en cohérence et de simplification constitueront, - une fois la transposition menée à bien -, une première étape fondamentale dans l'élaboration d'un "code de la commande publique", afin de garantir l'accessibilité et l'intelligibilité de ce corps de droit ».
Pour louable que soit cette démarche, elle n'en suscite pas moins des craintes lorsque le Gouvernement entend, comme il le précise au sein de l'étude d'impact, rénover le régime des contrats de partenariat. Nos collègues Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli ont présenté, dans leur rapport d'information 54 ( * ) de juillet 2014, l'intérêt de ces contrats mais également les garanties qui devaient entourer leur conclusion et leur exécution dans l'intérêt des finances publiques mais aussi des artisans et des petites et moyennes entreprises.
D'ailleurs, la modification de ces règles aurait pour conséquence de modifier la législation applicable à la sous-traitance et à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
Dans une contribution écrite qu'il a fait parvenir à votre rapporteur, le Conseil national de l'ordre des architectes estime ainsi que la remise en cause d'une maîtrise d'oeuvre indépendante des entreprises, « sans concertation et sans débat avec les acteurs concernés, aurait des conséquences préjudiciables pour la qualité architecturale ».
Aussi, votre commission a estimé que la définition du cadre d'un cadre juridique unifié pour ces contrats nécessitait un examen parlementaire. Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur limitant l'habilitation à la possibilité de réunir les règles relatives aux marchés publics au sens du droit de l'Union européenne au sein d'un même texte mais uniquement à droit constant.
Par ailleurs, dans un souci de sécurité juridique et de lisibilité pour les acheteurs publics, votre commission a adopté un autre amendement de son rapporteur précisant que les nouvelles règles introduites par l'ordonnance entreront en vigueur, au plus tôt, au 1 er janvier 2016.
Votre commission a adopté l'article 27 ainsi modifié .
Article 27 bis (nouveau) (art. 2 et 11 de l'ordonnance° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et art. L. 1414-2 et L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales) - Encadrement du recours aux contrats de partenariat
Introduit par votre commission, par l'adoption de quatre amendements à l'initiative de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur, adoptés avec l'avis favorable de votre rapporteur, l'article 27 bis du projet de loi traduit plusieurs recommandations qu'ils ont formulées dans le rapport d'information qu'ils ont consacré aux contrats de partenariat 55 ( * ) . À ce titre, il modifie l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, fixant le cadre applicable à l'État et ses établissements publics, et le chapitre IV du titre I er du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales, qui s'applique à ce type de contrats conclus par les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Souhaitant dresser un état des lieux de l'usage du contrat de partenariat dix ans après sa création, nos collègues Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli ont évalué les avantages et limites de cet outil ainsi que les risques financiers qu'il emporte. Ils ont également mesuré ses effets sur les petites et moyennes entreprises ainsi que sur les artisans.
Au terme de leurs travaux, sans remettre en cause l'utilité du contrat de partenariat, nos collègues Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli avaient formulé plusieurs recommandations, dont certaines de rang législatif, visant à mieux encadrer le recours au contrat de partenariat pour, conformément à la jurisprudence constitutionnelle, cantonner ce contrat dérogatoire de la commande publique.
Dans la mesure où le 2° de l'article 27 du présent projet de loi prévoit une habilitation qui a trait aux contrats de partenariat qui sont des marchés publics au sens du droit de l'Union européenne, l'article 27 bis encadre la conclusion et l'exécution de contrats de partenariat par l'État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
En premier lieu, l'élaboration des évaluations préalables, obligatoires avant de recourir à un contrat de partenariat, serait précisée. Ces évaluations comporteraient désormais une partie consacrée aux capacités financières de la personne publique afin d'éclairer la prise de décision sans limiter, comme actuellement, cette évaluation aux motifs financiers justifiant le recours à ce type de contrat. De surcroît, lorsque les collectivités territoriales et leurs établissements publics décident de recourir à un tiers pour établir cette évaluation préalable, elles devraient le sélectionner sur une liste dont les conditions d'élaboration seraient fixées par voie réglementaire. Cette précision doit permettre d'exiger des gages de compétence et d'expérience pour les organismes experts qui entendent conseiller sur ce point les collectivités territoriales et les établissements publics locaux 56 ( * ) .
En deuxième lieu, le recours aux contrats de partenariat serait limité à des projets dont le montant serait supérieur à un montant fixé par décret, afin de réserver cette formule contractuelle complexe à des projets d'ampleur, évitant ainsi que le contrat de partenariat ne soit utilisé pour des projets qui d'évidence peuvent être réalisés avec les outils traditionnels de la commande publique.
En troisième lieu, les critères de recours au contrat de partenariat seraient limités à l'urgence et à la complexité. En revanche, le critère dit de l'efficience économique, introduit par l'article 2 de la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008, serait supprimé. En outre, il serait précisé que la complexité devrait être intrinsèque au projet et non résulter du recours au contrat de partenariat et que l'urgence invoquée ne pourrait résulter du comportement de la personne publique, qui arguerait ainsi de sa propre turpitude.
Enfin, la participation des petites et moyennes entreprises et des artisans à l'exécution des contrats de partenariat serait mieux garantie puisque le titulaire du contrat de partenariat serait tenu de leur confier non pas « une partie » du contrat mais au moins 30 % du montant de ce contrat. En outre, pour tenir compte de la relation économique déséquilibrée entre le titulaire du contrat de partenariat et les entreprises auxquelles il fait appel pour assurer son exécution, le cautionnement assurant le paiement de ces entreprises seraient automatique et plus seulement, comme actuellement, obligatoire en cas de demande de ces entreprises.
Votre commission a adopté un article 27 bis ainsi rédigé .
Article 28 (art. L. 711-4, L. 711-9 et L. 711-17 à L. 711-21 [nouveaux] du code de commerce et art. L. 443-1 et L. 753-1 du code de l'éducation) - Régime juridique spécifique pour les écoles supérieures des chambres de commerce et d'industrie
L'article 28 du projet de loi sollicite une habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, en vue d'instituer un régime juridique propre pour les établissements d'enseignement supérieur gérés par les chambres de commerce et d'industrie. Ces établissements, actuellement simples services des chambres, ne disposent pas d'une autonomie de gestion suffisante pour exercer et développer leurs activités.
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté un amendement présenté par son rapporteur, en vue de transformer cette habilitation en modification directe du code de commerce.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 28 ainsi modifié .
Article 28 bis (nouveau) (art. L. 711-1-1 [nouveau] du code de commerce) - Faculté de fusion entre chambres territoriales et régionales de commerce et d'industrie
Introduit par l'adoption d'un amendement de la commission des affaires économiques, présenté par notre collègue Elisabeth Lamure, rapporteur pour avis, l'article 28 bis du projet de loi vise à permettre aux chambres territoriales et régionales de commerce et d'industrie de fusionner au sein d'une chambre unique.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté cet amendement présenté par son rapporteur, entrant dans le champ de la délégation au fond décidée par votre commission des lois.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 28 bis ainsi rédigé .
Article 28 ter (nouveau) (art. L. 711-22 à L. 711-25 [nouveaux] du code de commerce) - Statut des chambres de commerce et d'industrie locales
Introduit par l'adoption d'un amendement de la commission des affaires économiques, présenté par notre collègue Elisabeth Lamure, rapporteur pour avis, l'article 28 ter du projet de loi vise à donner un statut aux chambres de commerce et d'industrie locales, sur le modèle des délégations locales de la chambre de commerce et d'industrie de région Paris Ile-de-France.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté cet amendement présenté par son rapporteur, entrant dans le champ de la délégation au fond décidée par votre commission des lois.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 28 ter ainsi rédigé .
Article 29 - Habilitation en vue de fusionner l'Agence française pour les investissements internationaux et UbiFrance
L'article 29 du projet de loi sollicite une habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, en vue de regrouper dans un établissement public unique, relevant de l'État, l'Agence française pour les investissements internationaux (AFII), chargée de favoriser l'accueil des investissements des entreprises étrangères sur le territoire français, et l'agence UbiFrance, qui a pour mission d'accompagner les entreprises françaises dans leur développement international. L'AFII et UbiFrance sont des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, dotés d'un réseau en France et à l'étranger.
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté un amendement présenté par son rapporteur.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 29 ainsi modifié .
Article 30 - Habilitation en vue d'aménager certains dispositifs de suivi du financement des entreprises
L'article 30 du projet de loi sollicite une habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, en vue d'aménager les dispositifs de suivi du financement des entreprises mis en place par la Banque de France et l'Autorité des marchés financiers, afin de permettre un accès plus large aux données sur la situation financière des entreprises pour les opérateurs intéressés.
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des finances par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des finances a adopté cet article sans modification.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 30 sans modification .
Article 31 (art. L. 941-4 du code de la sécurité sociale) - Simplification des modalités de contrôle des institutions de gestion de retraite supplémentaire
L'article 31 du projet de loi tend à supprimer l'obligation, pour les institutions de gestion de retraite supplémentaire, de transmettre certaines informations comptables et statistiques à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires sociales par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires sociales a adopté cet article sans modification.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 31 sans modification .
Article 31 bis A (nouveau) (art. 2422 [nouveau] du code civil et art. L. 313-14, L. 313-14-1 et L. 313-14-2 [nouveaux] du code de la consommation) - Rétablissement de l'hypothèque rechargeable pour les professionnels
Introduit à l'initiative de votre commission, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, l'article 31 bis A du projet de loi tend à rétablir, à l'article 2422 du code civil et à la section 6 du chapitre III, du titre I er , du livre III du code de la consommation, au bénéfice des seules entreprises, les dispositions relatives à l'hypothèque rechargeable, supprimées par l'article 46 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Introduite dans notre droit par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, le mécanisme de l'hypothèque 57 ( * ) rechargeable repose sur la faculté d' offrir la même hypothèque en garantie de plusieurs créances , successives ou simultanées.
L'hypothèque peut donc être affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. Le bénéficiaire de l'hypothèque peut alors l'offrir en garantie, dans la limite du montant maximal prévu lors de l'hypothèque initiale , non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier même si la première créance n'a pas été intégralement remboursée. La convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notariée.
Lors de l'examen de la loi du 17 mars 2014, ce mécanisme avait été supprimé car il lui était reproché d'inciter les particuliers à engager leurs biens immobiliers pour garantir un crédit à la consommation, et de présenter un risque d'endettement excessif dès lors que seule la valeur de leur bien, et non leurs revenus, déterminait l'octroi du crédit à la consommation. Ce mécanisme avait été comparé à l'endettement des ménages assis sur un bien immobilier à la base de la crise des « subprimes » aux États-Unis.
Or, le risque semble en réalité limité. En effet, entre 2006 et 2014, l'utilisation de l'hypothèque rechargeable n'a pas contribué, en France, à étendre le surendettement des ménages.
D'autre part, dans le mécanisme de l'hypothèque rechargeable, contrairement aux « subprimes », ce n'est pas la valeur du bien qui est prise en compte pour effectuer le rechargement, mais le montant initial de l'hypothèque. Dès lors, l'emprunteur ne pourra recharger l'hypothèque que dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif, laquelle se trouvera elle-même bornée par la valeur du bien lors de la constitution de l'hypothèque rechargeable.
Plus encore, comme l'avait souligné le Gouvernement lors de l'examen de la loi du 17 mars 2014, l'hypothèque rechargeable sert aussi à garantir des dettes professionnelles en permettant à des chefs d'entreprise d'accéder plus facilement au crédit .
Enfin, à la suite de son introduction en droit français, l'hypothèque rechargeable avait été présentée comme un instrument de modernité dont souhaitaient s'inspirer un certain nombre de pays étrangers.
Cependant, votre rapporteur souscrit à l'objectif de protection des consommateurs qui avait motivé la suppression de l'hypothèque rechargeable. En effet, si ce mécanisme ne peut être comparé à celui des « subprimes », il incite néanmoins les particuliers à demeurer durablement dans une situation d'endettement important, puisqu'à mesure que l'emprunteur rembourse son prêt, il libère une marge de garantie de nouveaux prêts, même si le rechargement est limité à la valeur du bien inscrit dans l'hypothèque de départ.
Dès lors, pour concilier cette exigence de protection des consommateurs avec la nécessité de permettre un accès facilité au crédit pour les entreprises , votre commission, sur proposition de son rapporteur, a adopté un amendement réintroduisant dans le code civil et dans le code de la consommation l'hypothèque rechargeable, mais en limitant l'utilisation de ce mécanisme à des fins professionnelles.
Votre commission a adopté l'article 31 bis A ainsi rédigé .
* 50 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, et directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés passés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
* 51 La résolution est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/leg/tas11-112.html
* 52 La communication est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20140526/lois.html#toc9
* 53 Pour un exemple récent, cf. décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.
* 54 Ce rapport d'information est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/r13-733/r13-7331.pdf
* 55 Rapport d'information n° 733 (2013-2014) de MM. Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli, Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? - 16 juillet 2014
* 56 Il est prévu pour l'État et ses établissements publics que l''évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux prévus par décret.
* 57 Une hypothèque est une sûreté réelle, accordée à un créancier sur un immeuble en garantie du paiement d'une dette sans que le propriétaire du bien en soit dépossédé. En application de l'article 2395 du code civil, l'hypothèque est « ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle ».