Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France

Rapport n° 596 (2012-2013) de M. Alain RICHARD , fait au nom de la commission des lois, déposé le 22 mai 2013

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N° 596

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2012-2013

Enregistré à la Présidence du Sénat le 22 mai 2013

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE après engagement de la procédure accélérée, portant diverses dispositions d' adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l' Union européenne et des engagements internationaux de la France ,

Par M. Alain RICHARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur , président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains , vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès , secrétaires ; MM. Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Cécile Cukierman, MM. Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Mme Hélène Lipietz, MM. Roger Madec, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 14 ^ème législ.) :		736 , 840 et T.A. 137
Sénat :	582 , 583 et 597 (2012-2013)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des lois, réunie le mercredi 22 mai 2013 sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président , a examiné le rapport de M. Alain Richard et établi le texte présenté par la commission sur le projet de loi n° 582 (2012-2013), adopté par l'Assemblée nationale, portant diverses dispositions d' adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l' Union européenne et des engagements internationaux de la France.

M. Alain Richard, rapporteur , a observé que ce projet de loi avait pour but d'adapter notre droit à plusieurs textes de droit communautaire et conventions internationales et que son adoption était d'autant plus urgente que plusieurs d'entre eux présentent un retard de transposition important. Il a rappelé que si le respect des engagements internationaux relevait d'une exigence constitutionnelle, le législateur n'était toutefois pas tenu de reprendre mot pour mot certains termes issus de traductions parfois maladroites et mal adaptés à une bonne compréhension de notre droit. En conséquence, sur sa proposition, la commission a adopté plusieurs amendements tendant à améliorer la rédaction formelle de certaines dispositions du projet de loi.

M. Alain Richard, rapporteur , a relevé qu'à l'issue de l'examen du projet de loi par les députés, peu de points suscitaient de débats.

Il a toutefois souligné que l'adoption de dispositions visant à insérer un crime d'esclavage et de servitude dans le code pénal pourrait, compte tenu de leur rédaction, susciter des difficultés d'appréhension et de preuve de phénomènes particulièrement insidieux. Compte tenu des délais contraints dans lesquels le Sénat est invité à se prononcer, il lui a paru raisonnable, en l'état, de ne pas conserver ces dispositions et de confier à un groupe de travail le soin de préparer un projet de texte après concertation de l'ensemble des acteurs concernés. Sur sa proposition, la commission a donc supprimé l'article 2 bis .

La commission a par ailleurs jugé que notre organisation judiciaire actuelle ne permettait pas de confier au représentant national d'Eurojust des pouvoirs directs d'enquête : à l'article 8 , elle est, sur ce point, revenue à la rédaction initiale du projet de loi.

Enfin, à l'issue d'un long débat, la commission a jugé qu'il n'était pas opportun de supprimer le délit d'offense au chef de l'État sans envisager l'ensemble du statut juridictionnel de ce dernier. En conséquence, elle a supprimé l'article 17 bis du projet de loi.

La commission a adopté le projet de loi ainsi rédigé .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Notre assemblée est invitée à se prononcer sur le projet de loi portant adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France, déposé par le Gouvernement sur le Bureau de l'Assemblée nationale le 20 février 2013 et adopté par les députés le 15 mai 2013.

Soumis au Parlement selon la procédure accélérée, ce texte compte, à l'issue de son examen par l'Assemblée nationale, 27 articles visant à assurer la conformité du droit pénal français à deux décisions-cadre, trois directives, une décision du Conseil et un accord international dans le domaine du droit communautaire, ainsi qu'à trois conventions internationales, à une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies et à trois arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme.

Certains de ces textes accusent un retard de transposition important . Or, l'adaptation du droit national aux engagements internationaux et communautaires est une exigence constitutionnelle , qui découle des articles 55 et 88-1 de la Constitution. Sans doute les échéances électorales du printemps 2012 et la mise en place d'une nouvelle Assemblée nationale permettent-elles d'expliquer pour partie ce retard. Le précédent Gouvernement avait lui-même déposé sur le Bureau de notre Assemblée, quelques jours avant le terme de la treizième législature, un projet de loi comportant un certain nombre de dispositions d'adaptation en matière pénale et de procédure pénale aux engagements internationaux de la France ^{1 ( * )} . Si ce projet de loi n'a jamais été examiné, ses dispositions sont reprises dans le présent projet loi, qui revêt toutefois une ampleur plus large. Il est désormais impératif que l'adoption de celui-ci intervienne dans les meilleurs délais.

De ce point de vue, l'argument - énoncé en filigrane dans l'étude d'impact annexée au projet de loi - selon lequel l'édiction des dispositions législatives de transposition deviendrait d'autant plus urgente que la France pourrait prochainement se voir condamnée à des pénalités financières par la Cour de justice de l'Union européenne pour défaut de transposition est contestable ^{2 ( * )} : le respect des engagements internationaux souscrits par la France s'impose aux pouvoirs publics, y compris en l'absence de sanctions financières. Votre commission ne peut dès lors qu'attirer l'attention du Gouvernement sur la nécessité de veiller à engager le plus tôt possible, dès la signature des textes, le processus d'élaboration des normes législatives de transposition et à soumettre rapidement ces textes à l'examen du Parlement. Elle tient à cet égard à saluer les efforts déployés par le Secrétariat général aux affaires européennes depuis plusieurs mois pour mieux organiser ce processus.

Une meilleure anticipation permettrait également d'éviter, comme c'est le cas en l'espèce, d'obliger le Parlement à se prononcer selon la procédure accélérée dans des délais extrêmement courts - votre commission est invitée à établir son texte moins d'une semaine après le vote du projet de loi par les députés -, alors même que ce texte aborde divers sujets d'importance, méritant un examen serein et approfondi.

Les différents thèmes abordés par le projet de loi, qu'ils soient relatifs au droit pénal matériel (lutte contre la traite des êtres humains, contre les violences faites aux femmes, contre les abus sexuels sur mineurs ou encore contre les disparitions forcées), à la procédure pénale (droit à l'interprétation, reconnaissance mutuelle des jugements rendus en l'absence de la personne ou prononçant des peines privatives de liberté, renforcement d'Eurojust, etc.) ou aux progrès de la justice internationale et du droit international humanitaire (amélioration de la protection pénale accordée aux signes distinctifs définis par les conventions signées à Genève le 12 août 1949 et leurs protocoles additionnels, extension de la compétence des juridictions françaises pour juger des crimes et délits graves commis à l'étranger par une personne dont l'extradition ne peut être accordée, etc.) vont tous dans le sens d'une meilleure coopération entre les États dans le domaine de la justice et témoignent d'une volonté grandissante de mieux lutter contre les phénomènes de délinquance et de criminalité transfrontaliers.

A cet égard, votre commission souscrit pleinement à la démarche rigoureuse adoptée par les députés, tendant, sans céder à la tentation d'une « sur-transposition », à veiller à ce que le présent projet de loi soit le plus exhaustif et le plus fidèle possible à nos engagements communautaires et internationaux, afin d'assurer leur meilleure application. Sur quelques points, il lui est toutefois paru plus raisonnable, en l'état, d'en revenir aux dispositions initiales du projet de loi.

*

* *

I. UN PROJET DE LOI QUI TÉMOIGNE D'UN RENFORCEMENT DE LA COOPÉRATION ENTRE LES ETATS DANS LE DOMAINE DE LA JUSTICE PÉNALE

A. UNE INTERVENTION CROISSANTE DE L'UNION EUROPÉENNE DANS LE DOMAINE DE LA JUSTICE PÉNALE

L'intervention de l'Union européenne dans la matière pénale a été tardive, tant, pendant longtemps, elle a semblé incompatible avec le principe de la souveraineté nationale et de la compétence exclusive des Parlements nationaux dans un domaine par essence régalien.

Mise en place progressivement à partir de l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, elle a pris une importance nouvelle depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1 ^er décembre 2009.

1. La construction progressive d'un espace de liberté, de sécurité et de justice après le traité d'Amsterdam

Le traité d'Amsterdam , entré en vigueur le 1 ^er mai 1999, avait fixé pour objectif à l'Union européenne la mise en place d'un « espace de liberté, de sécurité et de justice », au sein duquel la coopération judiciaire en matière pénale devait contribuer à renforcer l'efficacité et la légitimité de l'espace européen. Cette orientation a été formalisée par les conclusions du Conseil européen de Tampere (15-16 octobre 1999) qui, dans la matière pénale, a mis en avant le principe de reconnaissance mutuelle et la nécessité de renforcer la lutte contre les formes graves de criminalité organisée et transfrontalière. Ces orientations ont été confirmées par le programme de La Haye (2004-2009).

Le cadre institutionnel demeurait toutefois contraint : relevant du « troisième pilier » (ce qui excluait la « méthode communautaire »), tout texte relatif à la matière pénale devait être adopté selon la règle de l'unanimité par le seul Conseil, avec un simple avis du Parlement européen. Le contrôle de la Cour de justice, qui ne pouvait pas être saisie par la Commission européenne par la voie du recours en manquement, était également limité.

Ce cadre institutionnel n'a toutefois pas empêché l'Union européenne d'avancer dans le domaine de la justice pénale, puisqu'en l'espace de dix ans, près de 14 textes de coopération judiciaire et 16 textes de rapprochement du droit pénal matériel, principalement des décisions-cadre, ont été adoptés. Parmi ces avancées figurent le mandat d'arrêt européen et la mise en place d'Eurojust ^{3 ( * )} .

Trois des textes transposés par le présent projet de loi, portant tous trois sur l'amélioration de la coopération judiciaire entre les États membres et le renforcement du principe de reconnaissance mutuelle dans le domaine de la justice pénale, ont été adoptés selon cette procédure : décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil du 26 février 2009 favorisant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions rendues en l'absence de la personne (dite aussi décision-cadre « in abstentia ») ( articles 5 et 6 du projet de loi ), décision 2009/426/JAI du 16 décembre 2008 sur le renforcement d'Eurojust ( articles 7 et 8 du projet de loi ) et décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 relative à la reconnaissance mutuelle des jugements prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté ( articles 9, 20, 21 et 22 du projet de loi ).

Par ailleurs, l'article 15 du projet de loi vise à assurer la conformité de la loi française avec l'arrêt « Joao Pedro Lopes Da Silva Jorge » » de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 septembre 2012, relatif aux conditions d'exécution du mandat d'arrêt européen, ainsi qu'avec l'accord conclu le 28 juin 2006 entre l'Union européenne et la République d'Islande et le Royaume de Norvège s'agissant de la procédure de remise entre l'Union européenne et ces deux États.

2. Des conditions d'intervention dans le domaine pénal profondément rénovées par le traité de Lisbonne

Les conditions d'intervention de l'Union européenne dans le domaine de la justice pénale ont profondément évolué avec l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1 ^er décembre 2009. Ce dernier a en effet « communautarisé » les questions relatives à la justice pénale, qui désormais, relèvent de la procédure législative ordinaire : intervention du Parlement européen, vote au Conseil selon la majorité qualifiée, adoption de règlements ou de directives, contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne. A terme, le traité de Lisbonne ouvre la voie à la possible création d'un Parquet européen.

Parallèlement, le programme de Stockholm , adopté le 11 décembre 2009 par le Conseil européen, a fixé le cadre de travail de l'Union européenne dans le domaine de la justice, de la liberté et de la sécurité pour les années 2010 à 2014. Recommandant l'élaboration d'une stratégie de sécurité intérieure pour l'Union européenne, il préconise l'adoption d'une approche cohérente, fondée notamment sur la reconnaissance des droits (aux victimes de la criminalité, aux personnes poursuivies dans le cadre de procédures pénales, etc.), sur le renforcement d'Eurojust, sur une approche plus cohérente des sanctions pénales et sur la poursuite de la mise en oeuvre de la reconnaissance mutuelle et de la confiance mutuelle dans le domaine de la justice.

En matière procédurale, une « feuille de route », qui a fait l'objet d'une résolution du Conseil le 30 novembre 2009 et qui a été annexée au programme de Stockholm, a invité la Commission européenne à procéder par étapes sur les six points suivants :

- le droit à la traduction et à l'interprétation, qui a donné lieu à la directive 2010/64/UE du 20 octobre 2010 relative aux droits à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales - dont les mesures de transposition sont prévues par le présent projet de loi (voir infra ) ;

- le droit d'être informé de ses droits et des accusations portées contre soi, qui a donné lieu à la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales ;

- le droit à l'assistance juridique et à l'aide judiciaire ;

- le droit de communiquer avec ses proches, ses employeurs et les autorités consulaires.

Ces deux derniers points ont donné lieu à la publication en juin 2011 par la Commission européenne d'une proposition de directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après l'arrestation, qui continue à susciter des discussions, notamment en raison de l'impasse faite par le projet sur la question de l'aide juridictionnelle ^{4 ( * )} ;

- la question des garanties particulières pour les personnes soupçonnées ou poursuivies qui sont vulnérables, qui devrait donner lieu à une initiative de la Commission européenne dans le courant de l'année 2013 ;

- enfin, un livre vert sur la détention provisoire, publié le 14 juin 2011. La consultation publique était ouverte jusqu'au 30 novembre 2011.

Au cours des mois récents, plusieurs autres textes importants de droit pénal et de procédure pénale ont été adoptés par l'Union européenne, comme la directive 2012/29/UE du 25 octobre 2012 relative à la protection des victimes par exemple.

Le présent projet de loi comporte enfin les dispositions nécessaires à la transposition de plusieurs directives adoptées sous l'empire du traité de Lisbonne : directive 2011/36/UE du 5 avril 2011 relative à la traite des êtres humains ( articles 1 ^er et 2 ), directive 2010/64/UE précitée du 20 octobre 2010 relative au droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales ( article 3 ), directive 2011/93/UE du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi que la pédopornographie ( article 4 du projet de loi ).

B. LES PROGRÈS DE LA PROMOTION DES DROITS ET DE LA COOPÉRATION JUDICIAIRE ENTRE ÉTATS DANS LES ENCEINTES INTERGOUVERNEMENTALES

Au cours des vingt dernières années, le contexte issu de la fin de l'affrontement idéologique et géopolitique entre « blocs » a permis d'avancer à nouveau dans le sens d'une meilleure coopération entre États et de la promotion de valeurs jugées universelles au sein des enceintes intergouvernementales créées à l'issue du dernier conflit mondial.

1. La promotion des droits de l'homme dans le cadre du Conseil de l'Europe

Parmi ces enceintes, le Conseil de l'Europe contribue de façon active à la promotion des droits de l'homme et à la construction de l'État de droit dans les 47 États de l'espace européen qui en font désormais partie.

De nombreux textes ont ainsi vu le jour au sein du Conseil de l'Europe et ont permis de progresser dans la mise en place dans les États parties de dispositifs de prévention, de détection et de poursuites concernant des phénomènes revêtant une dimension transnationale comme, par exemple, la corruption (convention de Strasbourg du 27 janvier 1999), la cybercriminalité (convention de Budapest du 23 novembre 2001) ou encore la prévention du terrorisme (convention de Varsovie du 16 mai 2005).

Émanation du Conseil de l'Europe, la Cour européenne des droits de l'homme , chargée de veiller au respect et à la mise en oeuvre de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, exerce sur les États parties un réel magistère moral. Susceptible d'être saisie par voie de requête individuelle par tout ressortissant d'un État partie s'estimant victime d'une violation des droits garantis par la convention, elle rend des arrêts qui sont obligatoires pour les États concernés.

Plusieurs articles du projet de loi visent à adapter le droit pénal français à des engagements pris dans ce cadre.

Tel est en particulier le cas des articles 16 et 17 , qui visent à mettre en oeuvre la convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique , signée à Istanbul le 11 mai 2011. Ce texte constitue la concrétisation d'un ensemble d'initiatives et de positions adoptées par le Conseil de l'Europe depuis le début des années 1990 pour mieux lutter contre toutes les formes de violences dirigées contre les femmes et rapprocher les législations entre les 47 États membres du Conseil de l'Europe dans cette matière.

Par ailleurs, si les articles 1 ^er et 2 du projet de loi visent à transposer la directive 2011/36/UE du 5 avril 2011 relative à la traite des êtres humains, cette dernière s'appuie très largement sur les stipulations de la convention de Varsovie relative à la lutte contre la traite des êtres humains, adoptée dans le cadre du Conseil de l'Europe le 16 mai 2005.

Ces mêmes articles tiennent également compte de deux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, par laquelle cette dernière a condamné la France pour violation de la Convention européenne des droits de l'homme dans une affaire relative à l'esclavage domestique. Dans deux affaires Siliadin c. France du 26 juillet 2005 et C.N. et V. c. France du 11 octobre 2012, la Cour a estimé que la France avait manqué à ses obligations lui incombant au titre de l'article 4 de la Convention européenne des droits de l'homme prohibant l'esclavage et le travail forcé en ne mettant pas en place un cadre législatif et administratif permettant de lutter efficacement contre la servitude et le travail forcé. L'article 1 ^er du projet de loi en tire pour partie les conséquences en intégrant expressément l'esclavage au sein des dispositions pénales réprimant la traite des êtres humains.

2. L'émergence d'une justice pénale internationale

Au cours des soixante dernières années, la reconnaissance de l'existence de valeurs universelles et le refus de laisser impunis des crimes particulièrement choquants pour la conscience humaine ont conduit la communauté internationale à mettre en place des mécanismes constituant l'ébauche d'une justice pénale internationale :

- d'une part, un certain nombre de conventions internationales, le plus souvent élaborées sous l'égide des Nations unies, ont invité les États signataires, non seulement à prévenir, à poursuivre et à sanctionner sévèrement un certain nombre d'actes graves, mais également à se déclarer compétents pour juger tout auteur de tels actes quels que soient sa nationalité et le lieu de commission des faits, selon un mécanisme dit de « compétence universelle ». Tel est le cas, par exemple, de la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984 ^{5 ( * )} ;

- d'autre part, la fin de l'affrontement entre blocs a permis à la communauté internationale de progresser à nouveau dans la mise en place de juridictions pénales internationales. Aux tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, créés par deux résolutions du conseil de sécurité de l'ONU datées respectivement des 25 mai 1993 et 8 novembre 1994, a succédé la création d'une Cour pénale internationale permanente, compétente, depuis le 1 ^er juillet 2002, pour juger les auteurs de crimes de génocide, de crimes contre l'humanité et de crimes de guerre, dès lors que ces faits ont été commis sur le territoire d'un État partie à la convention de Rome ou par un ressortissant d'un État partie (sauf si elle est saisie directement par le conseil de sécurité de l'ONU).

La France peut s'enorgueillir d'avoir toujours soutenu sans réserves l'émergence d'une telle justice pénale internationale et d'avoir fait de la lutte contre l'impunité l'un des axes de sa politique étrangère.

Plusieurs articles du projet de loi s'inscrivent dans ce cadre.

Ainsi, les articles 11 et 12 tendent à adapter le droit français à la résolution 1966 (2010) du conseil de sécurité de l'ONU du 20 décembre 2010 instituant un « Mécanisme résiduel », c'est-à-dire une juridiction « intérimaire », destiné à préparer l'extinction progressive des tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda.

Les articles 13 et 14 tendent quant à eux à compléter le code pénal et à mettre en place un mécanisme de « compétence universelle » pour l'application de la convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées , adoptée - avec le soutien décisif de la France - par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 décembre 2006.

L'article 19 du projet de loi autorise l'inscription des auteurs de génocide, de crimes contre l'humanité et de crimes et délits de guerre dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG).

L'article 10 du projet de loi , qui modifie le code pénal afin de protéger effectivement les signes distinctifs définis par les conventions signées à Genève le 12 août 1949 et leurs protocoles additionnels peut être rattaché à cet ensemble.

Enfin, l'article 18 propose d'étendre la compétence des juridictions françaises pour juger des crimes ou des délits graves commis à l'étranger par une personne dont l'extradition ne peut être accordée, en raison, notamment, de son âge ou de son état de santé.

II. DES MARGES DE MANoeUVRE ÉTROITES

L'examen du présent projet de loi offre relativement peu de marges de manoeuvre au Parlement : en effet, la transposition des textes communautaires et la mise en oeuvre des engagements internationaux de la France relèvent d'une exigence constitutionnelle qui s'impose au législateur comme à l'ensemble des pouvoirs publics.

Le Parlement doit cependant jouer son rôle dans la détermination des moyens les plus opportuns de parvenir aux objectifs souscrits par la France.

A. L'ADAPTATION DE LA LOI AUX ENGAGEMENTS COMMUNAUTAIRES ET INTERNATIONAUX DE LA FRANCE : UNE EXIGENCE CONSTITUTIONNELLE

De façon générale, le législateur tient de l'article 55 de la Constitution ^{6 ( * )} l'obligation de prendre les mesures législatives nécessaires pour appliquer le droit issu des conventions internationales régulièrement introduites dans l'ordre juridique français, dès lors que les mesures prescrites relèvent du champ de compétence de la loi.

1. Des lois de transposition du droit communautaire soumises à un contrôle spécifique

Cette exigence se manifeste avec une force accrue s'agissant de la transposition des textes adoptés dans le cadre de l'Union européenne, et plus particulièrement des directives communautaires et des anciennes décisions-cadre, qui - à l'inverse des règlements qui s'appliquent directement dans les États membres - nécessitent pour leur entrée en vigueur l'édiction de mesures nationales de transposition.

La transposition des textes communautaires prévue par le présent projet de loi est ainsi susceptible d'être soumise au contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne selon deux modalités :

- le défaut de transposition (ou la mise en oeuvre imparfaite) d'une directive, adoptée selon la procédure législative ordinaire (voir supra ), peut être soumis au contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne par la voie du recours en manquement , saisie par la Commission européenne, « gardienne des traités », ou par un autre État membre. Cette procédure en plusieurs temps peut conduire à l'édiction de pénalités financières très importantes pour les États membres concernés ^{7 ( * )} ;

- le défaut de transposition d'une décision-cadre, qui représentait, dans le domaine de l'ancien « troisième pilier », l'équivalent des directives (voir supra ), devrait également, à terme, pouvoir être contesté devant la Cour de justice selon les mêmes modalités. Néanmoins, l'article 10 du protocole n° 36 au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne a limité l'extension du pouvoir de la Cour s'agissant des actes adoptés antérieurement à l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne pour une période transitoire de cinq ans : aux termes de ces stipulations, les mesures nationales de transposition des décisions-cadre adoptées avant le 1 ^er décembre 2009 ne pourront être soumises au contrôle de la Cour de justice qu'à compter du 1 ^er décembre 2014 .

Dans tous les cas, la constitutionnalité des dispositions législatives visant à mettre en oeuvre le droit communautaire ne saurait être contestée devant le Conseil constitutionnel que dans des cas très restrictifs. Celui-ci, se fondant sur l'article 88-1 de la Constitution , qui dispose que « la République participe à l'Union européenne », a en effet considéré que « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne » (décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004).

Ce raisonnement le conduit à se déclarer incompétent pour connaître de la conformité à la Constitution de dispositions législatives « qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises » d'une directive communautaire (décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006).

Dès lors, son contrôle ne saurait porter que sur « celles de ces dispositions législatives qui procèdent de l'exercice, par le législateur, de la marge d'appréciation que prévoit l'article 34 du Traité sur l'Union européenne, dans sa rédaction alors applicable ». Dans cette décision n° 2013-314P QPC du 4 avril 2013 (rendue au visa de l'article 88-2 de la Constitution, relatif au mandat d'arrêt européen), le Conseil constitutionnel a, pour la première fois, décidé de saisir directement la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle afin de déterminer, avant de se prononcer, si les dispositions contestées devant lui devaient être regardées comme découlant nécessairement d'une obligation posée par le droit communautaire.

Cette récente décision permet de préciser davantage l'articulation de l'intervention des juges constitutionnel et communautaire dans le contrôle des lois de transposition des directives communautaires.

2. Les évaluations réalisées par des comités d'experts

A l'exception, en particulier, de la convention européenne des droits de l'homme, dont les violations par les États membres sont susceptibles d'être sanctionnées par la Cour européenne des droits de l'homme ^{8 ( * )} , il n'existe pas de mécanisme de contrôle comparable à celui mis en oeuvre par les traités communautaires s'agissant du respect, par la France, de ses engagements internationaux. C'est au juge national ^{9 ( * )} qu'il appartient, le cas échéant et sous certaines réserves ^{10 ( * )} , de sanctionner la contradiction entre une disposition législative et un engagement international en écartant l'application de la première pour juger du litige dont il est saisi au profit du second - le Conseil constitutionnel s'étant pour sa part toujours refusé, depuis sa jurisprudence « IVG » du 15 janvier 1975, à exercer un quelconque contrôle de la conventionalité des lois.

En matière de conventions internationales, l'essentiel du contrôle relève ainsi de l'évaluation des États parties par leurs pairs .

A cet égard, on notera avec intérêt que de plus en plus de conventions internationales s'accompagnent de la mise en place de comités d'experts chargés d'en suivre la mise en oeuvre. S'ils ne sont pas juridiquement contraignants, les rapports établis par ces comités d'experts peuvent contenir des analyses indépendantes et formuler des recommandations de nature à permettre aux États de se conformer au mieux à leurs engagements.

En matière de traite des êtres humains, par exemple, la convention de Varsovie, adoptée en mai 2005 dans le cadre du Conseil de l'Europe et sur laquelle s'appuie la directive 2011/36/UE du 5 avril 2011 (voir supra ), a mis en place un mécanisme de suivi composé du Groupe d'experts sur la lutte contre la traite des êtres humains ( GRETA ) - un groupe multidisciplinaire de 15 experts indépendants -, et du Comité des Parties à la Convention. Dans un premier rapport consacré en janvier 2013 à la France, le GRETA a appelé les autorités françaises à lancer notamment sans délai un plan national d'action concerté sur la traite et à mettre en place un mécanisme national d'orientation pour identifier formellement les victimes de la traite et s'assurer qu'elles reçoivent assistance et protection.

La convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 décembre 2006, qui fait l'objet des articles 13 et 14 du présent projet de loi, prévoit, quant à elle, l'institution d'un Comité des disparitions forcées , auquel les États parties s'engagent à remettre régulièrement un rapport concernant les mesures qu'ils ont adoptées pour donner effet aux stipulations de cette convention.

De même, la convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011, qui fait l'objet des articles 16 et 17 du présent projet de loi, met en place un groupe d'experts indépendants (le GREVIO ) qui sera chargé d'en assurer le suivi.

B. LES ÉVOLUTIONS APPORTÉES AU PROJET DE LOI PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Si les marges de manoeuvre ouvertes au législateur lors de l'examen de textes tels que le présent projet de loi sont, pour les raisons qui viennent d'être exposées, relativement étroites, elles ne sont pas pour autant inexistantes.

En effet, tant les directives communautaires que les conventions internationales laissent, dans la plupart des cas, des marges de manoeuvre au législateur s'agissant de la façon la plus appropriée de mettre en oeuvre, en droit interne, les obligations qu'elles instaurent. Rappelons qu'aux termes de l'article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Forts de ce constat, les députés ont apporté au projet de loi un certain nombre de modifications importantes.

A l'article 1 ^er , relatif à la traite des êtres humains, l'Assemblée nationale a tout d'abord, à l'initiative de sa commission des lois, clarifié la rédaction de l'infraction de traite des êtres humains et modifié l'échelle des peines encourues afin de continuer à sanctionner sévèrement la traite des personnes vulnérables. Elle a également étendu le champ de l'infraction de traite des êtres humains commise à l'encontre de mineurs et a ajouté une nouvelle circonstance aggravante, liée au préjudice particulièrement grave subi par la victime.

Surtout, lors de l'examen du projet de loi en séance publique, l'Assemblée nationale a significativement remanié la rédaction de cet article. Sur proposition de Mme Axelle Lemaire, elle l'a également complété de dispositions créant un délit spécifique de travail forcé .

A l'article 2 , relatif à la protection des victimes, l'Assemblée nationale a ouvert aux associations oeuvrant contre la traite des êtres humains la possibilité de se constituer partie civile devant les juridictions pénales afin de soutenir les victimes de tels faits.

A l'article 3 , qui transpose la directive du 20 octobre 2010 relative au droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a ajouté une disposition relative au droit à l'interprétation et a inséré les dispositions de cet article au sein de l'article préliminaire du code de procédure pénale, afin de bien marquer le caractère fondamental des droits ainsi reconnus.

A l'article 4 , relatif à la directive du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels commis contre des mineurs, la commission des lois de l'Assemblée nationale a complété le projet de loi afin d'incriminer expressément le fait d'assister en connaissance de cause à des spectacles pornographiques impliquant la participation d'un enfant.

A l'article 8 , relatif à Eurojust, les députés ont, à l'initiative de leur commission des lois, renforcé les pouvoirs du membre national d'Eurojust en lui permettant d'ordonner directement certains actes d'enquêtes, sous réserve de l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente. En séance publique, ils ont, en outre, adopté un amendement présenté par Mme Marietta Karamanli, rapporteure, prévoyant que tout refus d'accorder l'autorisation demandée devrait être motivé.

A l'article 9 , portant sur la reconnaissance mutuelle des décisions de condamnation à des peines ou des mesures privatives de liberté, l'Assemblée nationale a apporté plusieurs compléments au projet de loi : sur proposition de sa commission des lois, elle a prévu la possibilité pour la France de prendre l'initiative de demander à un autre État membre le transfèrement d'un condamné, ainsi que l'obligation pour le procureur de la République d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation des motifs des décisions de refus de reconnaissance et des décisions d'adaptation de la peine. Elle a par ailleurs complété le dispositif en prévoyant que le transfèrement d'une personne pourrait être refusé s'il est établi que celle-ci a été condamnée pour un motif discriminatoire, comme le prévoit déjà le code de procédure pénale s'agissant de la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont encore complété ces dispositions afin de prévoir, notamment, la possibilité pour la personne condamnée de faire part de ses observations orales ou écrites sur la procédure en cours.

A l'article 15 , relatif à l'accord d'extradition signé entre l'Union européenne, l'Islande et la Norvège le 28 juin 2006, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et conformément aux stipulations de l'accord, a prévu que le contrôle de la double incrimination (dans le pays demandeur et dans le pays d'exécution du mandat d'arrêt) n'aurait pas lieu pour une liste d'infractions particulièrement graves.

Enfin, à l'article 16 , destiné à adapter le code pénal à la convention d'Istanbul du 11 mai 2011 relative aux violences à l'égard des femmes, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a prévu, s'agissant du délit de tromperie destinée à amener une personne à quitter le territoire national dans le but de lui faire conclure un mariage forcé à l'étranger, que l'auteur des faits pourrait être condamné à une peine complémentaire d'interdiction de quitter le territoire national, afin de prévenir le risque de récidive.

Sur proposition de Mme Catherine Coutelle, elle a également complété ces dispositions afin de sanctionner pénalement la provocation aux mutilations sexuelles ainsi que leur apologie, y compris lorsque de tels propos ne sont pas proférés publiquement.

Enfin, l'Assemblée nationale a enrichi le projet de loi de trois nouveaux articles :

- sur proposition de Mme Axelle Lemaire, l'Assemblée nationale a inséré dans le code pénal trois nouveaux articles tendant à créer un crime d'esclavage et un crime de servitude . En effet, si le code pénal punit la plupart des manifestations de l'esclavage moderne, elle ne l'incrimine pas spécifiquement. Or, dans deux arrêts Siliadin c. France et C.N. et V. c. France , la Cour européenne des droits de l'homme a relevé les lacunes du droit français en la matière ( article 2 bis du projet de loi ) ;

- à l'initiative de leur commission des lois, les députés ont par ailleurs, dans le cadre de l'examen des dispositions de l'article 4, relatives à la lutte contre les abus sexuels sur les mineurs, tiré les conséquences, dans deux dispositions de procédure pénale, de l'invalidation par le Conseil constitutionnel de la définition légale de l'inceste (décisions n° 2011-163 QPC et n° 2011-222 QPC) ( article 4 bis du projet de loi ).

- enfin, sur proposition de leur commission des lois, ils ont inséré dans le projet de loi un nouvel article 17 bis afin de tirer les conséquences, telles qu'ils les analysaient, de l'arrêt Eon c. France du 14 mars 2013, par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a conclu qu'une condamnation pénale prononcée sur le fondement du délit d'offense au chef de l'État, prévu à l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881, avait constitué dans ce cas d'espèce une « ingérence des autorités publiques » dans le droit du requérant à la liberté d'expression, garanti par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : QUELQUES RÉSERVES NE REMETTANT PAS EN CAUSE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE DU PROJET DE LOI

Au préalable, votre commission souhaiterait attirer l'attention du Gouvernement, s'agissant de la transposition de dispositions issues de textes communautaires, sur le caractère insatisfaisant d'une transposition littérale. Le droit communautaire se caractérise en effet souvent, en raison du processus ayant conduit à son élaboration, par sa formulation profuse, voire redondante, éloignée de l'effort de concision recherché par notre législation. En outre, les notions figurant dans les directives ou les décisions-cadre existent souvent déjà sous d'autres termes dans le droit interne. Il importe, chaque fois qu'il est possible, d'utiliser des termes déjà existants lors de la transposition. Plusieurs amendements adoptés par votre commission à l'initiative de son rapporteur visent ainsi à obtenir une rédaction plus cohérente avec celle de notre droit pénal .

Pour autant, votre commission souscrit sans réserve aux objectifs poursuivis par le projet de loi ainsi qu'à la plupart des modifications et améliorations introduites par l'Assemblée nationale. Elle souligne à cet égard la qualité du travail réalisé par les services de la Chancellerie et par la commission des lois de l'Assemblée nationale pour adapter au mieux, sur des sujets souvent techniques, notre droit aux obligations résultant de nos engagements communautaires et internationaux.

Votre commission n'a, pour l'essentiel, qu'apporté des modifications ponctuelles au projet de loi, destinées à améliorer la rédaction des dispositions de ce dernier ou à veiller à la cohérence et à la lisibilité de notre législation.

S'agissant toutefois de l'article 2 bis , introduit en séance publique par les députés après un avis réservé du Gouvernement et tendant à insérer dans le code pénal un crime d'esclavage et un crime de servitude, votre commission, observant que la plupart des manifestations de tels faits sont déjà réprimées par le droit en vigueur, a jugé que la rédaction proposée pour cet article présentait un risque de fragilité au regard du principe de légalité des délits et des peines et de la nécessité de pouvoir apporter la preuve des agissements visés. C'est pourquoi elle a jugé nécessaire de poursuivre la réflexion sur la formulation de ces incriminations en proposant la mise en place d'un groupe de travail. Elle a adopté la proposition de son rapporteur tendant à ne pas adopter l'article 2 bis .

Par ailleurs, à l'article 8 , votre commission a rétabli, à l'initiative de son rapporteur, les dispositions initiales du texte relatives aux pouvoirs du membre national d'Eurojust. En effet, elle a estimé que conférer des pouvoirs directs d'investigation à ce membre national, magistrat hors hiérarchie, serait contraire à l'organisation judiciaire française définie en particulier par l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

A l'article 10 , qui a pour objet de mieux protéger l'emblème et la dénomination des signes distinctifs définis par les conventions signées à Genève le 12 août 1949 et leurs protocoles additionnels, votre commission a adopté deux amendements de son rapporteur tendant à distinguer la répression de l'utilisation abusive de ces signes de la répression de leur imitation , puisque ces infractions sont nettement différentes.

A l'article 16 , relatif à l'adaptation du code pénal aux obligations découlant de la convention d'Istanbul, elle a adopté un amendement de son rapporteur tendant à clarifier les dispositions, introduites en séance publique par les députés, punissant de peines sévères le fait d'inciter autrui à commettre une mutilation sexuelle sur la personne d'un mineur.

Enfin, elle n'a pas adopté l'article 17 bis , introduit par l'Assemblée nationale et visant à abroger le délit d'offense au chef de l'État, estimant qu'une telle abrogation aurait pour conséquence de créer un vide juridique dommageable et ne pourrait être envisagée que dans le cadre d'un examen complet du statut juridictionnel du chef de l'État.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2011/36/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL, DU 5 AVRIL 2011, CONCERNANT LA PRÉVENTION DE LA TRAITE DES ÊTRES HUMAINS ET LA LUTTE CONTRE CE PHÉNOMÈNE AINSI QUE LA PROTECTION DES VICTIMES ET REMPLAÇANT LA DÉCISION-CADRE 2002-629/JAI DU CONSEIL

Article 1er (art. 225-4-1, 225-4-2, 225-4-8 [nouveau], 225-14-1 [nouveau], 225-15 et 225-19 du code pénal) - Élargissement du champ des dispositions pénales relatives à l'infraction de traite des êtres humains

Le présent article tend à élargir le champ des dispositions pénales relatives à l'infraction de traite des êtres humains afin de les adapter aux obligations découlant de la directive 2011/36/UE du 5 avril 2011.

1 - La lutte contre la traite des êtres humains : une priorité de l'Union européenne

L'Union européenne a fait de la lutte contre la traite des êtres humains une de ses priorités :

- d'une part, la Charte européenne des droits fondamentaux, adoptée le 7 décembre 2000 et à laquelle le traité de Lisbonne a conféré une valeur juridiquement contraignante, mentionne expressément dans son article 5 l'interdiction de la traite des êtres humains ;

- d'autre part, l'Union s'est efforcée de rapprocher les législations des États membres. La décision-cadre 2002/629/JAI du Conseil du 19 juillet 2002 relative à la lutte contre la traite des êtres humains a succédé à l'action commune 97/154/JAI du Conseil du 24 février 1997 relative à la lutte contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants.

L'adoption d'instruments communautaires visait à compléter et renforcer les actions prises au niveau international par les Nations unies et le Conseil de l'Europe pour mieux lutter contre le phénomène de la traite. En particulier, le protocole des Nations unies visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants, signé par la France le 12 décembre 2000, ainsi que la convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains, adoptée le 16 mai 2005 à Varsovie et signée par la France le 22 mai 2006 à Strasbourg, ont donné une impulsion en faveur d'un renforcement de la coopération internationale dans cette matière.

La directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 concernant la prévention de la traite des êtres humains et la lutte contre ce phénomène ainsi que la protection des victimes et remplaçant la décision-cadre 2002/629/JAI du Conseil vise à renforcer les dispositifs de lutte contre le phénomène de la traite.

Préconisant une approche intégrée tenant compte des évolutions de ce phénomène, elle retient une conception plus large de la traite que celle adoptée dans la décision-cadre du 19 juillet 2002 précitée, afin d'englober d'autres formes d'exploitation. Sont en particulier visés, d'une part, les notions de travail ou de service forcés (incluant la mendicité forcée), et, d'autre part, les phénomènes de traite à des fins de prélèvement d'organes (article 2 de la directive). L'incitation, la participation, la complicité et la tentative devraient être incriminées (article 3).

Visant une harmonisation des peines encourues par les personnes physiques comme par les personnes morales (articles 4 à 7), la directive demande par ailleurs aux États membres de prendre diverses mesures destinées à protéger les victimes, notamment en n'engageant pas de poursuites pénales à l'encontre de celles d'entre elles qui seraient rendues responsables d'infractions sous l'effet de la contrainte (articles 8 à 17). Elle prévoit des mesures de prévention (pouvant inclure, le cas échéant, des mesures pénales visant à sanctionner les « clients » de victimes de la traite) (article 18) et la désignation d'un rapporteur national (article 19). Les États devraient s'efforcer de faciliter la tache du coordinateur européen de la lutte contre la traite des êtres humains (article 20).

Cette directive devait être transposée avant le 6 avril 2013 .

2 - Un droit français encore incomplet

Répondant à plusieurs engagements internationaux signés par la France au début des années 2000 ^{11 ( * )} , la loi pour la sécurité intérieure n° 2003-239 du 18 mars 2003 a inséré dans le code pénal, à l'initiative du Sénat, un ensemble de dispositions visant à réprimer la traite des êtres humains.

Punie de sept ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende, celle-ci est définie comme « le fait, en échange d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage, de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir, pour la mettre à sa disposition ou à la disposition d'un tiers, même non identifié, afin soit de permettre la commission contre cette personne des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité, soit de contraindre cette personne à commettre tout crime ou délit » (article 225-4-1 du code pénal).

En cas de circonstances aggravantes (minorité ou particulière vulnérabilité de la victime, faits commis en réunion, exposition de la victime à un risque immédiat de mort ou de blessures graves, etc.), les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 1,5 million d'euros d'amende (article 225-4-2 du code pénal).

La traite des êtres humains est passible de peines criminelles lorsqu'elle est commise en bande organisée (vingt ans de réclusion criminelle et 3 millions d'euros d'amende) ou en recourant à des tortures ou à des actes de barbarie (réclusion criminelle à perpétuité et 4,5 millions d'euros d'amende) (articles 225-4-3 et 225-4-4 du code pénal).

La tentative des délits est punie des mêmes peines (article 225-4-7 du code pénal). Les « repentis » peuvent voir la peine encourue diminuée de moitié ou être exemptés de peine dans certaines circonstances (article 225-4-9 du code pénal).

Ce dispositif pénal s'accompagne d'un ensemble de mesures destinées à protéger les victimes.

Les articles L. 316-1 et suivants et R. 316-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile organisent les conditions dans lesquelles une victime de la traite en situation irrégulière peut se voir attribuer un titre de séjour (notamment en prévoyant pour cette dernière un « délai de réflexion » de 30 jours ^{12 ( * )} ).

L'article 706-3 du code de procédure pénale ouvre par ailleurs aux victimes de la traite des êtres humains un droit à la réparation intégrale du préjudice subi en les autorisant à saisir la commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI).

Des dispositions particulières de procédure pénale, s'agissant notamment des pouvoirs d'enquête conférés aux services de police ou de gendarmerie, sont prévues pour faciliter la détection et la poursuite de ces faits (articles 706-34 et suivants du code de procédure pénale).

En dépit de ces dispositifs, les poursuites et condamnations prononcées pour des faits de traite restent rares . D'après les informations communiquées à votre rapporteur par le ministère de la justice, 81 infractions de traite des êtres humains ont été traitées en six ans, soit 13,5 par an en moyenne.

Le droit français est par ailleurs incomplet à plusieurs égards.

En premier lieu, la définition de la traite retenue par le code pénal n'englobe pas l'ensemble des formes d'exploitation visées par la directive (voir supra ).

Ce constat a également été établi par le groupe d'experts du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (GRETA), dans son rapport récent consacré à la France, s'agissant de la conformité de la législation française avec ses obligations au titre des conventions du Conseil de l'Europe ^{13 ( * )} .

Dans ce rapport, le GRETA appelle notamment la France à faire évoluer sa définition de la traite des êtres humains afin :

- d'inclure expressément parmi les buts prévus l'exploitation aux fins de travail ou services forcés, d'esclavage ou de pratiques analogues à l'esclavage, de servitude et de prélèvement d'organes ;

- d'intégrer le moyen prévu à l'article 4 de la convention qui prévoit « l'offre ou l'acceptation de paiements ou d'avantages pour obtenir le consentement d'une personne ayant autorité sur une autre aux fins d'exploitation » ;

- enfin, de ne pas retenir l'élément général - « en échange d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage » - non prévu par la convention parmi les éléments constitutifs principaux de l'infraction.

Ces constatations rejoignent pour partie celles de la Cour européenne des droits de l'homme, qui, dans deux arrêts Siliadin c. France du 26 juillet 2005 et C.N. et V. c. France du 11 octobre 2012, a jugé que la France manquait à ses obligations au titre de l'article 4 de la convention européenne des droits de l'homme en ne disposant pas d'un cadre législatif et administratif interdisant et réprimant efficacement le travail forcé ou obligatoire, la servitude et l'esclavage.

4 - Un élargissement du champ de l'infraction de traite des êtres humains

a) Une réécriture de l'article 225-4-1 du code pénal

En l'état du droit, l'infraction de traite des êtres humains définie à l'article 225-4-1 du code pénal doit, pour être constituée, rassembler plusieurs éléments :

- un élément matériel : la traite est « le fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir pour la mettre à sa disposition ou à la disposition d'un tiers, même non identifié » ;

- pour que l'infraction soit constituée, il faut encore que l'infraction ait été commise « en échange d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage » ;

- enfin, les faits de traite doivent poursuivre l'un des deux buts suivants : « mettre la victime à la disposition de l'auteur ou à la disposition d'un tiers, même non identifié, afin soit de permettre la commission contre cette personne des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité,  soit de contraindre cette personne à commettre tout crime ou délit ».

Cet état du droit pénal est incomplet au regard des obligations découlant à la fois de la directive et des engagements internationaux de la France (voir supra ).

La définition de la traite proposée par l'article 2 de la directive distingue en effet :

- un élément matériel : « le recrutement, le transport, le transfert, l'hébergement ou l'accueil de personnes, y compris l'échange ou le transfert du contrôle exercé sur ces personnes » ;

- ces faits doivent, en outre, être commis « par la menace de recours ou par le recours à la force ou d'autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité ou par l'offre de paiements ou d'avantages pour obtenir le consentement d'une personne ayant autorité sur une autre » ;

- enfin, la traite doit viser « l'exploitation d'une personne », cette notion incluant au minimum, selon les termes retenus par l'article 2, paragraphe 3 de la directive, « l'exploitation de la prostitution d'autrui ou d'autres formes d'exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, y compris la mendicité, l'esclavage ou les pratiques analogues à l'esclavage, la servitude, l'exploitation d'activités criminelles ou le prélèvement d'organes ».

Cette définition reprend, en la précisant, celle retenue par le protocole de Palerme de 2000 et la convention de Varsovie de 2005, en y ajoutant l'exploitation d'activités criminelles.

Elle est donc plus large que celle actuellement retenue par le droit français :

- d'une part parce qu'elle inclut des formes de traite jusqu'alors absentes du droit pénal français, comme celle liée au prélèvement d'organes ;

- d'autre part parce qu'elle inclut dans les éléments constitutifs de l'infraction des conditions - comme l'emploi de menaces, de violences ou de manoeuvres dolosives, ou encore l'abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité - qui ne sont aujourd'hui prises en compte qu'au niveau des circonstances aggravantes de l'infraction listées à l'article 225-4-2 du code pénal.

Dans un souci de lisibilité et d'exhaustivité, la définition proposée par le 1° du présent article , qui tend à réécrire entièrement l'article 225-4-1 du code pénal, a été profondément remaniée par l'Assemblée nationale , dans un premier temps à l'initiative de sa commission des lois et de sa rapporteure Mme Marietta Karamanli, puis lors de l'examen du projet de loi en séance publique, à l'initiative de Mme Axelle Lemaire.

Au terme de ses travaux, l'article 225-4-1 du code pénal serait divisé en deux paragraphes I et II.

• Le I insèrerait dans le code pénal une nouvelle définition de la traite des êtres humains conforme aux prescriptions de la directive et aux engagements internationaux souscrits par la France :

- la traite resterait définie comme le fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir « à des fins d'exploitation » ;

- comme c'est le cas aujourd'hui, cette notion d'exploitation consisterait toujours en le fait de mettre la victime à la disposition de l'auteur des faits ou d'un tiers, même non identifié, afin de permettre la commission contre cette victime des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité, soit de contraindre la victime à commettre tout crime ou délit. Seraient en outre ajoutés dans cette liste, d'une part, la soumission à du travail ou des services forcés ou à de l'esclavage , et, d'autre part, le prélèvement de l'un des organes de la victime ;

- enfin, les manoeuvres utilisées par l'auteur des faits à l'égard de la victime ne consisteraient plus uniquement en l'échange ou l'octroi d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage (3°), mais pourraient également soit consister en l'emploi de menace, de contrainte, de violence ou de manoeuvre dolosive visant la victime, sa famille ou une personne en relation habituelle avec la victime (1°) , soit avoir été commises par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par une personne ayant autorité sur la victime ou abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions (2°) , soit, encore , par abus d'une situation de vulnérabilité , apparente ou connue de son auteur, due à l'âge de la victime, à une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse (2° bis ) .

Sur ce point, l'Assemblée nationale, en séance publique, a sensiblement amélioré la rédaction issue des travaux de sa commission des lois qui visait, sans plus de précisions, les notions « d'abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité ». Ces termes, figurant expressément dans la directive, auraient pu soulever des difficultés, du fait de leur imprécision, au regard de l'exigence faite au législateur de définir les termes des incriminations dans des termes suffisamment clairs et précis pour éviter tout risque d'arbitraire. Votre rapporteur relève notamment que la définition de la notion de vulnérabilité retenue par la directive (« une situation de vulnérabilité signifie que la personne concernée n'a pas d'autre choix véritable ou acceptable que de se soumettre à cet abus ») ne paraît pas répondre à ce critère.

Les modifications apportées par les députés, en reprenant des notions présentes de longue date dans le code pénal, permettent ainsi de concilier cette exigence de précision de la loi pénale avec la nécessité, imposée par la directive, de viser les comportements caractérisant « l'abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité » au sein des éléments constitutifs de l'infraction.

A l'heure actuelle, ces conditions constituent en effet, sous une rédaction légèrement différente, des circonstances aggravantes de l'infraction de traite des êtres humains : elles deviendraient des éléments constitutifs (alternatifs) de l'infraction.

Afin de répondre pleinement aux obligations découlant de la directive, qui distingue la « vulnérabilité » et la « particulière vulnérabilité » de la victime, la rédaction adoptée par les députés s'éloigne légèrement des dispositions figurant habituellement dans le code pénal en mentionnant, dans l'infraction principale, la seule « vulnérabilité » (et non « particulière vulnérabilité ») de la victime due à son âge, à une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou un état de grossesse.

Ainsi définie et élargie, l'infraction de traite des êtres humains continuerait à être punie de sept ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende, ce qui correspond à un quantum de peine supérieur au « plancher » imposé par l'article 4 de la directive (au moins cinq ans d'emprisonnement).

• Un second paragraphe ( II ) prendrait en compte la situation particulière des victimes mineures .

Le paragraphe 5 de l'article 2 de la directive prévoit sur ce point que lorsque la traite des êtres humains met en cause un enfant (ce terme étant entendu comme désignant toute personne âgée de moins de dix-huit ans), l'infraction doit être considérée comme constituée y compris si aucun des « moyens de pression » listés ci-dessus (menace, violence, contrainte, abus d'autorité, etc.) n'a été utilisé.

Le projet de loi en tire les conséquences, en prévoyant que l'infraction de traite des êtres humains commise à l'égard d'un mineur serait constituée même si elle n'est pas commise dans les circonstances prévues ci-dessus.

De façon constante avec le droit actuel, et conformément aux prescriptions posées par l'article 4, paragraphe 2 de la directive, la traite des êtres humains commise à l'encontre d'un mineur resterait punie de dix ans d'emprisonnement et de 1,5 million d'euros d'amende.

b) Une redéfinition des circonstances aggravantes (article 225-4-2 du code pénal)

La situation des mineurs, des personnes victimes d'un ascendant, d'une personne ayant autorité sur elles ou d'une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ainsi que des personnes vulnérables ayant été prise en compte dans la nouvelle rédaction de l'infraction de traite des êtres humains proposée par le 1°, le 2° du présent article propose d'en tirer les conséquences en supprimant ces circonstances de la liste des circonstances aggravantes définie à l'article 225-4-2 du code pénal.

Pour les mêmes motifs, la mention de l'emploi de menaces, de contraintes, de violences ou de manoeuvres dolosives visant l'intéressé, sa famille ou une personne étant en relation habituelle avec lui, actuellement prévu au 7° de l'article 225-4-2 du code pénal, est supprimée puisque ces moyens seraient désormais susceptibles d'entrer dans les éléments constitutifs de l'infraction (voir supra ).

Le projet de loi prévoit de lui substituer une nouvelle circonstance aggravante tenant à l'emploi de violences ayant causé à la victime une incapacité totale de travail (ITT) de plus de huit jours (nouveau 5° de l'article 225-4-2).

L'article 4, paragraphe 2, d) de la directive impose en effet une aggravation de la répression lorsque la traite « a été commise par recours à des violences graves ou [qu'elle] a causé un préjudice particulièrement grave à la victime ».

Le texte proposé par le projet de loi propose de définir cette notion de « violences graves » comme étant celles ayant causé une ITT de plus de huit jours, en harmonie avec la distinction opérée par le code pénal en matière de violences volontaires (articles R. 625-1, 222-11, 222-12 et 222-13 du code pénal).

Toutefois, comme le relève justement la rapporteure de la commission de l'Assemblée nationale, ces nouvelles dispositions ne transposeraient qu'imparfaitement la directive qui vise également le « préjudice particulièrement grave » causé à la victime.

Pour cette raison, la commission des lois a, sur sa proposition, complété la liste des circonstances aggravantes définies à l'article 225-4-2 du code pénal afin de faire référence aux infractions « ayant placé la victime dans une situation matérielle ou psychologique grave » (nouveau 7° de l'article 225-4-2).

Les représentants du ministère de la justice entendus par votre rapporteur ont souligné que cette rédaction, inspirée de la rédaction de l'article 706-14 du code de procédure pénale, faisait l'objet d'une jurisprudence établie de la Cour de cassation et répondait de ce fait à l'exigence de précision de la loi pénale.

Votre commission relève que cette notion « d'infraction ayant placé la victime dans une situation [...] psychologique grave » recoupera sans doute pour partie la circonstance aggravante liée aux violences graves commises sur la victime (5°), puisque, de façon constante et comme le rappelle l'article 222-14-3 du code pénal, les violences volontaires peuvent être physiques ou psychologiques. Il appartiendra de ce point de vue aux autorités chargées des poursuites de choisir la qualification la plus favorable à la victime, compte tenu de la difficulté pratique d'apporter la preuve d'un lien entre une infraction et le préjudice psychologique subi par la victime.

Enfin, dans un souci de cohérence de l'échelle des peines , la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité que les faits de traite des êtres humains commis à l'encontre de mineurs, qui seraient punis de dix ans d'emprisonnement et de 1,5 million d'euros (voir supra ), soient punis de peines supérieures en présence de circonstances aggravantes : en conséquence, les députés ont porté ces peines à quinze ans de réclusion criminelle et 1,5 million d'euros d'amende lorsque la traite est commise contre un mineur dans l'une des circonstances prévue aux articles 225-4-1 ou 225-4-2 - rendant de ce fait les auteurs de tels faits passibles de poursuites devant une cour d'assises.

c) Compétence des juridictions françaises pour connaître des faits de traite commis à l'étranger par un Français

En l'état du droit et en l'absence de disposition particulière, les juridictions françaises sont compétentes pour juger un délit commis par un Français à l'étranger, sous deux conditions cumulatives :

- d'une part, les faits doivent également, soit être punis par la législation du pays où ils ont été commis (principe dit « de la double incrimination »), soit avoir été commis contre une victime de nationalité française ;

- d'autre part, la poursuite de ces faits ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public. Elle doit en outre être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis (articles 113-6, 113-7 et 113-8 du code pénal).

Cet état du droit n'est pas conforme aux obligations découlant de l'article 10 de la directive, qui impose aux États membres d'établir la compétence de leurs juridictions nationales, sans restriction, à l'égard des faits commis par leurs ressortissants.

Le 3° du présent article remédie à cette carence du droit français en supprimant les conditions mentionnées ci-dessus, s'agissant, d'une part, du délit de traite des êtres humains définis à l'article 225-4-1 du code pénal et, d'autre part, de ce délit commis en présence de circonstances aggravantes (article 225-4-2 du code pénal).

Il convient de préciser qu'un tel élargissement de compétences est inutile s'agissant des infractions de traite des êtres humains punies de peines criminelles (articles 225-4-3 et 225-4-4 du code pénal, auxquels s'ajouterait le II de l'article 225-4-2 tel que modifié par la commission des lois de l'Assemblée nationale) : l'article 113-6 du code pénal dispose en effet d'ores et déjà que les juridictions françaises sont compétentes pour connaître, sans restriction, de tout crime commis par un Français hors du territoire de la République.

d) Incrimination du travail forcé

Les 4° et 5° du présent article résultent d'amendements de Mme Axelle Lemaire adoptés par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en séance publique et visent à créer un nouveau délit de travail forcé, afin d'adapter le code pénal aux exigences posées par la Cour européenne des droits de l'homme dans les arrêts Siliadin c. France et C.N. et V. c. France précités.

En l'état du droit, les seules dispositions du code pénal visant des faits de travail forcé sont celles prévues aux articles 225-13 et 225-14, qui punissent de cinq ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende « le fait d'obtenir d'une personne, dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur, la fourniture de services non rétribués ou en échange d'une rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli » ainsi que « le fait de soumettre une personne, dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur, à des conditions de travail ou d'hébergement incompatibles avec la dignité humaine ». Seules les victimes présentant un état de vulnérabilité ou de dépendance sont susceptibles d'entrer dans le champ de ces dispositions.

Dans son arrêt Siliadin précité, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que ces dispositions n'avaient pas permis d'assurer à la requérante une protection concrète et effective contre les actes dont elle avait été victime, relevant notamment l'application excessivement disparate de ces articles du code pénal par les juridictions françaises.

Les dispositions adoptées par les députés visent ainsi à insérer dans le code pénal un nouvel article 225-14-1, aux termes duquel serait puni de cinq ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende « le fait, par la violence ou la menace, de contraindre une personne à effectuer un travail sans rétribution ou en échange d'une rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli ».

Cette définition s'inscrit dans le cadre de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui considère que tout travail exigé d'un individu sous la menace d'une « peine » ne constitue pas nécessairement un « travail forcé ou obligatoire » au sens de l'article 4, paragraphe 2 de la Convention et qu'il convient de prendre en compte, notamment, la nature et le volume de l'activité en cause ainsi que l'existence d'une disproportion entre l'activité et la rétribution (arrêt C.N. et V. c. France précité, paragraphe 74).

Le c) du 4° et le 5° du présent article visent à permettre d'appliquer aux personnes se rendant coupables de ce nouveau délit les circonstances aggravantes prévues à l'article 225-15 du code pénal et ainsi que la peine complémentaire de confiscation mentionnée à l'article 225-19 du code pénal.

En l'état de la rédaction du code pénal, aucune mesure de coordination n'est en revanche nécessaire pour permettre d'appliquer aux personnes morales se rendant coupables de cette nouvelle infraction les peines mentionnées à l'article 225-16 du code pénal.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er sans modification .

Article 2 (art. 2-22 [nouveau], 706-47 et 706-53 du code de procédure pénale) - Protection des victimes de la traite des êtres humains

Le présent article comporte trois dispositions de procédure pénale destinées à améliorer la protection des victimes de la traite des êtres humains.

Le 1°A du présent article résulte d'un amendement de Mme Axelle Lemaire adopté par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en séance publique.

Il vise à permettre aux associations engagées dans la lutte contre la traite des êtres humains de se constituer partie civile devant les juridictions pénales afin de soutenir une victime, à condition d'avoir obtenu l'accord de cette dernière. Si celle-ci est un mineur ou un majeur protégé, l'accord devrait être donné par le représentant légal de la victime.

La rédaction de ces dispositions s'inspire de celle retenue par plusieurs autres articles du code de procédure pénale, notamment l'article 2-2 qui permet aux associations engagées dans la lutte contre les violences aux personnes de se constituer partie civile dans des conditions similaires.

Votre commission salue l'ajout de ces dispositions qui permettra aux associations d'accompagner des victimes souvent fragiles tout au long de la procédure judiciaire.

Le 1° du présent article vise à permettre d'appliquer aux faits de traite des êtres humains commis à l'encontre de mineurs l'ensemble des dispositions de procédure pénale prévues par les articles 706-47 et suivants du code de procédure pénale (désignation d'un administrateur ad hoc , enregistrement audiovisuel du mineur victime, possibilité de condamner l'auteur des faits à une injonction de soins, etc.).

En l'état du droit, ces dispositions sont applicables aux procédures concernant les infractions de meurtre ou d'assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie et pour les infractions d'agressions ou d'atteintes sexuelles, de proxénétisme à l'égard d'un mineur ou de recours à la prostitution d'un mineur.

Enfin, le 2° du présent article tend à compléter l'article 706-53 du code de procédure pénale, qui est relatif aux auditions ou confrontations d'un mineur victime de l'une des infractions précitées.

Cet article dispose qu' « au cours de l'enquête ou de l'information, les auditions ou confrontations d'un mineur victime de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-47 sont réalisées sur décision du procureur de la République ou du juge d'instruction, le cas échéant à la demande du mineur ou de son représentant légal, en présence d'un psychologue ou d'un médecin spécialistes de l'enfance ou d'un membre de la famille du mineur ou de l'administrateur ad hoc désigné en application de l'article 706-50 ou encore d'une personne chargée d'un mandat du juge des enfants ».

Le 2° du présent article propose de compléter ces dispositions afin de prévoir qu'à tous les stades de la procédure, le mineur victime d'un crime ou d'un délit peut également, à sa demande, être accompagné par son représentant légal et, le cas échéant, par la personne majeure de son choix, sauf en cas de désignation d'un administrateur ad hoc ou sauf décision contraire motivée prise par l'autorité judiciaire compétente.

Ces dispositions, qui vont au-delà de la seule situation des victimes de la traite, visent à adapter partiellement par anticipation notre code de procédure pénale aux obligations résultant de l'article 20 de la directive 2012/29/UE du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité, qui ouvre droit à toute victime d'être accompagnée, à tout stade de l'enquête pénale, « par son représentant légal et par une personne de son choix, sauf décision contraire motivée ». La parfaite transposition de ces dispositions, qui doit intervenir d'ici le 16 novembre 2015, exigera de prévoir également des règles similaires s'agissant des majeurs victimes.

Votre commission a adopté l'article 2 sans modification .

CHAPITRE PREMIER BIS - DISPOSITIONS CRÉANT LES INFRACTIONS D'ESCLAVAGE ET DE SERVITUDE AFIN DE METTRE LA LÉGISLATION FRANÇAISE EN CONFORMITÉ AVEC L'ARRÊT DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME DU 11 OCTOBRE 2012

Article 2 bis (art. 224-1 A, 224-1 B et 224-1 C [nouveaux], art. 224-9 et 224-10 du code pénal) - Création d'un crime d'esclavage et d'un crime de servitude

Le présent article résulte d'un amendement de Mme Axelle Lemaire adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis réservé du Gouvernement, lors de l'examen du projet de loi en séance publique.

Il vise à insérer dans le code pénal deux nouveaux crimes d'esclavage et de servitude, afin de mettre le droit français en conformité avec les obligations résultant de la Convention européenne des droits de l'homme.

L'article 4 de cette convention stipule en effet que « nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude ».

Plusieurs conventions internationales le prohibent également expressément, notamment la convention relative à l'esclavage, signée à Genève le 25 septembre 1926, et la convention supplémentaire relative à l'abolition de l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l'esclavage, adoptée le 30 avril 1956.

Notre pays, qui a aboli l'esclavage par le décret du 27 avril 1848, punit sévèrement les manifestations de celui-ci, notamment par les articles 225-13 et 225-14 du code pénal qui sont relatifs aux conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne.

En outre, l'article 212-1 du code pénal prévoit que la réduction en esclavage, dès lors qu'elle est commise en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique, constitue un crime contre l'humanité.

Pour autant, aucune disposition du droit pénal français ne vise à réprimer spécifiquement l'esclavage et la servitude en tant que tels.

Cette lacune soulève deux interrogations :

- d'une part, la Cour européenne des droits de l'homme, dans deux arrêts Siliadin c. France du 26 juillet 2005 et C .N. et V. c. France du 11 octobre 2012, a jugé que le cadre législatif et administratif français était insuffisant au regard des obligations incombant à la France au titre de l'article 4 de la convention européenne des droits de l'homme. En particulier, la Cour a souligné « que l'article 4 [consacrait] l'une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques », qu'il « ne [souffrait] aucune dérogation, même en cas de guerre ou d'autre danger public menaçant la vie de la nation » et que, « dans ces conditions, [...] conformément aux normes et aux tendances contemporaines en la matière, il y [avait] lieu de considérer que les obligations positives qui pèsent sur les États membres en vertu de l'article 4 de la Convention [commandaient] la criminalisation et la répression effective de tout acte tendant à maintenir une personne dans ce genre de situation » (arrêt Siliadin , paragraphe 112) ;

- d'autre part, dès lors que « la soumission à l'esclavage » est susceptible d'entrer dans le champ des dispositions relatives à la traite des êtres humains (voir supra , commentaire de l'article 1 ^er ), il y a lieu de s'interroger sur la cohérence de notre droit pénal qui n'incrimine pas spécifiquement de tels faits.

Le présent article propose d'y remédier, en insérant dans le code pénal trois nouveaux articles 224-1 A, 224-1 B et 224-1 C.

L'article 224-1 A propose de définir l'esclavage comme « le fait d'exercer sur une personne l'un des attributs du droit de propriété ou de maintenir une personne dans un état de sujétion continuelle en la contraignant à une prestation de travail ou à une relation sexuelle ou à la mendicité ou à toute prestation non rémunérée ».

L'esclavage serait un crime puni de quinze ans de réclusion criminelle.

La référence aux « attributs du droit de propriété » est directement inspirée de l'article 1 ^er de la convention relative à l'esclavage du 25 septembre 1926 précitée, qui stipule que « l'esclavage est l'état ou condition d'un individu sur lequel s'exercent les attributs du droit de propriété ou certains d'entre eux ».

Ces attributs sont classiquement définis comme comprenant trois éléments : l' usus (droit d'utiliser un bien), le fructus (droit de disposer des fruits de ce bien) et l' abusus (droit de transformer ce bien, de s'en séparer ou de le détruire).

Pourraient également constituer le crime d'esclavage le maintien d'une personne dans un état de sujétion continuelle, accompagné d'une contrainte exercée sur la personne pour qu'elle fournisse un travail, une relation sexuelle, se livre à la mendicité ou à toute prestation non rémunérée. La plupart de ces faits sont sans doute susceptibles de relever déjà du champ d'infractions prévues par le code pénal.

L'article 224-1 B définirait quant à lui le crime de servitude comme « le fait de contraindre une personne à prêter ses services, en lui imposant des conditions de logement et en dirigeant sa vie de manière à lui faire perdre toute liberté ». Comme l'esclavage, la servitude serait punie de quinze ans de réclusion criminelle.

L'article 224-1 C définirait les circonstances aggravantes applicables à ces deux crimes, qui seraient punis de vingt ans de réclusion criminelle lorsqu'ils sont commis :

- à l'égard d'un mineur ;

- à l'égard d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou un état de grossesse est apparente ou connue de l'auteur ;

- à l'égard de plusieurs personnes ;

- à l'égard d'une personne qui se trouvait hors du territoire de la République ou lors de son arrivée sur le territoire de la République ;

- avec l'emploi de menaces, de contraintes, de violences ou de manoeuvres dolosives visant l'intéressé, sa famille ou une personne étant en relation habituelle avec lui ;

- par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par une personne qui a autorité sur la victime ou abuse de l'autorité qui lui confèrent ses fonctions ;

- enfin, par une personne appelée à participer, par ses fonctions, à la lutte contre l'esclavage ou au maintien de l'ordre public.

Les III et IV du présent article permettraient de condamner, en outre, une personne s'étant rendue coupable de ces crimes d'un certain nombre de peines complémentaires, notamment l'obligation d'accomplir un stage de responsabilité parentale et un suivi socio-judiciaire.

Lors de sa réunion, votre commission a longuement débattu de ces dispositions. En effet, le sujet abordé par le présent article est complexe et le champ de l'infraction difficile à cerner avec précision tant les formes que peut revêtir l'esclavage moderne peuvent être pernicieuses. A cet égard, il est à craindre que la rédaction proposée par l'Assemblée nationale puisse, sur certains points, poser des difficultés au regard du principe de légalité des délits et des peines.

Elle s'est également interrogée sur la meilleure manière de définir ces faits. La référence aux « attributs du droit de propriété », pleinement pertinente lors de la signature de la convention internationale de 1926, permettrait-elle de viser les formes contemporaines de l'esclavage sans soulever d'insurmontables problèmes d'administration de la preuve ?

Enfin, le niveau de sanction proposé - quinze ans de réclusion criminelle - est-il adapté au regard, d'une part, de l'échelle des peines, et, d'autre part, de la procédure applicable devant les cours d'assises ?

Au regard de l'ensemble de ces interrogations, votre commission regrette vivement que les délais imposés au Sénat, dans le cadre de la procédure accélérée, pour se prononcer sur le présent projet de loi ne permettent pas de mener l'indispensable travail de concertation avec les ONG, les universitaires et les praticiens du droit qu'un tel sujet mérite.

Telle est la raison pour laquelle il lui a paru plus raisonnable, à ce stade, de ne pas conserver les dispositions insérées par l'Assemblée nationale et d'en renvoyer l'examen, après concertation de l'ensemble des acteurs concernés dans le cadre d'un groupe de travail, à un cadre plus adapté.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 2 bis .

CHAPITRE II - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2010/64/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 20 OCTOBRE 2010 RELATIVE À L'INTERPRÉTATION ET À LA TRADUCTION DANS LE CADRE DES PROCÉDURES PÉNALES

Article 3 (art. préliminaire du code de procédure pénale) - Transposition de la directive 2010/64/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 relative à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales

Cet article transpose la directive 2010/64/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010, relative au droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales .

La commission des lois de l'Assemblée nationale l'a réécrit pour y mentionner le droit à l'assistance d'un interprète pendant toute la durée de la procédure en plus du droit à la traduction des pièces essentielles nécessaires pour assurer sa défense. Ces dispositions ont été intégrées dans l'article préliminaire du code de procédure pénale, après le deuxième alinéa du III ^{14 ( * )} .

1 - La consécration par la directive 2010/64/UE du droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales

Cette directive s'inscrit dans le cadre de la feuille de route visant à renforcer les droits procéduraux des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales , adoptée par le Conseil le 30 novembre 2009. Cette feuille de route a pour objet de mettre en place une harmonisation des droits des suspects et des accusés dans les procédures pénales dans les pays de l'Union européenne.

La directive 2010/64/UE, relative à l'interprétation et à la traduction, porte sur la série de mesures « A » de la feuille de route, première des cinq séries de mesures prévues par cette feuille de route. Elle prévoit la reconnaissance expresse du droit à l'interprétariat et à la traduction des « documents essentiels » du dossier.

Cette directive doit être transposée au plus tard le 27 octobre 2013 .

Le Gouvernement évalue dans son étude d'impact les frais de mise en oeuvre de la transposition de la directive 2010/64/UE à 27 millions d'euros par an, résultant principalement de la traduction des documents essentiels et de la prise en charge des frais d'interprétariat pour la communication de la personne mise en cause avec son avocat.

La directive intègre les dispositions de l'article 5 et 6 de la convention européenne des droits de l'homme, telles qu'interprétées par la Cour européenne des droits de l'homme.

L'article 5 paragraphe 2 de la convention dispose en effet que « toute personne arrêtée doit être informée, dans le plus court délai et dans une langue qu'elle comprend, des raisons de son arrestation et de toute accusation portée contre elle. » et l'article 6 paragraphe 3 que « tout accusé a droit notamment à : a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ; (...) se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience. »

Le corollaire de ce droit est que les pièces essentielles du procès doivent faire l'objet d'une traduction dans une langue comprise par le prévenu, comme l'a précisé l'arrêt Kamasinski contre Autriche ^{15 ( * )} : « le droit, proclamé au paragraphe 3 e) de l'article 6 (article 6-3-e), à l'assistance gratuite d'un interprète ne vaut pas pour les seules déclarations orales à l'audience, mais aussi pour les pièces écrites et pour l'instruction préparatoire . » Dans le même arrêt, la Cour européenne des droits de l'homme a cependant précisé que cette obligation de traduction ne s'étendait pas à l'ensemble des pièces du dossier ^{16 ( * )} .

La directive pose ainsi le principe d'un droit à l'interprétariat et à la traduction des pièces essentielles du dossier et édicte une série de mesures pour assurer l'effectivité de ce droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Si la directive distingue l'interprétation de la traduction - qui concerne les pièces essentielles nécessaires à la défense -, le régime de ces deux droits est similaire. Les personnes présentant des troubles de l'audition ou de la parole en bénéficient aussi ^{17 ( * )} .

Le droit à l'interprétation et à la traduction des documents est garanti à partir de la « notification officielle que la personne est suspectée ou poursuivie pour avoir commis une infraction » et jusqu'au terme de la procédure pénale ^{18 ( * )} . Le recours à un interprète ou le recours à la traduction de pièces doivent être consignés « conformément à la procédure de constatation prévue par la législation de l'État membre concerné » ^{19 ( * )}

La directive impose également que les mesures suivantes soient prises :

- une procédure ou un mécanisme pour vérifier que les personnes mises en cause comprennent ou non la langue utilisée dans la procédure ^{20 ( * )} ;

- un mécanisme permettant aux États de veiller à la mise d'un interprète à la disposition de la personne mise en cause lors des communications entre les suspects ou avec leur conseil juridique ^{21 ( * )} ;

- veiller à la bonne qualité de l'interprétation et de la traduction ^{22 ( * )} ;

- imposer aux traducteurs-interprètes une règle de confidentialité ^{23 ( * )} ;

- assurer la gratuité de toutes les prestations d'interprétariat et de traduction nécessaires dans le cadre des procédures pénales ^{24 ( * )} .

La directive incite en outre à tenir des registres de listes d'experts, facilement accessibles et à sensibiliser les personnes chargées de la formation des juges, des procureurs et des personnels de justice aux spécificités de la communication avec l'assistance d'un interprète ^{25 ( * )} .

Par ailleurs, la personne mise en cause doit pouvoir bénéficier d'un certain nombre de prérogatives pour faire valoir ses droits en la matière : elle doit pouvoir contester le refus de lui accorder le bénéfice d'un interprète ou de lui traduire certains documents ^{26 ( * )} ainsi que la qualité de l'interprétation ou de la traduction.

Enfin, en cas de renonciation à la traduction de certains documents, les personnes mises en cause doivent avoir été conseillées ou informées clairement des conséquences de cette renonciation ^{27 ( * )} .

2 - La prise en compte par le droit français d'un droit à l'interprétariat et à la traduction dans le cadre des procédures pénales

En droit pénal français, le droit à l'assistance d'un interprète est un droit ancien ; il est reconnu dès 1808, pour les débats devant la cour d'assises par exemple.

Les dispositions relatives au droit à un interprète figurent à chaque article pertinent dans le code de procédure pénale.

Le droit à un interprète est un droit aujourd'hui garanti dans le code de procédure pénale, dans la phase d'instruction - auditions de témoins (articles 102 et 106), interrogatoires et confrontations (article 121) -, comme dans celle de jugement - cour d'assises (article 272, 344 et 345), tribunal correctionnel (article 407 et 408), cour d'appel (article 512), tribunal de police et juridictions de proximité (article 535 et 536).

Lors des enquêtes de police , la personne doit avoir été interrogée dans une langue qu'elle comprend ^{28 ( * )} . Ce n'est que dans le cas de la garde à vue, que ce droit est expressément prévu à l'article 63-1 du code de procédure pénale.

Lors de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen , cette exigence est également applicable (article 695-27 du code de procédure pénale).

La reconnaissance expresse de ce droit a été parachevée par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes qui a intégré les exigences de traduction liées aux personnes présentant des troubles de l'audition ou de la parole, comme l'illustre par exemple l'article 408 du code de procédure pénale.

La Cour de cassation a en outre complété et précisé le cadre juridique actuel, en matière d'interprétation comme de traduction.

Si la mention d'un droit à la traduction des pièces essentielles du dossier ne figure pas expressément dans le code de procédure pénale, la Cour de cassation a, très tôt, consacré le principe selon lequel certains des actes les plus essentiels doivent être traduits. Dans un arrêt du 27 septembre 1923, la Cour de cassation a en effet posé le principe que « tous les actes substantiels des débats ^{29 ( * )} » doivent être traduits. Il n'est pas opportun d'exiger la traduction de l'ensemble des pièces : au-delà du surcoût d'une telle mesure, le délai des procédures serait augmenté. La directive ne prévoit d'ailleurs pas une traduction systématique des pièces et précise par ailleurs que leur traduction est possible ^{30 ( * )} .

En ce qui concerne l'exigence d'un « mécanisme ou d'une procédure » permettant de vérifier, à tous les stades de la procédure que l'intéressé comprend la langue utilisée, il convient de relever que « c'est au citoyen soupçonné d'avoir commis une infraction d'évaluer sa propre capacité à échanger en français avec son interlocuteur ^{31 ( * )} » : c'est en effet la personne mise en cause qui peut indiquer ne pas maîtriser suffisamment le français et demander à bénéficier d'un interprète dans la phase de l'enquête de police. Toutefois, la Cour de cassation vérifie précisément que la personne interrogée l'a été dans une langue qu'elle comprend ^{32 ( * )} , retenant par exemple que la déclaration de la personne de comprendre le français « ne signifie pas ipso facto qu'elle parle et comprend réellement cette langue » ^{33 ( * )} . Les officiers de police judiciaires ou les magistrats doivent ainsi vérifier la réalité de la déclaration de la personne mise en cause et satisfait donc, selon votre rapporteur, l'exigence d'une procédure ou d'un mécanisme exigé par la directive.

Dans les phases d'instruction ou de jugement, les juges apprécient souverainement si la personne mise en cause a besoin d'un interprète ^{34 ( * )} mais le refus opposé à une demande d'interprétariat peut être contesté dans le cadre des procédures de droit commun : il peut faire l'objet d'une contestation devant le juge si ce refus est opposé dans la phase de jugement ^{35 ( * )} . Dans la phase d'instruction, la contestation de ce refus se fera dans le cadre de l'article 82-1 du code de procédure pénale ^{36 ( * )} .

En ce qui concerne un refus de traduction des pièces que la personne mise en cause estimerait nécessaire, ce refus peut être contesté ou constaté selon les mêmes modalités que le refus opposé à une demande d'interprète.

Par ailleurs, l'adoption de la loi du 21 février 2004 a profondément renforcé les exigences attendues en matière d'expertise judiciaire, ce qui permet de considérer que les traductions comme le travail d'interprétation répondent aux exigences de qualité de la directive . L'accès facile aux listes des experts répond également à la recommandation formulée par la directive ^{37 ( * )} .

Les interprètes-traducteurs sont en effet des experts judiciaires, dont les relations avec les juridictions sont régies par la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires, modifiée par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004. Cette loi a renforcé les conditions d'inscription des experts sur la liste nationale comme sur la liste des experts judiciaires établie par chaque Cour d'appel. S'il est possible pour le juge de choisir un expert en dehors de la liste, c'est à titre exceptionnel ^{38 ( * )} . Par ailleurs, la procédure d'inscription sur les listes n'est plus définitive ; la personne est soumise à une période probatoire de trois années , avant de pouvoir être inscrite sur cette liste pour une période de cinq années, indéfiniment renouvelable, pour la même durée. Ces inscriptions sont enfin précédées d'un avis motivé d'une commission associant des représentants des juridictions et des experts. La loi précise dans son article 2 qu'à l'occasion de cet avis « sont évaluées l'expérience de l'intéressé et la connaissance qu'il a acquise des principes directeurs du procès et des règles de procédure applicables aux mesures d'instruction confiées à un technicien » ^{39 ( * )} .

Enfin, est applicable aux interprètes l'article 226-13 du code pénal qui punit la « révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état soit ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire » ; l'exigence liée à une clause de confidentialité est ainsi remplie.

De plus, la mention de l'intervention de l'interprète ne doit pas être purement formelle, car une telle mention ne permettrait pas de vérifier que l'interprète a rempli effectivement ses fonctions ^{40 ( * )} .

Enfin, le principe de gratuité des frais d'interprètes et de traduction est consacré par l'article R. 92 du code de procédure pénale qui les définit comme des frais de justice criminelle , donc pris en charge par l'État, y compris lorsque cet interprète est désigné pour permettre au prévenu de s'entretenir avec son avocat ^{41 ( * )} . La Cour de cassation veille au respect de ce principe ^{42 ( * )} .

Dès lors, la directive ne consacre pas véritablement de droits nouveaux, mais elle rend plus systématique la traduction des documents essentiels ainsi que la prise en charge des frais d'interprétariat pour la communication entre la personne mise en cause et son conseil.

3 - Une transposition améliorée par la commission des lois de l'Assemblée nationale et complétée par des dispositions de nature règlementaire

L'article 3 du projet de loi transpose la directive par des dispositions additionnelles à l'article préliminaire du code de procédure pénale, en y faisant figurer le principe d'un droit à l'interprétariat et à la traduction des pièces essentielles du dossier dans le cadre des procédures pénales et dans les procédures relatives à l'exécution d'un mandat européen.

Cet article a fait l'objet d'une réécriture par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui l'a intégré dans l'article préliminaire du code de procédure pénale. En effet, les dispositions initiales ne mentionnaient que le principe d'une traduction « des pièces essentielles à l'exercice de la défense », dans un article figurant après l'article 803-1, au sein des dispositions générales du titre X du code de procédure pénale.

La réécriture de l'article et le choix d'inscrire cette disposition dans l'article préliminaire du code de procédure pénale répond à l'objectif de le consacrer comme un droit général, comme le souligne le rapporteur du projet de loi à l'Assemblée nationale ^{43 ( * )} .

L'intégration de cette disposition dans l'article préliminaire du code de procédure pénale permet de reconnaître de manière générale les droits disséminés dans plusieurs dispositions du code de procédure pénale ou reconnus aujourd'hui par la seule jurisprudence de la Cour de cassation et détaillés ci-dessus.

Un décret doit parachever la transposition de cette directive, en complétant la partie réglementaire du code de procédure pénale.

Le projet de décret précise que la personne devant laquelle comparait la personne mise en cause doit s'assurer, par tout moyen, y compris par le biais d'un questionnaire si nécessaire, que la personne parle et comprend la langue.

Devraient être également prévus un mécanisme plus formalisé permettant de vérifier la nécessité d'un interprète ou d'une traduction en cours de procédure, une disposition spécifique imposant aux interprètes de respecter la confidentialité de l'interprétation et des traductions fournies, un mécanisme subordonnant la validité de la renonciation au droit à la traduction à une information préalable des conséquences de cette renonciation, permettant de prendre en compte tous les éléments de la directive.

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification .

CHAPITRE III - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2011/93/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL, DU 13 DÉCEMBRE 2011, RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LES ABUS SEXUELS ET L'EXPLOITATION SEXUELLE DES ENFANTS, AINSI QUE LA PÉDOPORNOGRAPHIE ET REMPLAÇANT LA DÉCISION-CADRE 2004/68/JAI DU CONSEIL

Article 4 (art. 222-22-2 [nouveau], art. 222-29, 222-30, 225-11-2, 227-22, 227-23, 227-27 et 227-27-2 [nouveau] du code pénal) - Transposition portant transposition de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-cadre 2004/68/JAI

Le présent article tend à adapter le code pénal aux quelques dispositions de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi qu'à la pédopornographie, qui n'ont pas encore de traduction en droit français.

1 - La directive 2011/93/UE du 13 décembre 2011

L'accord partagé sur la nécessité de réprimer sévèrement et efficacement l'ensemble des manifestations de la pédophilie ainsi que la dimension souvent transfrontalière de ce phénomène ont, très tôt, conduit l'Union européenne à intervenir pour rapprocher les législations des États membres et promouvoir un ensemble de mesures harmonisées propres à mieux le prévenir, le détecter et le sanctionner.

Dès février 1997, le Conseil de l'Union européenne a adopté une action commune contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants ^{44 ( * )} , qui a constitué une première étape dans le rapprochement des législations pénales des États membres. Celle-ci a été suivie de l'adoption, le 29 mai 2000, d'une décision du Conseil relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet ^{45 ( * )} .

Souhaitant aller plus loin, le Conseil a adopté le 22 décembre 2003 une décision-cadre visant notamment à rapprocher les définitions des infractions pénales, à fixer un seuil minimal de peines et à étendre la compétence des juridictions nationales ^{46 ( * )} .

La directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, adoptée selon la procédure législative ordinaire ^{47 ( * )} , constitue ainsi une nouvelle étape dans l'approfondissement de l'intervention de l'Union européenne en matière de lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs. Intégrant un ensemble complet de mesures relatives à la prévention, à la répression et à la protection des victimes, elle se substitue à la décision-cadre du 22 décembre 2003 qu'elle abroge.

Cette directive oblige en particulier les États membres à ériger en infractions pénales une vingtaine de comportements ayant trait aux abus sexuels commis sur des mineurs (article 3), à l'exploitation sexuelle des enfants (article 4), à la pédopornographie (article 5) et à la sollicitation d'enfants à des fins sexuelles (article 6). L'incitation, la participation, la complicité ainsi que la tentative de ces infractions devraient également être incriminées (article 7). Des circonstances aggravantes devraient être prises en compte (article 9) et la responsabilité des personnes morales devrait pouvoir être retenue (articles 12 et 13). Les faits librement consentis entre personnes d'âges proches ayant atteint une maturité psychologique et physique semblable pourraient toutefois être exclus du champ des incriminations (article 8).

Ces infractions devraient être punies de peines allant d'un an à dix ans d'emprisonnement selon la gravité des faits et selon que le mineur a, ou non, atteint l'âge de la « majorité sexuelle » ^{48 ( * )} . En outre, l'auteur des faits devrait, une fois condamné, pouvoir être empêché d'exercer des activités impliquant des contacts avec des enfants, la directive autorisant les employeurs à demander des informations sur l'existence de telles condamnations et prévoyant des échanges d'informations entre États membres (article 10). La saisie et la confiscation des instruments et produits des infractions devraient être possibles (article 11).

La directive insiste, en outre, sur les mesures nécessaires à l'efficacité des enquêtes (article 15) et demande aux États membres de ne pas poursuivre les enfants victimes d'abus sexuels ou d'exploitation sexuelle qui se seraient rendus coupables ou complices, sous la contrainte, des infractions qu'elle prévoit (article 14).

Afin de mieux lutter contre les faits de « tourisme sexuel », elle impose aux États membres d'élargir la compétence de leurs juridictions aux faits commis à l'étranger par l'un de leurs ressortissants ou par une personne résidant habituellement sur le territoire de l'un d'entre eux (article 17).

Elle comporte par ailleurs un ensemble de mesures destinées à protéger la victime : mise en place de règles destinées à favoriser les signalements (article 16), octroi d'une assistance, d'une aide et d'une protection à destination des enfants victimes et, le cas échéant, des membres de leur famille (article 19), désignation d'un administrateur ad hoc en cas de nécessité, conseils juridiques gratuits et mise en place de procédures adaptées pour préserver les enfants de la rigueur du procès pénal (enregistrement audiovisuel des auditions de l'enfant, possibilité de procès à huis clos, etc.) (article 20).

Enfin, la directive comprend un ensemble de mesures destinées à mieux prévenir les faits de pédophilie, par la prévention et la formation (article 23), par la mise à la disposition des condamnés de programmes destinés à réduire les risques de réitération d'infractions à caractère sexuel à l'encontre des enfants (article 24), ou encore par la suppression ou le blocage des sites Internet contenant ou diffusant de la pédopornographie (article 25).

Les mesures législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour appliquer cette directive doivent être mises en oeuvre, au plus tard, le 18 décembre 2013 .

2 - Un droit français déjà largement conforme aux prescriptions de la directive

Pour l'essentiel, le droit français satisfait déjà très largement l'ensemble des mesures prescrites par cette directive.

Sur le plan pénal, la loi française établit une distinction entre les mineurs de quinze ans et ceux qui ont plus de quinze ans :

- en-dessous de quinze ans, les viols et agressions sexuelles sont considérés comme aggravés par la situation de « minorité sexuelle » du mineur. En outre, les atteintes sexuelles (commises sans violence, contrainte, menace ni surprise) sont pénalement réprimées ;

- au-delà de quinze ans, les viols et agressions sexuelles sont punis de la même façon que les faits commis sur des adultes. Les atteintes sexuelles sont réprimées lorsqu'elles sont commises par un ascendant, par une personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait, ou par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

En outre, le code pénal sanctionne de peines sévères la corruption de mineurs, la sollicitation de mineurs à des fins sexuelles, la pornographie infantile, le proxénétisme commis à l'encontre d'un mineur ou encore le recours à une personne prostituée mineure, notamment - les peines étant souvent aggravées lorsque l'auteur a pris contact avec la victime par le biais d'Internet.

L'ensemble de ces infractions sont, par ailleurs, réprimées de peines complémentaires spécifiques, notamment l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ou la peine de suivi socio-judiciaire, qui permet un contrôle post-carcéral du condamné, assorti, le cas échéant, d'une obligation de soins.

La spécificité des infractions sexuelles commises sur les mineurs a par ailleurs donné lieu à l'édiction de règles de procédure pénale ad hoc , tendant en particulier à allonger et à reporter le délai de prescription de ces infractions, à élargir la compétence des juridictions françaises afin de leur permettre de juger des faits de « tourisme sexuel » commis à l'étranger, à désigner un administrateur ad hoc dès que la protection des intérêts de l'enfant n'est pas complètement assurée par l'un de ses représentants légaux, ou encore à prévoir l'enregistrement audiovisuel des auditions du mineur au cours de l'enquête - auditions au cours desquelles le mineur doit être assisté d'une personne compétente (psychologue, médecin, etc.). Par ailleurs, les dispositions pénales protégeant le secret professionnel ne sauraient être applicables aux professionnels qui signalent aux autorités compétentes des faits d'abus sexuels sur mineurs.

Enfin, la loi relative à l'orientation et à la programmation de la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI) du 14 mars 2011 a prévu la possibilité de bloquer les sites pédopornographiques, mais les modalités techniques d'un tel blocage et l'absence d'intervention préalable de l'autorité judiciaire continuent à faire débat, si bien qu'en l'état, le Gouvernement actuel a annoncé son intention de ne pas publier les mesures réglementaires nécessaires à l'application de ces dispositions.

3 - Les compléments prévus par l'article 4 du projet de loi

Seules quelques adaptations sont ainsi nécessaires pour assurer la pleine conformité du droit français aux prescriptions de la directive du 13 décembre 2011.

a) Le fait de contraindre ou de forcer un mineur à avoir des relations sexuelles avec un tiers, ou de le menacer à cette fin

L'article 3, paragraphe 6, de la directive prévoit que « le fait de contraindre ou de forcer un enfant à se livrer à des activités sexuelles avec un tiers, ou de le menacer à de telles fins, [doit être] passible d'une peine maximale d'au moins dix ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire ». L'article 7 de la directive impose, en outre, de pénaliser le fait d'inciter à commettre cette infraction, d'y participer ou de s'en rendre complice, ainsi que la tentative de cette infraction.

Il convient de noter que l'article 36 de la convention sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique contient des stipulations similaires concernant les majeurs (voir infra , commentaire de l'article 16 du projet de loi).

De tels faits peuvent sans doute, en l'état du droit, être déjà pour partie appréhendés au moyen de diverses dispositions du code pénal :

- d'une part, les pressions exercées sur la victime peuvent être poursuivies sur le fondement des articles du code pénal réprimant les violences psychologiques ou physiques, ou encore les menaces, par exemple ;

- d'autre part, les dispositions du code pénal relatives à la complicité permettent de punir « la personne qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir, aura provoqué à une infraction - en l'espèce, un viol ou une agression sexuelle - ou donné des instructions pour la commettre » (article 121-7 du code pénal).

Il convient de noter à ce sujet que la complicité, pour être punissable, doit être rattachée à un fait principal punissable, mais qu'elle n'implique pas en revanche nécessairement que l'auteur de celui-ci soit effectivement puni ni même poursuivi ^{49 ( * )} . Le droit actuel permet ainsi - en théorie - de poursuivre une personne qui aurait contraint une victime à avoir des relations sexuelles avec un tiers, y compris si ce tiers n'avait pas conscience de l'absence de consentement de la victime ^{50 ( * )} . Encore faut-il, pour que les dispositions relatives à la complicité puissent s'appliquer, qu'un « fait punissable » ait été commis.

Cet état du droit a été jugé insuffisamment complet et lisible par le Gouvernement, qui a souhaité compléter le code pénal afin d'incriminer expressément le fait de contraindre une victime à avoir des relations sexuelles avec un tiers. Dans l'étude d'impact annexée au projet de loi ^{51 ( * )} , il souligne notamment les difficultés du dispositif pénal actuel lorsque la personne qui se livre à des activités sexuelles avec une victime n'a pas conscience du défaut de consentement de cette dernière ou de son état de minorité et que cette personne ne peut, dès lors, être considérée comme ayant commis un viol ou une agression sexuelle ^{52 ( * )} , ou encore lorsque les pressions exercées sur la victime n'ont pas été suivies de relations sexuelles avec un tiers. En pratique, en effet, comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants du ministère de la justice, force est de constater que les violences commises à l'encontre d'une personne pour qu'elle se livre à des activités sexuelles avec un tiers qui n'est pas informé du fait que cette personne agit sous la contrainte n'ont jamais été poursuivies sur le fondement des infractions de viols ou d'agressions sexuelles.

Plutôt que la création d'une incrimination pénale spécifique, la solution retenue initialement par le projet de loi a consisté à compléter l'article 222-22 du code pénal , qui définit le viol et les autres agressions sexuelles comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise », en précisant que l'infraction est également caractérisée lorsque la violence, la contrainte, la menace ou la surprise émane d'un tiers, y compris si la personne qui commet l'agression sexuelle n'avait pas connaissance de la contrainte subie par la victime et ne pouvait dès lors être poursuivie.

Cette solution n'a pas paru pleinement satisfaisante à la commission des lois de l'Assemblée nationale. Sa rapporteure, Mme Marietta Karamanli, a en effet préféré, « dans un souci de clarté et afin d'éviter de modifier l'article 222-22 du code pénal, qui représente environ la moitié des condamnations criminelles prononcées chaque année » ^{53 ( * )} , opérer cette transposition dans un article ad hoc du code pénal.

Le dispositif adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur sa proposition tend ainsi, au 1° du présent article , à insérer dans le code pénal un nouvel article 222-22-2 assimilant à un viol ou une agression sexuelle le fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à se livrer à des activités sexuelles avec un tiers.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés, sur sa proposition, ont encore amélioré cette rédaction afin de faire référence à la notion « d'atteintes sexuelles », retenue par le code pénal, de préférence à celle « d'activités sexuelles ».

Les peines encourues pour de tels faits seraient ainsi identiques à celles encourues en cas de viol ou d'agression sexuelle commis, en fonction des circonstances, en l'absence ou en présence de circonstances aggravantes .

Enfin, la tentative de cette infraction serait punie des mêmes peines, ce qui permettrait de couvrir les situations dans lesquelles les pressions exercées sur la victime n'ont pas été suivies d'effet et n'ont pas conduit à des activités sexuelles avec un tiers.

La solution retenue par le projet de loi ainsi complété, qui permet d'adapter le niveau des peines encourues aux différentes circonstances aggravantes susceptibles d'être réunies, présente en outre l'intérêt d'expliciter dans le code pénal ce que ce dernier sanctionne déjà en matière de complicité de viol ou d'agression sexuelle (voir supra ).

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à corriger une erreur de référence.

b) Échelle des peines applicable en matière d'agressions sexuelles autres que le viol

En l'état du droit, les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende lorsqu'elles sont imposées à un mineur de quinze ans ou à une personne particulièrement vulnérable (article 222-29 du code pénal).

Cet état du droit n'est pas conforme à la directive, dont l'article 3, paragraphe 5, iii) impose de sanctionner « d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire » le fait de se livrer à des activités sexuelles avec un enfant en faisant usage de la contrainte, de la force ou de menaces.

Les 2° et 3° du présent article visent ainsi à élever les peines encourues en cas d'agression sexuelle commise sur la personne d'un mineur de quinze ans, en les faisant passer de sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende (peines prévues à l'article 222-29 du code pénal) à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende (peines prévues à l'article 222-30 du code pénal).

Aucune modification n'était en revanche nécessaire s'agissant des dispositions relatives au viol qui sont d'ores et déjà punies de peines de réclusion criminelle bien supérieures à celles prévues par la directive (au moins vingt ans de réclusion criminelle lorsque la victime est un mineur de quinze ans - article 222-24 du code pénal).

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant, dans un souci de lisibilité du code pénal, à insérer les dispositions créées par le 3° du présent article dans un nouvel article 222-29-1 plutôt qu'au sein de l'article 222-30 qui, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, ne serait plus relatif qu'aux agressions sexuelles commises sur des personnes vulnérables.

c) Extension de la compétence des juridictions françaises pour connaître des crimes de proxénétisme commis à l'étranger, à l'encontre d'un mineur, par un étranger résidant habituellement sur le territoire français

A partir de l'adoption de la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles, le législateur a souhaité faciliter la poursuite et la répression des faits de « tourisme sexuel » et d'autres infractions sexuelles commises sur des mineurs à l'étranger (en particulier en matière de viols et d'agressions sexuelles, mais également de corruption de mineurs, de pornographie infantile et de proxénétisme commis sur un mineur). Le législateur a notamment rendu les juridictions françaises compétentes pour connaître de tels faits lorsqu'ils ont été commis par un étranger résidant habituellement sur le territoire français.

En matière de proxénétisme, l'article 225-11-2 du code pénal permet la poursuite et la répression, en France, des faits de proxénétisme commis à l'étranger à l'égard d'un mineur par un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si ces faits sont également punissables par la législation du pays où ils ont été commis et sans que l'exercice des poursuites fasse l'objet d'un monopole du ministère public et soit subordonnée à une plainte de la victime ou à une dénonciation officielle par l'autorité du pays où ils ont été commis.

En revanche, de telles dispositions ne sont pas prévues s'agissant des crimes mentionnés aux articles 225-7-1 (proxénétisme commis à l'égard d'un mineur de quinze ans), 225-8 (proxénétisme commis en bande organisée) et 225-9 (proxénétisme commis en recourant à des tortures ou des actes de barbarie) du code pénal.

Elles ne sont pas nécessaires lorsque de tels faits sont commis par un Français : aux termes de l'article 113-6 du code pénal, la loi pénale française est applicable à tout crime commis par un Français hors du territoire de la République.

En revanche, une disposition expresse est nécessaire pour permettre aux cours d'assises françaises de connaître de tels faits lorsqu'ils ont été commis par un étranger résidant habituellement sur le territoire français.

Le 4° du présent article procède à cet élargissement s'agissant des crimes précités commis sur un mineur.

Cette mesure ne correspond pas à une prescription de la directive, puisque l'article 17, paragraphe 2, de cette dernière ne fait qu'inciter les États membres à élargir la compétence de leurs juridictions aux faits commis par un étranger résidant habituellement sur leur territoire.

Toutefois, le droit actuel, qui autorise l'application de la loi pénale française à des étrangers résidant habituellement en France ayant commis certains délits à l'encontre de mineurs mais ne la permet pas en matière de crimes, n'est pas cohérent.

Votre commission ne peut donc que saluer cette mesure qui complète utilement le droit relatif à la compétence territoriale des juridictions pénales françaises.

d) Échelle des peines et périmètre de l'infraction applicables en matière de corruption de mineurs

L'article 227-22 du code pénal punit le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d'un mineur ^{54 ( * )} selon l'échelle des peines suivantes :

- lorsque le mineur est âgé de 15 à 18 ans et en l'absence de circonstance aggravante, ces faits sont punis de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende ;

- ces peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende lorsque le mineur est âgé de moins de quinze ans, lorsque le mineur a été mis en contact avec l'auteur des faits par Internet, ou que les faits ont été commis dans un établissement d'enseignement ou aux abords d'un tel établissement ;

- ces mêmes peines sont notamment applicables au fait, commis par un majeur, d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe ;

- enfin, les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et un million d'euros d'amende lorsque les faits ont été commis en bande organisée.

Cette échelle des peines ne paraît pas totalement conforme aux prescriptions de la directive, dont l'article 4, paragraphe 3, impose aux États membres de punir le fait de contraindre ou de forcer un enfant à participer à des spectacles pornographiques, ou de le menacer à de telles fins, d'au moins huit ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire.

L'échelle des peines prévue par le code pénal ne prévoyant pas de peine de huit ans d'emprisonnement (article 131-4 du code pénal), le 5° du présent article tend à porter à dix ans d'emprisonnement et un million d'euros d'amende les faits de corruption de mineurs commis à l'encontre d'enfants de moins de quinze ans.

Ces dispositions ont par ailleurs été complétées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure.

En l'état du droit, l'article 227-22 du code pénal ne vise expressément que le fait d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe. Or la directive du 13 décembre 2011 impose également aux États membres de punir (d'au moins deux ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins un an d'emprisonnement dans le cas contraire) le fait « d'assister en connaissance de cause » à des spectacles pornographiques impliquant la participation d'un enfant.

Sans doute les dispositions relatives au recel, qui consiste notamment à bénéficier, en connaissance de cause, du produit d'un crime ou d'un délit (article 321-1 du code pénal), permettent-elles d'ores et déjà - en théorie - de poursuivre de tels comportements.

La solution apportée par la commission des lois de l'Assemblée nationale au b) du 5° du présent article , consistant à compléter l'article 227-22 du code pénal afin de viser expressément les personnes qui assistent en connaissance de cause à de telles réunions , présente toutefois le mérite d'une meilleure lisibilité.

e) Extension du champ de l'infraction de pédopornographie

L'article 227-23 du code pénal prévoit que :

- le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines. Celles-ci sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques. La tentative de ces délits est punie des mêmes peines ;

- par ailleurs, le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ;

- enfin, l'ensemble de ces infractions sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 500 000 euros d'amende lorsqu'elles sont commises en bande organisée ;

- l'article 227-23 du code pénal précise en outre que ses dispositions sont également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image.

Enfin, l'article 227-24 du code pénal prévoit que « le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère [...] pornographique [...], soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ».

Ces dispositions doivent être adaptées pour être pleinement conformes à l'article 5 de la directive.

Le 6° du présent article procède à trois modifications.

Tout d'abord, l'article 8, paragraphe 3, de la directive autorise les États membres à ne pas incriminer « la production, l'acquisition ou la détention de matériel impliquant des enfants ayant atteint la majorité sexuelle lorsque ce matériel est produit et détenu avec le consentement desdits enfants et uniquement pour l'usage privé des personnes concernées et pour autant que les actes n'aient pas impliqué d'abus ». A contrario , la production, l'acquisition ou la détention de pédopornographie doit être incriminée dès lors qu'elle concerne les mineurs de quinze ans, conformément à l'article 5, paragraphe 2 de la directive.

Or, en l'état du droit, seuls l'enregistrement ou la transmission de l'image réalisés en vue de leur diffusion , d'une part, et la consultation habituelle ou la détention de tels contenus, d'autre part, sont pénalement répréhensibles. En revanche, l'acquisition d'une telle image, lorsqu'elle n'est pas susceptible de relever de l'infraction de corruption de mineurs (voir supra ), n'est pas illicite dès lors qu'elle n'a pas pour but d'être diffusée.

Le a) du 6° propose de remédier à cette lacune du droit pénal en prévoyant que les faits d'enregistrement ou de transmission de l'image ou de la représentation d'un mineur présentant un caractère pornographique sont punis même s'ils n'ont pas été commis en vue de la diffusion de cette image ou représentation .

Par ailleurs, le c) du 6° propose d'élargir les dispositions relatives à la consultation de sites pédopornographiques. En l'état du droit, la consultation doit être « habituelle » pour être punissable.

La directive n'impose pas une telle condition. En effet, son considérant n° 18 énonce que « le fait d'accéder en connaissance de cause, au moyen des technologies de l'information et de la communication, à de la pédopornographie devrait être érigé en infraction pénale. Pour être tenue pour responsable, la personne devrait, à la fois, avoir l'intention d'accéder à un site sur lequel de la pédopornographie est disponible et savoir que de telles images peuvent s'y trouver. Des sanctions ne devraient pas être appliquées aux personnes qui accèdent par inadvertance à des sites contenant de la pédopornographie. Le caractère intentionnel de l'infraction peut notamment être déduit du fait qu'elle est récurrente ou que l'infraction a été commise par l'intermédiaire d'un service en contrepartie d'un paiement ».

Le c) du 6° propose de compléter en ce sens l'article 227-23 du code pénal :

- la consultation, y compris occasionnelle, d'un site pédopornographique serait incriminée, dès lors que la preuve de cette consultation peut être apportée par l'existence d'un paiement ;

- par ailleurs, l'acquisition d'une image ou d'une représentation pédopornographique serait expressément visée.

Enfin, le b) et le d) du 6° du présent article procèdent à une mise en cohérence de l'ensemble du dispositif prévu à l'article 227-23 du code pénal. En l'état actuel de sa rédaction, cet article ne punit en effet ni la tentative de consultation de sites pédopornographiques, ni, surtout, la tentative de l'ensemble des infractions visées à cet article dès lors qu'elles sont commises en bande organisée. Les dispositions prévues au présent article y remédient de façon bienvenue.

f) Échelle des peines et champ de l'infraction applicable en matière d'atteintes sexuelles sur un mineur âgé de plus de quinze ans

L'article 227-27 du code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans et non émancipé par le mariage lorsqu'elles sont commises, soit par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait, soit par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

Ce niveau de peines n'est pas conforme à l'article 3, paragraphe 5, i) de la directive qui impose de punir d'au moins trois ans d'emprisonnement ce type de comportements.

Le 7° du présent article propose donc de porter à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende les peines encourues en cas d'atteintes sexuelles commises sur un mineur de plus de quinze ans dans les circonstances mentionnées ci-dessus.

Il supprime par ailleurs les dispositions restreignant le champ de cette infraction aux seuls mineurs « non émancipés par le mariage ». Une telle mention ne correspond plus à l'état du droit qui, depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, fixe à dix-huit ans, sauf exception pour motif grave, l'âge du mariage pour l'homme comme pour la femme.

g) Incrimination de la tentative des délits d'atteintes sexuelles sur mineurs

Enfin, le 8° du présent article tend, dans un nouvel article 227-27-2 du code pénal, à incriminer la tentative des délits d'atteintes sexuelles sur mineurs, conformément aux prescriptions de l'article 7 de la directive.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 4 bis (art. 2-3, 356 et 706-50 du code de procédure pénale ; art. 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal) - Conséquences de l'invalidation par le Conseil constitutionnel de la définition légale de la notion d'agressions et d'atteintes sexuelles incestueuses

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, propose de tirer les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel n° 2011-163 QPC du 16 décembre 2011 et n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, par lesquelles ce dernier a jugé que la définition des délits et crimes incestueux introduite par la loi du 8 février 2010 n'était pas conforme à la Constitution.

La loi pénale française punit de façon constante et particulièrement sévère les auteurs d'inceste, sans que, toutefois, ce mot ne soit expressément mentionné. Il n'existe en effet pas en droit pénal d'incrimination spéciale de l'inceste ; en revanche, les viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles sur mineurs sont considérés comme aggravés lorsqu'ils ont été commis  par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime. Cet équilibre du droit évite d'avoir à définir, au travers de situations familiales de plus en plus diverses, les formes et degrés de parenté donnant lieu à cette qualification.

Par la loi n° 2010-121 du 8 février 2010, le législateur a souhaité répondre à une demande forte des victimes qui souhaitaient voir reconnue, dans la loi, la spécificité des violences et du traumatisme endurés. La solution retenue n'a pas consisté à créer une infraction spécifique d'inceste, qui aurait posé de sérieux problèmes de droit transitoire ^{55 ( * )} , mais d'en faire une qualification supplémentaire venant s'ajouter aux infractions de viol, d'agressions sexuelles et d'atteintes sexuelles.

Les débats parlementaires ont montré la difficulté à définir de façon satisfaisante, au-delà des parents immédiats (ascendants, frères et soeurs), le périmètre au sein duquel les violences sexuelles pouvaient être considérées comme incestueuses, tant les manifestations de la famille sont aujourd'hui diverses.

La définition finalement retenue, issue des travaux du Sénat, a consisté à qualifier d'incestueux les viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles « lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

Sans doute cette nouvelle qualification n'aggravait-elle pas la répression et n'avait-elle pour but, à droit constant, que de répondre au besoin de mieux identifier le phénomène de l'inceste au sein des violences sexuelles.

Néanmoins, par deux décisions n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011 et n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, le Conseil constitutionnel a censuré cette définition, jugeant que « s'il était loisible au législateur d'instituer une qualification pénale particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines , s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille ».

Par conséquent, il a successivement censuré les articles 222-31-1 et 227-27-2 du code pénal retenant cette définition des viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles incestueuses.

Le présent article tire les conséquences de ces décisions.

Le 1° supprime les dispositions de l'article 356 du code de procédure pénale prévoyant que, devant la cour d'assises, « la qualification d'inceste prévue par les articles 222-31-1 et 227-27-2 du code pénal fait l'objet, s'il y a lieu, d'une question spécifique ».

Le 2° supprime quant à lui les dispositions de l'article 706-50 du code de procédure pénale, qui dispose que « lorsque les faits sont qualifiés d'incestueux au sens des articles 222-31-1 ou 227-27-2 du code pénal, la désignation de l'administrateur ad hoc est obligatoire, sauf décision spécialement motivée du procureur de la République ou du juge d'instruction ».

En revanche, seraient maintenus la définition de la notion de contrainte introduite à l'article 222-22-1 du code pénal, ainsi que les articles 222-31-2 et 227-27-3 obligeant la juridiction de jugement à se prononcer sur le retrait de l'autorité parentale en cas de violences sexuelles incestueuses, le cas échéant également à l'égard des frères et soeurs mineurs de la victime, l'article 2-3 du code de procédure pénale relatif à la possibilité pour les associations d'exercer les droits reconnus à la partie civile, ainsi qu'un certain nombre de dispositions visant, de façon plus générale, l'éducation et la prévention en matière de violences sexuelles intrafamiliales.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer l'adjectif « incestueux » des articles 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal, ainsi que de l'article 2-3 du code de procédure pénale. Il lui est en effet apparu cohérent de ne pas maintenir dans la loi la mention de cet adjectif, dès lors que la définition qui en constituait le support avait disparu de l'ordre juridique.

Pour autant, l'amendement adopté par votre commission ne revient pas sur ces dispositions introduites par la loi du 8 février 2010 : même sans mentionner spécifiquement le caractère « incestueux » des violences, les articles 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal continueraient à exiger de la juridiction de jugement qu'elle se prononce sur l'éventuel retrait de l'autorité parentale, et les associations engagées dans la lutte contre l'inceste pourraient toujours se constituer partie civile sur le fondement de l'article 2-3 du code de procédure pénale, dont les dispositions ne sont pas, en l'espèce, d'interprétation stricte.

Votre commission relève par ailleurs que l'article 6 de la loi du 8 février 2010 prévoyait la remise au Parlement, avant le 30 juin 2010, d'un rapport sur la prise en charge des victimes de violences sexuelles intrafamiliales. A sa connaissance, un tel rapport n'a jamais été remis au Parlement, près de trois ans après l'échéance fixée par le législateur, ce qui est regrettable.

Votre commission a adopté l'article 4 bis ainsi modifié .

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DÉCISION-CADRE 2009/299/JAI DU CONSEIL DU 26 FÉVRIER 2009 FAVORISANT L'APPLICATION DU PRINCIPE DE RECONNAISSANCE MUTUELLE AUX DÉCISIONS RENDUES EN L'ABSENCE DE LA PERSONNE

Les articles 5 et 6 du présent projet de loi transposent la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil du 26 février 2009 renforçant les droits procéduraux des personnes et favorisant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions rendues en l'absence de la personne concernée lors du procès ^{56 ( * )} .

Cet instrument est issu d'une initiative prise par la Slovénie, la République tchèque, la France, l'Allemagne, la République slovaque, la Suède et le Royaume-Uni. L'Allemagne s'est toutefois opposée à l'adoption du projet dans un premier temps, considérant qu'il protégeait insuffisamment les droits fondamentaux des personnes ; l'Italie a également rencontré des difficultés importantes du fait de ses procédures spécifiques en matière de grande criminalité organisée : elle a obtenu un délai de trois années pour mettre en oeuvre ces dispositions.

La décision-cadre 2009/299/JAI modifie les cinq décisions-cadres suivantes :

- la décision-cadre 2002/584/JAI relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres ;

- la décision-cadre 2005/214/JAI concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux sanctions pécuniaires ;

- la décision-cadre 2006/783/JAI relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation ;

- la décision-cadre 2008/909/JAI concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté aux fins de leur exécution dans l'Union européenne ;

- la décision-cadre 2008/947/JAI concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements et aux décisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation et des peines de substitution.

En effet, ces divers instruments de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires au sein de l'Union européenne laissent tous la possibilité aux Etats de refuser la reconnaissance d'une décision prise dans un autre Etat si la décision à exécuter a été rendue en l'absence de l'intéressé . Cette possibilité de refus est d'ailleurs conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui considère que le droit de l'accusé de comparaître en personne au procès fait partie du droit à un procès équitable, protégé par l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Toutefois, les dispositions prévues pour encadrer cette possibilité de refus au sein des décisions-cadres précitées sont très diverses, ce qui peut nuire à la coopération judiciaire.

De manière pragmatique, la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil du 26 février 2009 insère donc à l'identique, dans le régime de chaque instrument de reconnaissance mutuelle, la mention des cas dans lesquels, bien que la décision de justice ait eu lieu en l'absence de l'intéressé, elle ne devra pas faire l'objet d'un refus de reconnaissance .

Ainsi :

- l'article 5 transpose dans le code de procédure pénale les dispositions de la décision-cadre 2009/299/JAI qui concernent le mandat d'arrêt européen ;

- l'article 6 transpose les dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des décisions de confiscation ;

- les dispositions relatives aux sanctions pécuniaires seront introduites par décret dans la mesure où elles relèvent de la partie réglementaire du code de procédure pénale (article D. 48-6 à D. 48-36) ;

- les dispositions relatives à la reconnaissance et l'exécution des peines privatives de liberté sont introduites dans le code pénal par l'article 9 du présent projet de loi.

Article 5 (art. 695-17, 695-22-1 [nouveau] et 695-27 du code de procédure pénale) - Transposition de la décision-cadre 2009/299/JAI en ce qui concerne le mandat d'arrêt européen

Le présent article assure la transposition de l'article 2, paragraphe 1, de la décision-cadre 2009/299/JAI, qui, après avoir précisé que l'autorité judiciaire à laquelle a été remis un mandat européen peut en refuser l'exécution si le jugement a eu lieu en l'absence de l'intéressé, définit les cas dans lesquels il ne doit pas y avoir de refus .

• Le 2° du présent article crée ainsi un nouvel article 695-22-1 du code de procédure pénale reprenant ces dispositions de la décision-cadre. Il énonce les cas suivants, dans lesquels il n'y aura pas de refus d'exécution malgré un jugement in absentia :

1° L'intéressé a été informé officiellement et effectivement , de manière non équivoque, en temps utile, par voie de citation ou par tout autre moyen, de la date et du lieu fixés pour le procès et de la possibilité qu'une décision puisse être rendue à son encontre en cas de non-comparution ;

2° Ayant eu connaissance de la date et du lieu du procès, il a été effectivement défendu pendant celui-ci par un conseil , désigné soit par lui-même, soit à la demande de l'autorité publique, auquel il avait donné mandat à cet effet ;

3° Ayant reçu signification de la décision et ayant été expressément informé de son droit d'exercer à l'encontre de celle-ci un recours permettant d'obtenir un nouvel examen de l'affaire au fond, en sa présence, par une juridiction ayant le pouvoir de prendre une décision annulant la décision initiale ou se substituant à celle-ci, il a indiqué expressément qu'il ne contestait pas la décision initiale ou n'a pas exercé dans le délai imparti le recours qui lui était ouvert ;

4° La décision, dont il n'a pas reçu signification, doit lui être signifiée dès sa remise lors de laquelle il sera en outre informé de la possibilité d'exercer le recours prévu au 3° ainsi que du délai imparti pour l'exercer.

• Par ailleurs, le paragraphe 2 de l'article 4 bis introduit par la décision-cadre 2009/299/JAI prévoit que, dans le cas où l'intéressé n'a pas été informé des poursuites pénales à son encontre ^{57 ( * )} , il peut, au moment où le contenu du mandat est porté à sa connaissance, demander à recevoir une copie du jugement avant d'être remis. Il est précisé toutefois que cette communication est faite uniquement pour information et n'a pas de conséquences sur les délais de recours qui s'appliquent à l'espèce. En conséquence :

- le 1° du présent article introduit cette disposition à la fin de l'article 695-17 du code de procédure pénal, relatif aux mandats d'arrêts européens émis vers d'autres Etats membres ;

- le 3° du présent article introduit cette disposition à la fin de l'article 695-27 du code de procédure pénale, relatif aux mandats d'arrêts européens reçus d'autres Etats membres.

Votre commission a adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 (art. 713-20 du code de procédure pénale) - Transposition de la décision-cadre 2009/299/JAI en ce qui concerne l'exécution des décisions de confiscation de biens prononcées par les juridictions d'un autre état membre de l'Union européenne

Le présent article transpose l'article 4 de la décision-cadre 2009/299/JAI, qui modifie l'article 8, paragraphe 2, e) de la décision-cadre 2003/783/JAI relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation . Il s'agit d'encadrer le refus qui peut être opposé à la reconnaissance d'une décision de confiscation du fait de l'absence de l'intéressé lors de la décision . Les dispositions de la décision-cadre en la matière sont identiques à celles relatives au mandat d'arrêt européen (cf . commentaire de l'article 5), sauf l'absence du motif transposé par le 4° du nouvel article 695-22-1 du code de procédure pénale (l'intéressé n'a pas reçu signification de la décision mais celle-ci doit lui être signifiée dès sa remise et il est informé de la possibilité d'exercer un recours).

Le présent article transpose ainsi la décision-cadre en remplaçant l'actuel 7° ^{58 ( * )} de l'article 713-20 du code de procédure pénale par un nouveau 7° qui renvoie aux points 1° à 3° du nouvel article 695-22-1, créé par l'article 5 du présent projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

CHAPITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES À L'APPLICATION DE LA DÉCISION 2009/426/JAI DU 16 DÉCEMBRE 2008 SUR LE RENFORCEMENT D'EUROJUST

Les articles 7 et 8 du présent texte transposent la décision du Conseil du 16 décembre 2009 sur le renforcement d'Eurojust, qui modifie la décision 2002/187/JAI instituant Eurojust.

Issu du Conseil européen de Tampere de 1999, Eurojust a pour mission d'améliorer la coordination des enquêtes et des poursuites et de faciliter la mise en oeuvre de l'entraide judiciaire internationale.

Le champ de compétence d'Eurojust est défini par référence à celui d'Europol, défini par l'article 2 de la convention Europol du 26 juillet 1995 modifiée. Sont ainsi visés « la criminalité organisée, le terrorisme et d'autres formes graves de criminalité énumérées à l'annexe de la convention ^{59 ( * )} , affectant deux États membres ou plus d'une manière telle que, au vu de l'ampleur, de la gravité et des conséquences des infractions en cause, une action commune des États membres s'impose ».

Se prononçant le 24 octobre 2008 sur l'initiative présentée, le 7 janvier 2008, par quatorze États membres, dont la France, en vue de l'adoption d'une décision du Conseil sur le renforcement d'Eurojust, la commission des affaires européennes du Sénat avait salué cette initiative de nature à donner un rôle plus effectif à cet organisme .

La décision sur le renforcement d'Eurojust prévoit ainsi une série de mesures qui tendent à renforcer la fonction de coordination des enquêtes, harmoniser le statut des membres nationaux en leur conférant une base minimale de pouvoirs, améliorer la transmission d'informations à Eurojust, renforcer les capacités d'Eurojust à demander des actes d'enquête aux autorités nationales, améliorer l'ancrage national d'Eurojust par la mise en place de systèmes de coordination Eurojust dans les États membres ou encore développer la coopération judiciaire avec les pays tiers.

La décision est entrée en vigueur le 4 juin 2009 et devait être transposée au plus tard le 4 juin 2011.

Article 7 (art. 695-4, 695-5, 695-5-1 [nouveau], 695-6 et 695-7 du code de procédure pénale) - Mise en conformité avec les décisions 2009/426/JAI des dispositions relatives à Eurojust

L'article 7 du présent projet de loi modifie la section III du chapitre II du titre X du livre IV du code de procédure pénale, intitulée « De l'unité Eurojust », afin de la mettre en conformité avec la décision 2009/426/JAI.

Les modifications introduites portent sur les points suivants :

- le renforcement du rôle d'Eurojust en matière d'entraide judiciaire entre pays tiers et pays de l'Union européenne ;

- le renforcement des pouvoirs d'Eurojust en matière de demande d'investigations ;

- les avis rendus par Eurojust en cas de conflits de compétences ou de difficultés en matière de coopération judiciaire ;

- le renforcement de l'obligation de motiver les refus de satisfaire aux demandes ou de suivre les avis d'Eurojust ;

- le renforcement d'Eurojust en matière de mise en oeuvre des instruments de reconnaissance mutuelle judiciaires de l'Union européenne.

1 - Le renforcement du rôle d'Eurojust en matière d'entraide judiciaire entre pays tiers et pays de l'Union européenne

Le 1°, b) du présent article ^{60 ( * )} assure la transposition de l'article 27 ter de la décision 2002/187/JAI, créé par la décision 2009/426/ JAI du 16 décembre 2009, en complétant l'article 695-4 du code pénal par trois alinéas permettant à Eurojust, avec l'accord des Etats membres concernés :

- de coordonner l'exécution des demandes d'entraide judiciaire émises par un État non membre de l'Union européenne lorsque ces demandes se rattachent à des investigations portant sur les mêmes faits et doivent être exécutées dans deux États membres au moins ;

- de faciliter l'exécution des demandes d'entraide judiciaire devant être exécutées dans un État non membre de l'Union européenne lorsqu'elles se rattachent à des investigations portant sur les mêmes faits et émanent d'au moins deux États membres.

Ces compétences en matière de coopération judiciaire avec des pays tiers offrent à Eurojust une plus grande capacité à « travailler avec des partenaires extérieurs », comme le préconise le 21 ^ème considérant de la décision renforçant Eurojust.

2 - Le renforcement des pouvoirs d'Eurojust en matière de demande d'investigations

L'actuel article 695-5 du code de procédure pénale prévoit, conformément à la décision instituant Eurojust, que cet organisme, en tant que collège ou par l'intermédiaire du membre national, peut :

1° Informer le procureur général des infractions dont il a connaissance et lui demander de faire procéder à une enquête ou de faire engager des poursuites ;

2° Demander au procureur général de dénoncer ou de faire dénoncer des infractions aux autorités compétentes d'un autre Etat membre de l'Union européenne ;

3° Demander au procureur général de faire mettre en place une équipe commune d'enquête ;

4° Demander au procureur général ou au juge d'instruction de lui communiquer les informations issues de procédures judiciaires qui sont nécessaires à l'accomplissement de ses tâches.

Or la nouvelle rédaction de l'article 6, paragraphe 1,a) de la décision Eurojust prévoit que l'organisme, par l'intermédiaire de ses membres nationaux, peut désormais également demander aux autorités compétentes des Etats-membres concernés « de prendre des mesures d'enquête spéciale » ou « toute autre mesure justifiée par les investigations ou les poursuites ».

En conséquence, le 2°,b du présent article prévoit qu'Eurojust, par l'intermédiaire de ses membres nationaux, peut « demander au procureur général de faire prendre toute mesure d'investigation particulière ou toute autre mesure justifiée par les investigations ou les poursuites ».

3 - Les avis rendus par Eurojust en cas de conflits de compétences ou de difficultés en matière de coopération judiciaire

L'article 7, paragraphe 2 de la décision Eurojust prévoit que, lorsque deux membres nationaux ou plus ne s'accordent pas sur la manière de résoudre un conflit de compétence concernant l'ouverture d'enquêtes ou de poursuites dans le cadre de l'article 6 de la décision et en particulier du paragraphe 1, point c) de cet article ^{61 ( * )} , le collège d'Eurojust est invité à rendre un avis non contraignant sur le conflit, transmis aux Etats membres concernés.

En conséquence, le premier alinéa de l'article 695-5-1 inséré dans le code de procédure pénale par le présent article prévoit que le collège d'Eurojust peut adresser au procureur général ou au juge d'instruction un avis écrit et motivé sur la manière de résoudre un conflit de compétence . Il prévoit également que cet avis peut être donné sur « des difficultés ou refus récurrents rencontrés dans l'exécution de demandes présentées ou de décisions prises en matière de coopération judiciaire en application, notamment, d'instruments fondés sur le principe de reconnaissance mutuelle », ce qui va au-delà des dispositions de la décision Eurojust modifiée en reprenant des termes utilisés dans l'article 7, paragraphe 3. En effet, ce paragraphe 3 prévoit que l'autorité nationale compétente peut signaler à Eurojust les difficultés ou refus récurrents concernant l'exécution de demandes de coopération judiciaires, et demander au collège de rendre un avis non contraignant sur la question. Cette disposition est transposée par le deuxième alinéa de l'article 695-5-1.

4 - Le renforcement de l'obligation de motiver les refus de satisfaire aux demandes ou de suivre les avis d'Eurojust

L'article 8 de la décision Eurojust prévoyait que les décisions de ne pas suivre les demandes d'Eurojust devaient, sauf exceptions bien délimitées, être motivées. La décision 2009/426/JAI a apporté trois modifications à cet article :

- alors que la motivation obligatoire ne concernait que le refus de suivre les demandes d'Eurojust agissant en tant que collège, elle est étendue aux demandes faites par l'intermédiaire des membres nationaux. Sur ce point, l'actuel article 695-6 du code de procédure pénale ne fait pas la distinction et n'a donc pas à être modifié ;

- il est prévu que doit être motivé le refus de suivre un avis rendu par Eurojust en tant que collège sur un conflit de compétence ou des difficultés récurrentes en matière de coopération judiciaire (avis dont le régime est défini par l'article 78, paragraphe 2 et 3 de la décision Eurojust modifiée, dont la modification est transposée par l'article 695-5-1, cf. ci-dessus). En conséquence, l'article 695-6 du code de procédure pénale est modifié par le a) du 4° du présent article ;

-il ne sera plus possible, comme c'était le cas auparavant, de refuser de motiver « si cela compromet le bon déroulement d'enquêtes en cours ». En revanche, les autres motifs de refus perdurent (risque de compromettre la sécurité d'une personne ou atteinte à des intérêts nationaux essentiels en matière de sécurité) ^{62 ( * )} . Le b) du 4° du présent article modifie en conséquence l'article 695-7 du code de procédure pénale.

5 - Le renforcement d'Eurojust en matière de mise en oeuvre des instruments de reconnaissance mutuelle judiciaires de l'Union européenne

L'article 9 ter , paragraphe 1, de la décision 2002/187/JAI modifiée précise les compétences des membres nationaux d'Eurojust : ceux-ci sont ainsi « habilités à recevoir des demandes de coopération judiciaire et des décisions dans ce domaine, relatives notamment à des instruments donnant effet au principe de reconnaissance mutuelle ». Le 5° du présent article modifie l'article 695-7 du code pénal afin de transposer ces précisions. Il s'agit notamment de consacrer le rôle d'Eurojust en matière d'échange de mandats d'arrêts européens ou de mise en oeuvre de décisions de confiscation.

Le 5° du présent article précise également que la demande de coopération peut être adressée, en cas d'urgence, au dispositif permanent de coordination d'Eurojust, instauré par l'article 5 bis de la décision Eurojust modifiée afin d'assurer une permanence d'Eurojust 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.

Votre commission a adopté l'article 7 sans modification .

Article 8 (Intitulé de la section IV du chapitre II du titre X du livre IV, art. 695-8, 695-8-1 à 695-8-5 [nouveaux] et 695-9 du code de procédure pénale) - Mise en conformité avec la décision 2009/426/JAI des dispositions relatives au membre national d'Eurojust

L'article 8 met en conformité la section IV du chapitre II du titre X du livre IV du code de procédure pénale, relative au représentant national d'Eurojust, avec la décision 2009/426/JAI.

1 - La fixation de la durée du mandat du membre national d'Eurojust à 4 ans

L'article 8 modifie en premier lieu l'article 695-8 du code de procédure pénale afin de porter à 4 ans la durée du mandat du membre national d'Eurojust , ce qui correspond à la durée minimale fixée par la décision 2009/426/JAI. Auparavant, la durée du mandat était déterminée par le droit national et la France avait choisi une durée de trois ans.

2 - L'accès du membre national d'Eurojust aux fichiers judiciaires

En second lieu, l'article 8 insère un nouvel article 695-8-1 dans le code de procédure pénale, prévoyant que le membre national d'Eurojust a accès, dans les mêmes conditions que les magistrats du ministère public, aux données contenues « dans tout traitement de données à caractère personnel », ce qui recouvre à la fois le casier judiciaire, les fichiers d'identification et les fichiers de police. Il s'agit ainsi de transposer l'article 9, paragraphe 3, de la décision Eurojust modifiée, qui prévoit désormais ^{63 ( * )} de manière très précise que le membre national d'Eurojust a accès aux casiers judiciaires, aux registres des personnes arrêtées, aux registres d'enquêtes, aux registres ADN, enfin aux autres registres de son Etat membre.

3 - L'obligation d'information du membre national d'Eurojust

La décision 209/4263/JAI a complété les dispositions de la décision Eurojust relatives à l'obligation d'informer le membre national . Dans sa rédaction antérieure, l'article 13 de la décision Eurojust prévoyait simplement que les autorités compétentes des Etats membres pouvaient échanger avec Eurojust et avec ses membres nationaux toute information nécessaire en vue de l'accomplissement de ses taches. La nouvelle rédaction précise que les Etats membres veillent à ce que leur membre national soit informé au moins :

• de la mise en place d'une équipe commune d'enquête et des résultats des travaux de cette équipe ;

• de tout dossier concernant directement au moins trois États membres et pour lequel des demandes de coopération judiciaire et des décisions dans ce domaine ont été transmises à au moins deux États membres, lorsqu'en outre :

- l'infraction en cause est punissable d'une peine d'au moins cinq ans d'emprisonnement et figure dans une liste de neuf catégories d'infractions graves,

- ou lorsque des éléments indiquent qu'une organisation criminelle est impliquée,

- ou lorsque des éléments indiquent que le dossier pourrait avoir une dimension ou une incidence transfrontalière grave au niveau de l'Union européenne ou concerner des États membres autres que ceux directement impliqués ;

• des cas où des conflits de compétences se sont présentés ou sont susceptibles de se présenter ;

• des livraisons contrôlées ^{64 ( * )} impliquant aux moins trois États, dont au moins deux États membres ;

• des difficultés ou refus récurrents concernant l'exécution de demandes de coopération judiciaire et de décisions dans ce domaine, relatives notamment à des instruments donnant effet au principe de reconnaissance mutuelle.

Le paragraphe 8 de l'article 13 de la décision Eurojust précise que les autorités nationales ne sont pas tenues de fournir des informations si cela a pour effet de porter atteinte à des intérêts nationaux essentiels en matière de sécurité ou de compromettre la sécurité d'une personne.

Enfin, le paragraphe 10 de l'article 8 renvoie à une annexe comprenant une liste des informations minimales qui, dans chaque catégorie énumérée ci-dessus, devront être fournies au membre national.

La nouvelle rédaction de l'article 13 de la décision Eurojust est transposée par le biais de l'insertion d'un nouvel article 695-8-2 dans le code de procédure pénale.

Dans le projet de loi initial, il était prévu que l'autorité de transmission des informations était uniquement le procureur général. La commission des lois de l'Assemblée nationale a estimé qu'il était préférable de faire également référence au procureur de la République et au juge d'instruction , afin de rendre cette obligation d'information plus opérationnelle. Elle a donc adopté à cette fin un amendement de son rapporteur.

Concernant les types d'informations devant être transmises, les I et II de l'article 695-8-2 (nouveau) sont pour l'essentiel fidèle aux dispositions de la décision Eurojust (cf. ci-dessus). Toutefois, s'agissant du paragraphe 6 de l'article 13 de la décision, il va au-delà sur deux points : d'une part la condition selon laquelle trois Etats membres au moins doivent être concernés par le dossier n'est pas reprise ; d'autre part, alors que dans la décision Eurojust, les affaires concernées doivent à la fois avoir donné lieu à des demandes de coopération à au moins deux Etats membres et porter sur certaines infractions (punies d'au moins cinq ans d'emprisonnement et relevant d'une liste limitative de neuf catégories), le projet de loi rend ces deux critères alternatifs.

Par ailleurs, le dernier alinéa du I du présent article transpose l'article 2 de la décision 2006/671/JAI du Conseil du 20 septembre 2005 relative à l'échange d'informations et à la coopération concernant les infractions terroristes ^{65 ( * )} , en prévoyant que le membre national est informé par les autorités judiciaires nationales des investigations, procédures et condamnations relatives aux infractions terroristes qui intéressent ou sont susceptibles d'intéresser au moins un autre Etat membre.

Enfin, le III précise, conformément au paragraphe 8 de l'article 13 de la décision Eurojust modifiée, que le procureur général (ainsi que, du fait de l'adoption d'un amendement de coordination par la commission des lois de l'Assemblée nationale, le procureur de la République et le juge d'instruction) n'est pas tenu de communiquer des informations mentionnées au I et II si une telle communication serait de nature à porter atteinte à la sécurité de la Nation ou à compromettre la sécurité d'une personne.

4 - Les informations relatives aux enquêtes de l'Office européen de lutte antifraude

Le présent article insère dans le code de procédure pénale un nouvel article 695-8-3 qui, reprenant le dernier alinéa de l'actuel article 695-9 (qui traitera désormais d'un autre sujet, cf. ci-dessous), prévoit que le membre national est compétent pour recevoir et transmettre au procureur général des informations relatives aux enquêtes de l'office européen de lutte anti-fraude (OLAF).

5 - Les pouvoirs du membre national

Pouvoirs dits « ordinaires »

Le présent article transpose fidèlement, par le biais de l'insertion d'un nouvel article 695-8-4, l'article 9 ter de la directive Eurojust modifiée, qui prévoit que le membre national, en sa qualité d'autorité nationale compétente, est habilité à recevoir les demandes de coopération judiciaire et les décisions dans ce domaine, relatives notamment à des instruments de reconnaissance mutuelle (mandats d'arrêt européen, mandat d'obtention de preuve, décision de gels d'avoirs ou des biens), à les transmettre, à les faciliter (notamment, selon l'exposé des motifs, en faisant procéder à des traductions avant des adresser aux autorités nationales pour exécution), à fournir des informations supplémentaires y ayant trait et à assurer le suivi de leur exécution. Par ailleurs, en cas d'exécution partielle ou insuffisante par les autorités nationales, il peut demander des mesures complémentaires.

Pouvoirs exercés en accord avec une autorité nationale compétente

L'article 9 quater de la décision Eurojust modifiée confère aux membres nationaux de nouvelles compétences et de nouveaux pouvoirs. Le présent article insère un nouvel article 695-8-5 qui transpose ces dispositions.

Le I de l'article 695-8-5 assure ainsi la transposition de l'article 9 quater , paragraphe 1, b), c) et d) de la décision Eurojust, qui prévoient que le membre national d'Eurojust peut, avec l'accord de l'autorité nationale compétente ou à sa demande :

- exécuter dans leur État membre des demandes de coopération judiciaire et des décisions dans ce domaine, relatives notamment à des instruments donnant effet au principe de reconnaissance mutuelle ;

- ordonner dans leur État membre des mesures d'enquête jugées nécessaires lors d'une réunion de coordination organisée par Eurojust pour fournir une aide aux autorités nationales compétentes concernées par une enquête concrète et à laquelle les autorités nationales compétentes concernées par l'enquête sont invitées à participer ;

- autoriser et coordonner des livraisons contrôlées dans leur État membre.

Le projet de loi initial avait prévu une transposition a minima de ces trois points en précisant que le membre national ne pourrait que proposer au procureur général ou au procureur de la République de procéder à ces actes ou de requérir qu'il y soit procédé . En effet, l'article 9 sexies de la décision Eurojust rend possible une telle transposition a minima, pour autant que l'attribution de ces pouvoirs à Eurojust serait contraire aux règles constitutionnelles ou à des aspects fondamentaux du système de justice pénale de l'Etat concerné. Précisément, le gouvernement français a considéré que cette attribution serait contraire à la répartition fonctionnelle des tâches entre les autorités chargées des poursuites.

Il est vrai qu'en France, les actes d'enquêtes, dont certains impliquent la coercition, ne peuvent être exercés que sous le contrôle de l'autorité judiciaire , comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la LOPPSI ^{66 ( * )} . Or, si le membre national d'Eurojust est bien un magistrat, il est placé « hors hiérarchie » et n'est pas membre du parquet au sens de l'article premier de l'ordonnance du l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. Il serait inhabituel qu'un magistrat placé hors de la « pyramide » hiérarchique judiciaire puisse directement ordonner, depuis La Haye, des mesures d'enquêtes à des officiers de police judiciaire en n'importe quel point du territoire français. Il le serait également qu'il puisse commander l'arrestation d'une personne aux fins de la mise en oeuvre d'un mandat d'arrêt européen. En tout état de cause, prévoir une telle possibilité nécessiterait, à tout le moins, une modification concomitante des dispositions du code de procédure pénale relatives à la conduite des enquêtes.

Il convient de noter que la question peut se poser en des termes différents dans d'autres pays de l'Union européenne. Ainsi, le membre national suédois a la qualité de procureur et peut donner des instructions aux autres procureurs de l'ordre judiciaire de son pays. De même, le membre national belge devrait acquérir prochainement la qualité de membre du parquet fédéral. Dans ces deux pays, l'attribution au membre national des pouvoirs directs prévus par l'article 9 quater de la décision Eurojust ne pose dont pas les mêmes problèmes qu'en France.

Toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale a considéré qu'il convenait de conférer au membre d'Eurojust un pouvoir d'action direct en lui permettant de procéder lui-même aux actes mentionnés, ou de requérir qu'il y soit procédé (sur demande ou avec l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente). Elle a adopté un amendement de son rapporteur en ce sens.

En effet, selon la commission des lois de l'Assemblée nationale, le fait que la France se soit placée à l'avant-garde de la construction d'une Europe de la justice depuis l'appel d'Avignon en 1998 plaide pour une transposition plus ambitieuse. En outre, l'Assemblée nationale a adopté deux résolutions appelant à la création d'un parquet européen.

Enfin, l'octroi de tels pouvoirs ne serait pas susceptible de poser de problème constitutionnel dans la mesure où, selon le rapport de Mme Marietta Karamanli, « le membre national d'Eurojust (...) fait partie de l'autorité judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution, dès lors qu'il est soumis, en application de l'article 695-8 du code de procédure pénale, au pouvoir d'instruction qu'exerce le ministre de la Justice à l'égard des magistrats du ministère public dans les conditions fixées par l'article 30 du code de procédure pénale ». En second lieu, « le constituant a autorisé, en procédant à la révision constitutionnelle préalable à la ratification du traité de Lisbonne du 4 février 2008, le renforcement des pouvoirs d'Eurojust (...) prévu à l'article 85 TFUE ainsi que la création éventuelle d'un parquet européen à partir d'Eurojust, en application de l'article 86 TFUE. Le renforcement des pouvoirs d'Eurojust et sa transformation possible en un parquet européen faisaient en effet expressément partie des motifs de contrariété avec la Constitution retenu par le Conseil constitutionnel dans sa décision. Dès lors, en révisant la Constitution, le constituant a consenti à ce renforcement, comme le démontrent d'ailleurs les travaux parlementaires sur le projet de loi constitutionnelle ayant procédé à cette révision ».

En outre, dans la même logique, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique un amendement présenté par le rapporteur, Mme Marietta Karamanli, précisant que toute autorité judiciaire devra motiver son refus d'autoriser un acte demandé par le membre national.

Votre commission, à l'initiative de votre rapporteur, a adopté un amendement rétablissant la rédaction initiale du projet de loi soumis au parlement par le Gouvernement : le membre national ne pourra que proposer des actes d'investigation au procureur général ou au procureur de la République, et non les ordonner lui-même, fût-ce avec l'autorisation de l'autorité judiciaire.

En effet, votre commission a considéré que conférer un tel pouvoir d'ordonner des actes d'enquêtes (et donc de diriger des officiers de police judiciaire) à un magistrat placé hors hiérarchie et n'appartenant donc pas au ministère public, serait, selon les termes de l'article 9 sexies de la directive, contraire aux règles nationales relatives à « la répartition fonctionnelle des taches entre les autorités chargées des poursuites », telle qu'elle résulte du code de procédure pénal et de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée . En revanche cet amendement, contrairement au texte initial du gouvernement, permet que la demande du membre national ou l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente porte sur un ou plusieurs actes déterminés, alors que le projet initial n'envisageait qu'un seul acte déterminé, ce qui imposait autant d'autorisations que d'actes à effectuer.

6 - La participation du membre national aux équipes communes

Les dispositions actuelles de l'article 695-9 du code de procédure pénale sont reprises aux articles 695-8-1, 695-8-2 et 695-8-3 créés par le présent projet de loi.

Dès lors, transposant l'article 9 septies de la décision Eurojust, la nouvelle rédaction de l'article 695-9 prévoit la participation du membre national, en tant que représentant d'Eurojust (et non en tant qu'autorité nationale compétente) aux équipes communes d'enquête . La création d'équipes communes d'enquête est prévue par la convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale adoptée en mai 2000, puis par la décision-cadre 2002/465/JAI du Conseil, du 13 juin 2002. Elles ont pour objet de conduire des enquêtes pénales dans des États membres, lorsque ces enquêtes demandent une action coordonnée et concertée.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

CHAPITRE VI - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DÉCISION-CADRE 2008/909/JAI DU CONSEIL, DU 27 NOVEMBRE 2008, CONCERNANT L'APPLICATION DU PRINCIPE DE RECONNAISSANCE MUTUELLE AUX JUGEMENTS EN MATIÈRE PÉNALE PRONONÇANT DES PEINES OU DES MESURES PRIVATIVES DE LIBERTÉ AUX FINS DE LEUR EXÉCUTION DANS L'UNION EUROPÉENNE

Article 9 (art. 728-10 à 728-78 [nouveaux] du code de procédure pénale) - Transposition de la décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté

Le présent article propose d'insérer dans le code de procédure pénale les dispositions nécessaires pour permettre à la France d'appliquer la décision-cadre 2008/909/JAI du 28 novembre 2008 relative à la reconnaissance mutuelle des jugements pénaux prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté.

Née d'une initiative de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, la décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 vise à approfondir la coopération judiciaire entre États membres s'agissant de l'exécution des jugements de condamnation à des peines ou mesures privatives de liberté. Son but est de permettre à une personne condamnée par un État membre d'exécuter sa peine dans un autre État membre, dès lors qu'un tel transfèrement apparaît de nature à favoriser sa réinsertion sociale .

1 - Des restrictions encore importantes aux transfèrements de détenus au sein de l'Union européenne

En l'état du droit, les conditions dans lesquelles des détenus peuvent être transférés d'un État membre à un autre sont, pour l'essentiel, déterminées par une convention du Conseil de l'Europe du 21 mars 1983.

Ce mécanisme actuel est soumis à un certain nombre de limites. Tout d'abord, un triple consentement est nécessaire : celui de l'État de condamnation, celui de l'État d'exécution, et celui de la personne condamnée, qui ne peut en outre être transférée que vers l'État dont elle a la nationalité. De plus, seules peuvent faire l'objet d'un transfèrement les personnes condamnées ayant commencé à exécuter leur peine dans l'État de condamnation : on parle à ce sujet de « transfèrement » de personnes condamnées, et non d'exécution dans un État d'un jugement prononcé dans un autre État. Enfin, le dispositif est soumis au contrôle de la double-incrimination ^{67 ( * )} , quelle que soit l'infraction pour laquelle le détenu a été condamné.

Ces limitations ont conduit à l'élaboration de deux mécanismes complémentaires :

- d'une part, l'article 68 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990 prévoit qu'un État membre peut être conduit à poursuivre l'exécution d'une peine privative de liberté prononcée par un autre État, lorsque le condamné est l'un de ses ressortissants et qu'il s'est évadé vers son territoire ^{68 ( * )} ;

- d'autre part, la décision-cadre 2002/584/JAI du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres a introduit la possibilité de refuser la remise d'une personne condamnée en contrepartie de l'engagement de l'État dont cette personne est ressortissante d'exécuter la peine prononcée.

Les dispositions de droit interne permettant d'appliquer ces engagements ont été insérées aux articles 728-2 et suivants du code de procédure pénale.

En l'état du droit, les demandes de transfèrement sont adressées et reçues par le ministre de la Justice .

Au total, et faute pour la France d'avoir adhéré aux conventions permettant l'exécution réciproque des jugements en matière pénale (notamment la convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970), il n'existe pas aujourd'hui, en France, de mécanisme permettant de faire exécuter directement à l'étranger une peine ou une mesure privative de liberté prononcée par une juridiction française, et, de même, d'exécuter en France une telle peine ou mesure lorsqu'elle a été prononcée par une juridiction étrangère .

2 - La décision-cadre 2008/909/JAI : un approfondissement de la coopération judiciaire dans le domaine de l'exécution des peines

Reposant sur le principe de reconnaissance mutuelle , clé de voûte de la coopération judiciaire en Europe, la décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 vise à supprimer la plupart de ces obstacles et à renforcer l'efficacité des procédures de transfèrement entre États membres :

- la personne condamnée pourrait désormais être transférée non seulement vers l'État dont elle a la nationalité, mais également vers tout autre État pourvu que le transfèrement soit de nature à faciliter sa réinsertion sociale (article 4 de la décision-cadre) ;

Ainsi, la transmission d'un jugement de condamnation à un autre État membre aux fins de son exécution pourrait concerner :

- soit « l'État membre de la nationalité de la personne condamnée sur le territoire duquel elle vit » ( a du paragraphe 1 de l'article 4) ;

- soit « l'État membre de nationalité vers lequel, bien qu'il ne s'agisse pas de l'État membre sur le territoire duquel elle vit, la personne sera expulsée une fois dispensée de l'exécution de la condamnation en vertu d'un ordre d'expulsion figurant dans le jugement ou dans une décision judiciaire ou administrative ou toute autre mesure consécutive au jugement » ( b du paragraphe 1 de l'article 4) ;

- soit, enfin, « tout État membre autre que l'État membre visé au point a) ou b), dont l'autorité compétente consent à la transmission du jugement et du certificat à cet État membre » (c du paragraphe 1 de l'article 4).

Ce dernier point permettrait en particulier d'envisager l'hypothèse dans laquelle la personne condamnée réside habituellement dans un État membre . Dans ce cas, il serait tenu compte, comme le propose le considérant n° 9 de la décision-cadre, de l'attachement de la personne à l'État d'exécution ainsi que du fait qu'elle le considère ou non comme un lieu où elle a des liens familiaux, linguistiques, culturels, sociaux ou économiques, par exemple.

Ces différentes distinctions permettent de tracer une ligne entre les hypothèses dans lesquelles le consentement préalable de l'État d'exécution serait requis et celles dans lesquelles il ne le serait pas :

- aux termes de l'article 4, paragraphe 1, a) et b) , le consentement de l'État d'exécution ne serait pas requis lorsque la reconnaissance et l'exécution d'un jugement de condamnation concernent l'un de ses ressortissants et que celui-ci, en outre, vit sur son territoire ou doit y être reconduit à l'issue de sa peine ^{69 ( * )} ;

- en revanche, le consentement de l'État d'exécution demeurerait requis dès lors que la personne condamnée est l'un de ses ressortissants mais n'entre pas dans l'une des deux hypothèses énoncées ci-dessus, ou encore lorsque la personne condamnée n'est pas l'un de ses ressortissants.

Toutefois, le paragraphe 7 de l'article 4 ouvre aux États membres qui le souhaiteraient la faculté de décider que son consentement préalable ne sera pas requis, soit lorsque la personne condamnée vit et réside légalement de manière continue depuis au moins cinq ans sur son territoire et conservera un droit de résidence permanent dans cet État, soit lorsque la personne condamnée est l'un de ses ressortissants n'entrant pas dans l'une des deux hypothèses évoquées ci-dessus. Le Gouvernement a indiqué qu'il n'envisageait pas de faire usage de cette faculté ^{70 ( * )} . Selon les informations communiquées à votre rapporteur, aucun État membre n'aurait, à ce jour, exprimé son intention de l'utiliser ;

- le jugement accompagné d'un certificat ferait l'objet d'une transmission directe entre les autorités compétentes des deux États (article 5 de la décision-cadre) ;

- le transfèrement devrait en principe être subordonné au consentement de la personne condamnée . Toutefois, ce consentement ne serait pas requis en cas de transfèrement vers l'État dont la personne a la nationalité, vers l'État vers lequel elle devrait être expulsée ainsi que vers l'État dans lequel elle se trouve ou s'est réfugiée. En toutes hypothèses, la personne condamnée devrait avoir la possibilité de présenter ses observations orales ou écrites dès lors qu'elle se trouve encore dans l'État d'émission (article 6 de la décision-cadre) ;

- le transfèrement ne donnerait pas nécessairement lieu au contrôle de la double incrimination lorsque la condamnation est fondée sur un certain nombre d'infractions pénales - la décision-cadre reprenant ici la liste des 32 infractions énoncée dans la décision-cadre du 13 juin 2002 sur le mandat d'arrêt européen -, mais les États membres pourraient choisir de ne pas appliquer ces dispositions (article 7 de la décision-cadre) ;

- l'État d'exécution serait tenu de prendre sans délai toutes les mesures nécessaires à l'exécution de la condamnation, sous réserve d'adaptations nécessaires. Ainsi, si la durée de la condamnation est incompatible avec son droit interne, l'État d'exécution ne pourrait décider d'adapter cette condamnation qu'à la condition que la durée prononcée soit supérieure à la peine maximale prévue par son droit interne. Si la nature de la condamnation est incompatible avec le droit de l'État d'exécution, ce dernier pourrait adapter cette condamnation à la peine ou mesure prévue par son propre droit pour des délits similaires. Dans tous les cas, la condamnation adaptée ne pourrait aggraver la condamnation prononcée dans l'État d'émission (article 8 de la décision-cadre). En tout état de cause, la peine ou la mesure ne pourrait qu'être éventuellement adaptée, et non convertie ^{71 ( * )} , comme l'autorise en revanche la convention du 21 mars 1983 du Conseil de l'Europe et comme le pratiquent certains États ;

- l'article 9 de la décision-cadre liste de façon limitative les motifs pour lesquels un État pourrait refuser de reconnaître le jugement et d'exécuter la condamnation ;

- les articles 10 et 11 de la décision-cadre prévoient la possibilité d'une reconnaissance partielle du jugement et de l'exécution partielle de la condamnation, ainsi que la possibilité de reporter la reconnaissance du jugement pendant un délai raisonnable ;

- en toutes hypothèses, la décision finale concernant la reconnaissance du jugement et l'exécution de la condamnation devrait, sauf cas exceptionnel, être rendue dans un délai maximal de 90 jours (article 12 de la décision-cadre) ;

- les articles 13, 14, 15 et 16 définissent les hypothèses de retrait du certificat, d'arrestation provisoire de la personne, les modalités de transfèrement de la personne, y compris en cas de transit sur le territoire d'un État tiers ;

- en tout état de cause, l'exécution de la condamnation serait régie par le droit de l'État d'exécution , y compris en ce qui concerne les motifs de libération anticipée ou conditionnelle (article 17 de la décision-cadre) ;

- conformément au principe de spécialité , une personne transférée dans l'État d'exécution ne pourrait être poursuivie, condamnée ni privée de liberté pour une infraction, commise avant son transfèrement, autre que celle qui a motivé son transfèrement. L'article 18 de la décision-cadre prévoit toutefois les hypothèses dans lesquelles ce principe ne s'applique pas ;

- l'amnistie et la grâce pourraient être accordés tant par l'État d'émission que par l'État d'exécution. En revanche, seul l'État d'émission pourrait statuer sur un recours en révision du jugement prononçant la condamnation (article 19 de la décision-cadre) ;

- enfin, les articles 20 à 25 définissent les modalités selon lesquelles ces transfèrements sont exécutés.

Cette décision-cadre aurait dû être transposée, au plus tard, avant le 5 décembre 2011.

3 - Des effets importants attendus

Le retard pris dans la transposition de cette décision-cadre est d'autant plus dommageable et regrettable que, d'après les évaluations effectuées par le ministère de la Justice, son application par la France pourrait engendrer des effets bénéfiques pour notre pays.

En effet, en ne soumettant plus le transfèrement, dans certains cas, au consentement de la personne condamnée ni même à celui de l'État d'exécution, le dispositif mis en place par la décision-cadre pourrait se traduire, pour la France, par un gain sur le plan budgétaire .

Sur la base d'hypothèses détaillées dans l'étude d'impact ^{72 ( * )} , il apparaît que la France pourrait avoir la possibilité de transférer 1 302 ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne détenus en France, tandis qu'elle ne serait sans doute conduite à n'accueillir que 652 Français condamnés et détenus dans un autre État membre de l'Union européenne : il en résulterait une baisse du nombre de détenus en France de l'ordre de 650 personnes - ce qui, en période de surpopulation carcérale chronique, est loin d'être négligeable.

Sur le plan budgétaire, et sous toutes les réserves applicables à des données par nature incertaines, cette diminution attendue du nombre de détenus en France pourrait se traduire par une économie budgétaire de l'ordre de 14,235 millions d'euros .

Il est donc plus que temps que le code de procédure pénale soit adapté pour permettre la mise en oeuvre de cette décision-cadre.

4 - La transposition de cette décision-cadre dans le code de procédure pénale

Afin de transposer en droit interne cette décision-cadre, le présent article propose d'insérer dans le code de procédure pénale 69 nouveaux articles , numérotés de 728-10 à 728-78 , regroupés en un chapitre ad hoc à la suite des dispositions sur le transfèrement des personnes condamnées et répartis en quatre sections : dispositions générales (articles 728-10 à 728-14), dispositions relatives à l'exécution par un autre État membre d'une condamnation prononcée par une juridiction française (articles 728-15 à 728-30), dispositions relatives à l'exécution en France de condamnations prononcées par une juridiction d'un autre État membre (articles 728-31 à 728-72), et, enfin, dispositions relatives au transit sur le territoire français (articles 728-73 à 728-78).

Dispositions générales

• Un premier article 728-10 définit l'objet des nouvelles dispositions introduites par le projet de loi : conformément au texte de la décision-cadre, il rappellerait que les règles applicables à la reconnaissance et à l'exécution des condamnations pénales définitives à une peine ou à une mesure de liberté ont pour but de faciliter la réinsertion sociale de la personne condamnée.

L'État sur le territoire duquel a été prononcée la décision serait appelé « État de condamnation » de préférence au terme « État d'émission » utilisé par la décision-cadre. L'État auquel est demandée l'exécution de cette décision sur son territoire serait, comme dans la décision-cadre, appelé « État d'exécution ».

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur.

• Un article 728-11 définit, conformément aux critères prévus aux articles 4 et 6 de la décision-cadre, les conditions requises pour que le dispositif de reconnaissance mutuelle et d'exécution des condamnations s'applique :

- d'une part, la personne condamnée devrait se trouver sur le territoire français ou sur celui de l'autre État membre ;

- d'autre part, la personne condamnée devrait être :

• soit ressortissante de l'État d'exécution et avoir sa résidence habituelle sur le territoire de cet État, ou, lorsque la France est l'État d'exécution, être ressortissante française et avoir sa résidence habituelle sur le territoire français (1°) ;

• soit ressortissante de l'État d'exécution ou, lorsque la France est l'État d'exécution, ressortissante française et faire l'objet d'une mesure d'éloignement vers le territoire de l'État dont elle est ressortissante, applicable à sa libération (2°) ;

• soit, enfin, d'une autre nationalité, lorsqu'à la fois cette personne et l'autorité compétente de l'État d'exécution (ou l'autorité compétente française lorsque la France est État d'exécution) consentent à l'exécution de la décision de la condamnation faisant l'objet de la transmission. Conformément à l'article 6, paragraphe 2 c de la décision-cadre, le consentement de la personne condamnée ne serait toutefois pas requis lorsque celle-ci s'est réfugiée sur le territoire de l'État d'exécution (sur le territoire français si la France est l'État d'exécution) ou qu'elle y est retournée en raison de sa condamnation ou des investigations et des poursuites ayant abouti à celle-ci (3°).

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont complété ces dispositions, sur proposition de Mme Axelle Lemaire, afin de préciser, en cohérence avec les dispositions du code de procédure pénale relatives au mandat d'arrêt européen, que l'autorité compétente française ne pourrait consentir à l'exécution de la peine sur le territoire français que lorsque la personne condamnée réside légalement sur le territoire national de façon continue depuis au moins cinq ans.

Votre commission a adopté deux amendements de son rapporteur tendant à améliorer la rédaction proposée pour cet article et à corriger une erreur matérielle.

• Un article 728-12 définit les mentions devant obligatoirement figurer sur le certificat accompagnant le jugement de condamnation ou la demande de transit :

- désignation de l'État de condamnation et de la juridiction ayant rendu la décision de condamnation ;

- identité de la personne à l'encontre de laquelle la décision de condamnation a été rendue, adresse de son ou ses derniers domiciles connus et indication qu'elle se trouve dans l'État de condamnation ou dans l'État d'exécution ;

- date de la décision de condamnation et celle à laquelle cette décision est devenue définitive ;

- motifs de la transmission de la décision de condamnation au regard de l'article 728-11 (voir supra ) ;

- date, lieu et circonstances dans lesquels la ou les infractions ont été commises ainsi que la nature, la qualification juridique et une description complète des faits ;

- nature de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté à exécuter, sa durée totale, la part déjà exécutée et la date prévue de fin d'exécution ;

- indication, le cas échéant, du consentement de la personne condamnée à la transmission de la décision de condamnation ;

- enfin, observations éventuelles de la personne condamnée sur la transmission de la décision de condamnation.

Ce certificat devrait être signé par l'autorité compétente de l'État de condamnation qui attesterait l'exactitude des informations contenues.

Ces informations sont retracées dans le modèle de certificat annexé à la décision-cadre.

• Un article 728-13 précise, conformément à l'article 13 de la décision-cadre, que le retrait du certificat vaut retrait de la demande de reconnaissance et d'exécution et fait obstacle à la mise à exécution de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté - les règles particulières applicables au retrait du certificat étant définies, selon que la France est État de condamnation ou État d'exécution, aux nouveaux articles 728-22 et 728-61 (voir infra ).

• Enfin, conformément au principe posé à l'article 5 de la décision-cadre, un nouvel article 728-14 dispose que la transmission de la décision de condamnation, de la demande de transit, du certificat et de toutes les pièces relatives à l'exécution de la condamnation ainsi que tout échange relatif à celles-ci s'effectueraient directement , selon le cas, avec les autorités compétentes de l'État de condamnation ou celles de l'État d'exécution, par tout moyen laissant une trace écrite et dans des conditions permettant au destinataire de vérifier l'authenticité des pièces transmises.

Dispositions relatives à l'exécution, sur le territoire des autres États membres de l'Union européenne, des condamnations prononcées par les juridictions françaises

Seize nouveaux articles, numérotés de 728-15 à 728-30, définiraient la procédure applicable lorsque l'autorité judiciaire française souhaite faire exécuter un jugement de condamnation prononcé par une juridiction française dans un autre État membre de l'Union européenne.

• Les articles 728-15 à 728-22 définissent les modalités de transmission de la demande par le ministère public français.

• L'article 728-15 donne compétence au représentant du ministère public près la juridiction ayant prononcé la décision de condamnation pour transmettre cette dernière, accompagnée du certificat établi et signé, à l'autorité compétente d'un autre État membre de l'Union européenne afin qu'elle y soit exécutée.

Ces dispositions sont cohérentes avec le droit interne qui confie au ministère public la charge de l'exécution des peines (article 707-1 du code de procédure pénale).

Le ministère public aurait la possibilité de procéder à cette transmission, soit d'office, soit à la demande de l'autorité compétente de l'État d'exécution, soit encore, enfin, à la demande de la personne condamnée elle-même. Ces différentes hypothèses sont expressément prévues à l'article 4, paragraphe 5 de la décision-cadre, qui dispose expressément que les demandes formulées par un autre État ou par la personne condamnée ne créent pas pour l'État d'émission d'obligation de transmettre le jugement accompagné du certificat .

Enfin, un troisième alinéa préciserait que le ministère public pourrait décider de transmettre le jugement de condamnation et le certificat à deux conditions :

- d'une part, lorsque les conditions prévues à l'article 728-11 relatives à la nationalité du condamné ou à ses liens de rattachement avec le territoire de l'État d'exécution sont bien réunies (voir supra ) ;

- d'autre part, lorsqu'il a acquis la certitude que l'exécution de la condamnation sur le territoire de l'autre État membre facilitera la réinsertion sociale de l'intéressé.

• Conformément aux paragraphes 2 et 3 de l'article 4 de la décision-cadre, l'article 728-16 autorise le ministère public, avant de procéder à la transmission de la décision de condamnation et du certificat, à consulter l'autorité compétente de l'État d'exécution afin de déterminer, notamment, si l'exécution de la condamnation sur le territoire de celui-ci est de nature à faciliter la réinsertion sociale de la personne condamnée :

- cette consultation serait facultative lorsque que la personne condamnée est ressortissante de l'État d'exécution et qu'elle a sa résidence habituelle sur ce territoire ou qu'elle fait l'objet d'une mesure d'éloignement vers ce territoire. Ce caractère facultatif de la consultation s'explique par le fait que, dans ces deux hypothèses, le consentement préalable de l'État d'exécution n'est pas requis (voir supra ) ;

- en revanche, la consultation de l'État d'exécution serait obligatoire dans les autres hypothèses, c'est-à-dire, pour l'essentiel, lorsque la personne condamnée est ressortissante de cet État mais n'entre pas dans les deux hypothèses évoquées ci-dessus, ou lorsque cette personne n'est pas ressortissante de cet État mais qu'elle réside habituellement sur son territoire.

• Un article 728-17 définit les modalités selon lesquelles les observations de la personne condamnée sont recueillies.

Conformément à l'article 6 de la décision-cadre, le ministère public serait tenu de recueillir ces observations , directement ou indirectement, sur la transmission envisagée dès lors que la personne condamnée se trouve sur le territoire français.

Il serait, en outre, tenu de recueillir le consentement de l'intéressé lorsque celui-ci est requis en application du 3° de l'article 728-11 (c'est-à-dire en dehors des cas où l'intéressé est un ressortissant de l'État d'exécution ayant sa résidence sur ce territoire ou devant être éloigné vers ce territoire, ou de l'hypothèse où il se serait réfugié sur le territoire de l'État d'exécution ou y serait retourné en raison de sa condamnation ou des investigations et des poursuites ayant abouti à celle-ci) (voir supra ).

Si la personne condamnée est mineure ou si elle fait l'objet d'une mesure de protection, le ministère serait, par ailleurs, tenu d'entendre la personne chargée de la représenter ou de l'assister.

Dans tous ces cas, un procès-verbal de ces auditions serait établi - ce qui permettrait notamment aux autorités de l'État d'exécution d'en prendre connaissance, comme le prescrit l'article 6, paragraphe 3 de la décision-cadre.

Enfin, un dernier alinéa prévoit que lorsque la personne condamnée ou la personne chargée de la représenter ou de l'assister en raison de sa minorité ou d'une mesure de protection se trouve sur le territoire de l'État d'exécution, il appartiendrait au ministère public de demander à l'autorité compétente de cet État de procéder à ces auditions.

L'ensemble des dispositions prévues par ce nouvel article 728-17 constitueraient une obligation à laquelle le ministère public ne pourrait déroger , comme en témoigne l'utilisation du présent de l'indicatif, qui a, en droit, une valeur impérative ^{73 ( * )} .

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont adopté deux amendements de Mme Axelle Lemaire tendant à compléter ces dispositions afin de prévoir, comme le fait la décision-cadre, la possibilité pour l'intéressé et la personne chargée de l'assister ou de la représenter de présenter également des observations écrites .

• Un article 728-18 définit les modalités selon lesquelles l'intéressé est informé de la procédure et des conséquences que celle-ci est susceptible d'emporter.

Ainsi, le ministère public devrait informer la personne condamnée, conformément à l'article 6, paragraphe 4, de la décision-cadre, dans une langue qu'elle comprend, de sa décision de transmettre la décision de condamnation et le certificat à l'autorité compétente de l'État d'exécution.

L'intéressé devrait également être informé :

- qu'en cas de condamnation de la condamnation sur le territoire de cet État, l'exécution de la peine serait régie par sa législation qui déterminerait ainsi, notamment, les conditions d'une libération anticipée ou conditionnelle ;

- que la période de privation de liberté déjà subie au titre de la condamnation serait déduite de la peine restant à exécuter ;

- que l'autorité compétente de l'État d'exécution pourrait décider d'adapter la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté prononcée si, par sa durée ou sa nature, celle-ci est incompatible avec la législation de cet État ;

- enfin, que l'adaptation de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté par l'État d'exécution ne pourrait avoir pour effet de l'aggraver.

Cette formalité donnerait lieu à l'établissement d'un procès-verbal.

Ces précisions correspondent aux prescriptions énoncées aux articles 8 et 17 de la décision-cadre.

Si la personne condamnée se trouve sur le territoire de l'État d'exécution, il appartiendrait au ministère public de demander à l'autorité compétente de procéder à cette formalité, conformément à l'article 6, paragraphe 4 de la décision-cadre.

• Un article 728-19 définit les pièces que le ministère public serait tenu de transmettre à l'autorité compétente de l'État d'exécution, conformément aux articles 5, 6 et 23 de la décision-cadre.

Ces pièces comprendraient une copie certifiée conforme de la décision de condamnation, l'original ou une copie du certificat ainsi que, le cas échéant, une copie du procès-verbal d'audition de la personne condamnée et du procès-verbal d'audition de la personne chargée de la représenter ou de l'assister.

Le procureur de la République serait en outre tenu de transmettre à cette autorité une traduction du certificat, soit dans la langue officielle ou dans une des langues officielles de l'État d'exécution, soit dans l'une des langues officielles des institutions de l'Union européenne acceptées par cet État. Sur demande de ce dernier, il ferait établir et transmettrait la traduction, dans les mêmes conditions, de la décision de condamnation ou des parties essentielles de cette décision - l'article 23, paragraphe 3 de la décision-cadre prévoyant qu'une telle demande « est faite après consultation, si nécessaire, entre les autorités compétentes de l'État d'émission et de l'État d'exécution, en vue de préciser quelles sont les parties essentielles du jugement à traduire ».

Enfin, conformément à l'article 5, paragraphe 1 de la décision-cadre, un dernier alinéa obligerait le ministère public à adresser dans les meilleurs délais la copie certifiée conforme de la décision de condamnation et l'original du certificat à l'autorité compétente de l'État d'exécution, si celle-ci en fait la demande.

• L'article 728-20 permet au ministère public d'assortir la transmission des pièces requises d'une demande d'arrestation provisoire de la personne condamnée.

Ainsi, dans le cas où la personne condamnée se trouve sur le territoire de l'État d'exécution, le ministère public pourrait demander à l'autorité compétente de cet État, concomitamment à la transmission de la décision de condamnation et du certificat, de procéder à l'arrestation provisoire de la personne condamnée ou de prendre toute mesure permettant d'assurer son maintien sur le territoire de cet État dans l'attente de la décision de reconnaissance et d'exécution.

Toutefois, en cas d'urgence, et si le ministère public n'est pas en mesure d'adresser le certificat à l'autorité compétente de l'État d'exécution, il pourrait formuler la même demande en l'assortissant des informations devant figurer dans le certificat à l'exception de celles relatives aux observations et au consentement de l'intéressé.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à corriger une erreur matérielle.

Ces dispositions constituent la transposition de l'article 14 de la décision-cadre qui précise, en outre, que « la durée de la peine ne peut être accrue en conséquence d'un éventuel placement en détention au titre de la présente disposition ».

• L'article 728-21 précise les conditions dans lesquelles une reconnaissance partielle de la décision de condamnation pourrait être envisagée.

L'article 10 de la décision-cadre dispose en effet que « si l'autorité compétente de l'État d'exécution est en mesure d'envisager la reconnaissance partielle du jugement et l'exécution partielle de la condamnation, elle peut, avant de décider de refuser la reconnaissance du jugement et l'exécution de la condamnation complètes, consulter l'autorité compétente de l'État d'émission en vue de trouver un accord [...]. Les autorités compétentes de l'État membre d'émission et de l'État d'exécution peuvent convenir, cas par cas, de la reconnaissance et de l'exécution partielles d'une condamnation conformément aux conditions qu'elles fixent, pour autant qu'une telle reconnaissance et qu'une telle exécution ne conduisent pas à accroître la durée de la peine. En l'absence d'un tel accord, le certificat est retiré ».

Aux termes d'un nouvel article 728-21, il appartiendrait au procureur de la République, lorsqu'il est consulté par l'autorité compétente de l'État d'exécution sur une reconnaissance partielle de la décision de condamnation, d'examiner, après avoir envisagé en lien avec cette autorité les modalités possibles d'une telle solution, si un accord peut être trouvé.

Conformément à la décision-cadre, il serait expressément prévu que l'exécution partielle de la décision de condamnation ne pourrait avoir pour conséquence d'accroître la durée de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté.

L'alternative serait la suivante :

- soit le ministère public approuve les modalités d'exécution partielle envisagées, et dans ce cas il lui appartient de donner lui-même son accord ;

- soit il les refuse, et, dans ce cas, il retire le certificat, ce qui a pour effet de mettre un terme à la procédure.

• Enfin, l'article 728-22 précise les hypothèses dans lesquelles, tant que l'exécution de la peine n'a pas commencé, le ministère public peut mettre un terme à la procédure, conformément à l'article 13 de la décision-cadre qui dispose que « tant que l'exécution de la condamnation n'a pas commencé dans l'État d'exécution, l'État d'émission peut retirer le certificat auprès de cet État, en précisant ses raisons d'agir ainsi. Après le retrait du certificat, l'État d'exécution n'exécute plus la condamnation ».

L'appréciation de l'opportunité d'un tel retrait, qui pourrait intervenir « à tout moment », appartiendrait au ministère public qui devrait simplement informer l'État d'exécution des motifs de sa décision.

Le nouvel article 728-22 indique toutefois que le certificat est notamment être retiré lorsque :

- l'autorité compétente de l'État d'exécution estime que l'exécution de la condamnation sur son territoire ne contribuera pas à faciliter la réinsertion sociale de la personne condamnée et que le ministère public partage cet avis ;

- l'autorité compétente de l'État d'exécution a informé le procureur de la République de l'adaptation qui serait apportée à la peine prononcée et que celui-ci estime, au vu de cette information, ne pas devoir maintenir la demande ;

- ou encore lorsque l'autorité compétente de l'État d'exécution a communiqué les dispositions applicables dans cet État en matière de libération anticipée ou conditionnelle et que le ministère public estime, au vu de cette information, ne pas devoir maintenir la demande.

Les articles 728-23 à 728-26 fixent les modalités du transfèrement et du transit.

• L'article 728-23 précise les modalités de transfèrement de la personne condamnée vers l'État d'exécution.

Il appartiendrait ainsi au ministère public, dès que l'autorité compétente de l'État d'exécution a fait connaître qu'elle accepte de reconnaître la condamnation et de la mettre à exécution sur son territoire, de prendre les mesures nécessaires, si l'intéressé se trouve sur le territoire français, afin qu'il soit transféré sur le territoire de l'État d'exécution.

La date du transfèrement devrait être arrêtée conjointement par le ministre de la justice et l'autorité compétente de l'État d'exécution.

Comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants du ministère de la justice, le transfèrement effectif des intéressés ne peut en effet être confié aux juridictions et demeurera une mission de l'État, traitée par le bureau de l'entraide pénale internationale du ministère de la justice, en coordination avec l'administration pénitentiaire et le ministère de l'intérieur (pour les escortes).

Conformément à l'article 15, paragraphe 1 de la décision-cadre, celui-ci devrait intervenir au plus tard trente jours après la décision d'acceptation de l'État d'exécution.

Toutefois, et conformément à l'article 15, paragraphe 2 de la décision-cadre, s'il est impossible d'y procéder dans ce délai en raison de circonstances imprévues, le transfèrement devrait intervenir dès que ces circonstances n'y font plus obstacle, à une nouvelle date arrêtée conjointement et, au plus tard, dans les dix jours de cette date.

• L'article 728-24 définit les modalités du transit de la personne transférée sur le territoire d'autres États membres.

Aux termes de cet article, et conformément à l'article 16, paragraphe 1 de la décision-cadre, il appartiendrait au ministre de la justice de transmettre une demande de transit accompagnée d'une copie du certificat à l'autorité compétente de chaque État membre traversé à l'occasion du transfèrement.

Si celle-ci en fait la demande, il serait tenu de fournir une traduction du certificat dans la langue officielle ou dans une des langues officielles de l'État concerné ou dans l'une des langues officielles des institutions de l'Union européenne acceptées par cet État.

• L'article 728-25 fixe la conduite à tenir lorsque l'un des États membres auquel le transit est demandé ne peut garantir que la personne condamnée ne sera pas poursuivie ou soumise à une mesure privative ou restrictive de liberté sur son territoire pour des faits ou condamnations antérieures à son départ du territoire français.

Dans une telle hypothèse, le Gouvernement a fait le choix de prévoir que le ministre de la justice serait tenu de retirer la demande de transit . Sur ce point, le nouvel article 728-25 va au-delà de ce que prévoit l'article 16, paragraphe 2 de la décision-cadre, qui dispose « qu'en pareil cas, l'État d'émission peut retirer sa demande ».

Comme l'ont expliqué à votre rapporteur les représentants du ministère de la justice, ce choix s'explique par cohérence avec le principe de refus d'une « remise déguisée ». Si, en effet, l'État membre auquel le transit est demandé ne peut garantir que la personne condamnée ne sera ni poursuivie ni soumise à une mesure privative ou restrictive de liberté sur son territoire pour des faits ou condamnations commis antérieurement à son départ du territoire français, la France se trouverait face à un double risque :

- d'une part, que la personne ne soit pas remise à l'État qui devait l'accueillir ;

- d'autre part, qu'elle soit poursuivie ou soumise à une mesure privative ou restrictive de liberté par l'État de transit pour des faits ou condamnations antérieures au départ du territoire français de la personne sans avoir fait l'objet, soit d'une procédure de mandat d'arrêt européen, soit d'une procédure de reconnaissance et de mise à exécution d'une condamnation avec toutes les garanties que chacune de ces procédures apporte.

• Enfin, l'article 728-26 transpose l'article 16, paragraphe 5 de la décision-cadre, qui prévoit l'hypothèse d'un transit par simple survol aérien du territoire d'un ou de plusieurs États membres.

Dans ce cas, aucune demande de transit ne serait requise dès lors que le transfèrement s'effectue par un moyen de transport aérien sans escale prévue.

Toutefois, en cas d'atterrissage fortuit sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne, il appartiendrait au ministre de la justice de fournir à l'autorité compétente de cet État le certificat dans un délai de 72 heures.

• L'article 728-27 définit l'autorité et la procédure applicable lorsque, souhaitant déroger au principe de spécialité, l'État d'exécution souhaite poursuivre, condamner ou priver de liberté l'intéressé pour des faits différents de ceux ayant motivé la condamnation en France.

Rappelons qu'en principe, comme le rappelle l'article 18, paragraphe 1 de la décision-cadre, « une personne transférée dans l'État d'exécution en vertu de la présente décision-cadre ne peut être poursuivie, condamnée ni privée de liberté pour une infraction, commise avant son transfèrement, autre que celle qui a motivé son transfèrement ». L'article 18 liste toutefois une série d'hypothèses dans lesquelles il est possible de déroger à ce principe de spécialité.

Le nouvel article 728-27 prévoit ainsi que, lorsque, avant ou après le transfèrement de la personne condamnée, l'autorité compétente de l'État d'exécution demande au représentant du ministère public français qu'il soit consenti à ce que celle-ci puisse être poursuivie, condamnée ou privée de liberté dans l'État d'exécution pour une infraction qu'elle aurait commise avant son transfèrement, autre que celle pour laquelle la demande aux fins de reconnaissance et d'exécution a été présentée, l'autorité française compétente pour se prononcer serait la chambre de l'instruction .

Si la demande est présentée après le transfèrement, la chambre de l'instruction compétente serait celle dans le ressort de laquelle siège la juridiction ayant prononcé la condamnation dont l'exécution a donné lieu au transfèrement.

Cette juridiction statuerait sans recours dans un délai de trente jours à compter de la réception de la demande, après s'être assurée que la demande comporte les renseignements prévus à l'article 695-13 du code de procédure pénale ^{74 ( * )} et avoir, le cas échéant, obtenu des garanties au regard de l'article 695-32 de ce même code ^{75 ( * )} .

Ces dispositions sont très largement inspirées de celles applicables en matière d'exécution des mandats d'arrêt européen (voir en particulier l'article 695-46 du code de procédure pénale).

Enfin, les articles 728-28 à 728-30 présentent les modalités d'exécution de la peine dans l'hypothèse où la personne a été condamnée par une juridiction française et que le jugement est exécuté sur le territoire d'un autre État membre.

• L'article 728-28 rappelle, conformément à l'article 17 de la décision-cadre, que l'exécution de la peine est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel elle est exécutée.

• L'article 728-29 , appliquant les articles 19 et 20 de la décision-cadre, prévoit que lorsque la condamnation fait l'objet d'une amnistie, d'une grâce, d'une révision ou de toute autre décision ou mesure ayant pour effet de lui retirer, immédiatement ou non, son caractère exécutoire, il appartiendrait au ministère public d'en informer sans délai l'autorité compétente de l'État d'exécution.

• Enfin, l'article 728-30 rappelle que le ministère public recouvre la faculté de faire exécuter la décision de condamnation sur le territoire français dès que l'autorité compétente de l'État d'exécution l'informe de la non-exécution partielle de cette décision en raison, soit de l'évasion de la personne condamnée, soit du fait qu'elle ne peut être trouvée sur le territoire de cet État - les b) et h) de l'article 21 de la décision-cadre obligeant par ailleurs l'État d'exécution à informer l'État de condamnation de tels incidents.

Dispositions relatives à l'exécution sur le territoire français des condamnations prononcées par les juridictions des autres États membres de l'Union européenne

41 nouveaux articles, numérotés de 728-31 à 728-72, visent à définir la procédure applicable lorsque l'autorité judiciaire d'un autre État membre de l'Union européenne souhaite faire exécuter en France un jugement de condamnation prononcé par l'une de ses juridictions.

Les articles 728-31 à 728-33 définissent les motifs pour lesquels la France pourrait refuser d'exécuter sur son territoire un jugement de condamnation prononcé par la juridiction d'un autre État membre.

• L'article 728-31 énonce, de façon générale, que la reconnaissance et l'exécution sur le territoire français d'une décision de condamnation prononcée par la juridiction d'un autre État membre ne peut être refusée que dans les cas prévus aux articles 728-32 (motifs de refus obligatoires) et 728-33 (motifs de refus facultatifs) : conformément à l'économie générale de la décision-cadre, en dehors de ces motifs, la France n'aurait d'autre choix que d'exécuter la condamnation, sans pouvoir se prononcer sur l'opportunité d'une telle exécution .

Pour cette raison, la décision de refus devrait être motivée par référence à ces dispositions.

• L'article 728-32 définit 11 hypothèses dans lesquelles l'autorité judiciaire française serait tenue de refuser l'exécution du jugement de condamnation :

- le certificat n'est pas produit, est incomplet ou ne correspond manifestement pas à la décision de condamnation et n'a pas été complété ou corrigé dans le délai fixé (hypothèse prévue au a) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- la personne condamnée ne se trouve ni en France, ni dans l'État de condamnation (hypothèse prévue au b) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- les conditions prévues à l'article 728-11 ne sont pas remplies (voir supra ) (hypothèse prévue au même b) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- la décision de condamnation porte sur des infractions pour lesquelles la personne condamnée a déjà été jugée définitivement par les juridictions françaises ou par celles d'un État autre que l'État de condamnation, à condition que la peine ait été exécutée, soit en cours d'exécution ou ne puisse plus être mise à exécution selon la loi de l'État de condamnation, selon le principe du « non bis in idem » rappelé au c) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre ;

- la condamnation est fondée sur des faits qui ne constituent pas des infractions selon la loi française. Cette hypothèse - qui a trait au contrôle de la double incrimination - s'explique par le fait que, conformément à la faculté ouverte au paragraphe 4 de l'article 7 de la décision-cadre, le Gouvernement a indiqué que la France n'appliquerait pas les dispositions de cet article lui permettant de s'exonérer d'un tel contrôle pour la liste de 32 infractions qu'elle établit.

Le d) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre précise toutefois qu' « en matière de taxe et d'impôts, de douane et de change, l'exécution d'un jugement ne peut être refusée au motif que le droit de l'État d'exécution n'impose pas le même type de taxes ou d'impôts ou ne contient pas le même type de réglementation en matière de taxes, d'impôts, de douane et de change que le droit de l'État d'émission » : cette importante précision est insérée à la fin de ce nouvel article 728-32 ;

- la personne condamnée bénéficie en France d'une immunité faisant obstacle à l'exécution de la condamnation (hypothèse prévue au f) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- la personne condamnée n'a pas comparu en personne au procès qui a mené à la décision, sauf dans les cas visés aux 1° à 3° de l'article 695-22-1 du code de procédure pénale, créé par le 2° de l'article 5 du présent projet de loi (voir supra ) (hypothèse prévue au i) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- la prescription de la peine est acquise selon la loi française à la date de la réception du certificat (hypothèse prévue au e) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- la condamnation a été prononcée à l'encontre d'un mineur de treize ans à la date des faits : cette hypothèse ne correspond pas littéralement à l'hypothèse prévue au g) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre, qui évoque une condamnation prononcée « à l'encontre d'une personne qui, selon le droit de l'État d'exécution, ne pouvait pas, en raison de son âge, être pénalement responsable des faits sur lesquels porte le jugement ». En droit français, un mineur peut être considéré comme étant pénalement responsable avant l'âge de 13 ans, en fonction de sa capacité de discernement. En revanche, il ne peut faire l'objet d'une peine privative de liberté avant cet âge : la disposition prévue au 9° de l'article 728-32 est donc cohérente avec le droit interne ;

- la peine prononcée comporte une mesure de soins psychiatriques ou médicaux ou une autre mesure de sûreté privative de liberté qui ne peut être exécutée en application des règles du système juridique ou de santé français (hypothèse prévue au k) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- enfin, s'il est établi que la personne a été condamnée en raison de son sexe, de sa race, de sa religion, de son origine ethnique, de sa nationalité, de sa langue, de ses opinions politiques ou de son orientation ou identité sexuelle, ou qu'il peut être porté atteinte à la situation de cette personne pour l'une de ces raisons. Cette dernière hypothèse de refus obligatoire, ajoutée par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de sa rapporteure, se fonde sur le considérant n° 13 de la décision-cadre, qui énonce que « rien dans la présente décision-cadre ne peut être interprété comme interdisant de refuser d'exécuter une décision s'il y a des raisons de croire, sur la base d'éléments objectifs, que ladite décision a été rendue dans le but de poursuivre ou de punir une personne en raison de son sexe, de sa race, de sa religion, de son origine ethnique, de sa nationalité, de sa langue, de ses convictions politiques ou de son orientation sexuelle, ou qu'il peut être porté atteinte à la situation de cette personne pour l'un de ces motifs ». Un motif de refus similaire est prévu à l'article 695-22 du code de procédure pénale s'agissant de l'exécution des mandats d'arrêt européens.

Sur l'ensemble de ces 11 points, le projet de loi va au-delà des dispositions de la décision-cadre, qui ne prévoit que des motifs de refus facultatifs.

L'étude d'impact annexée au projet de loi explicite ce choix en ces termes : « le projet de loi propose de transformer certains motifs de refus, rédigés comme ayant un caractère facultatif dans la décision-cadre, en motifs de refus obligatoire. Le choix a été opéré selon un critère simple : lorsque des motifs juridiques résultant de la Charte des droits fondamentaux ou de principes constitutionnels (en particulier l'égalité des citoyens face à la loi) ou de la hiérarchie des normes (immunités résultant des conventions internationales valablement ratifiées par exemple) interdisent de passer outre un motif de refus, il n'a pas paru utile de rédiger ces motifs sous forme d'un choix laissé à l'appréciation des autorités qui examinent la peine.

« Il en est ainsi des motifs liés aux conditions substantielles (défaut de consentement du condamné lorsque celui-ci est obligatoire), de la règle « non bis in idem », de l'existence d'une immunité en France, de l'absence d'incrimination en France des faits fondant la condamnation, de l'âge de la personne condamnée inférieur à celui de la responsabilité pénale permettant une peine privative de liberté (13 ans), de la prescription de la condamnation au regard de la législation française » ^{76 ( * )} .

• L'article 728-33 définit trois hypothèses dans lesquelles l'autorité judiciaire française peut refuser l'exécution du jugement de condamnation :

- lorsque la décision de condamnation est fondée sur des infractions commises en totalité, en majeure partie ou pour l'essentiel sur le territoire français ou en un lieu assimilé (hypothèse prévue au l) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ^{77 ( * )} ;

- lorsque la durée de la peine restant à exécuter est inférieure à six mois à la date de réception du certificat (hypothèse prévue au h) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre) ;

- enfin, lorsque l'État de condamnation a refusé de donner son consentement à ce que la personne condamnée puisse être poursuivie, condamnée ou privée de liberté en France pour une infraction commise avant son transfèrement, autre que celle ayant motivé celui-ci (hypothèse prévue au j) du paragraphe 1 de l'article 9 de la décision-cadre).

Les articles 728-34 à 728-41 s'attachent à définir les modalités de réception et d'instruction par le procureur de la République de la demande aux fins de reconnaissance et d'exécution présentée par l'autorité compétente d'un autre État membre.

• Un nouvel article 728-34 confie au procureur de la République , responsable de l'exécution des peines en droit interne (article 707-1 du code de procédure pénale), la compétence pour recevoir les demandes tendant à la reconnaissance et à l'exécution sur le territoire français des décisions de condamnation prononcées par les juridictions des autres États membres.

Comme le prévoit l'article 4, paragraphe 5 de la décision-cadre, le procureur de la République pourrait également, de sa propre initiative, demander à l'autorité compétente d'un autre État membre de lui transmettre une demande tendant à la reconnaissance et à l'exécution sur le territoire français d'une décision de condamnation prononcée par une juridiction de cet État. Ces dispositions résultent d'un amendement inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de sa rapporteure.

Le procureur de la République pourrait, à ces fins, procéder ou faire procéder à tout complément d'information qu'il estime utile.

• Le nouvel article 728-35 précise les règles de compétence applicables à ces dispositions.

Ainsi, le procureur de la République compétent serait celui dans le ressort duquel se situe la dernière résidence connue de la personne condamnée, le lieu de détention de celle-ci ou le lieu de l'infraction lorsque les faits ont été commis pour partie sur le territoire français. A défaut, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris serait compétent.

Afin de ne pas entraver l'efficacité de la procédure, un second alinéa impose au procureur de la République incompétemment saisi par l'État de condamnation de transmettre sans délai la demande au procureur de la République compétent et d'en informer l'autorité compétente de l'État de condamnation, conformément aux dispositions de l'article 5, paragraphe 5 de la décision-cadre.

• L'article 728-36 détermine les conditions dans lequel le procureur de la République peut être consulté par l'État de condamnation préalablement à la transmission de la décision de condamnation et du certificat.

Tout d'abord, dans le cas où la reconnaissance du jugement est subordonnée au consentement de l'État d'exécution (c'est-à-dire, en l'espèce, dans les cas où la personne condamnée n'est ni un ressortissant français vivant sur le territoire français, ni un ressortissant français devant être expulsé vers la France à l'issue de sa peine), il appartiendrait au procureur de la République d'informer sans délai l'État de condamnation de sa décision de consentir ou non à la transmission de condamnation et du certificat.

En tout état de cause, le procureur de la République aurait la faculté d'indiquer à l'autorité compétente de l'État de condamnation, dans un avis écrit et motivé, si l'exécution en France de la condamnation lui paraît de nature à favoriser la réinsertion sociale de la personne condamnée.

S'il n'a pas été consulté et que, ayant reçu la décision de condamnation et le certificat, il estime que l'exécution de la condamnation en France n'est pas de nature à favoriser la réinsertion sociale de la personne condamnée, il appartiendrait au procureur de la République de transmettre d'office à l'autorité compétente un avis écrit et motivé en ce sens.

• De façon symétrique aux dispositions prévues à l'article 728-17 (voir supra ), l'article 728-37 prévoit que, lorsque l'autorité compétente de l'État de condamnation lui en fait la demande, le procureur de la République est tenu de procéder à l'audition de la personne condamnée ou de la personne chargée de l'assister ou de la représenter en raison de sa minorité ou d'une mesure de protection, si elle se trouve sur le territoire français.

Le procureur de la République serait également tenu de recueillir le consentement de l'intéressé lorsque celui-ci est nécessaire à la poursuite de la procédure.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont complété ces dispositions en adoptant un amendement de Mme Axelle Lemaire afin de permettre à la personne chargée d'assister ou de représenter le mineur ou la personne faisant l'objet d'une mesure de protection de faire part de ses observations orales ou écrites, qui seraient jointes au dossier.

• L'article 728-38 est relatif au contrôle par le procureur de la République des pièces transmises par l'État de condamnation.

Conformément à l'article 5 de la décision-cadre, il prévoit que, lorsqu'il reçoit la demande d'un État membre aux fins de reconnaissance et d'exécution en France d'une décision de condamnation à une peine ou à une mesure de sûreté privative de liberté prononcée par une juridiction de cet État, il appartiendrait au procureur de la République de s'assurer de la transmission, par l'autorité compétente de cet État, de la décision de condamnation ou d'une copie certifiée conforme de celle-ci ainsi que du certificat défini à l'article 728-12 et de sa traduction en langue française.

En outre, comme le permet l'article 23, paragraphe 3 de la décision-cadre, le procureur de la République aurait la possibilité, s'il juge le contenu du certificat insuffisant pour prendre une décision sur la demande de reconnaissance et d'exécution, de demander que la décision de condamnation ou les parties essentielles de celle-ci, désignées par lui en concertation avec l'autorité compétente de l'État de condamnation, fassent l'objet d'une traduction en langue française.

Il pourrait également, s'il apparaît que le certificat est incomplet ou inexact, demander à cette autorité qu'il soit complété ou rectifié.

• Comme le prévoit l'article 18 de la décision-cadre définissant les exceptions au principe de spécialité , l'article 728-39 permet au procureur de la République de demander à l'autorité compétente de l'État de condamnation si elle consent à ce que la personne condamnée puisse être poursuivie, condamnée ou privée de liberté en France pour une infraction commise avant son transfèrement.

Dans ce cas, les dispositions du code de procédure pénale relatives au mandat d'arrêt européen s'appliqueraient, c'est-à-dire que la demande devrait comporter un certain nombre de renseignements (identité et nationalité de la personne recherchée, indication de l'existence d'un jugement exécutoire ou d'un mandat d'arrêt, nature et qualification juridique de l'infraction, date, lieu et circonstances de celle-ci, peine prononcée, etc.) et être traduite dans la langue officielle ou dans une des langues officielles de l'État membre d'exécution ou dans l'une des langues officielles des institutions des Communautés européennes acceptées par cet État (articles 695-13 et 695-14 du code de procédure pénale).

• L'article 728-40 définit la conduite à tenir lorsque le procureur de la République envisage d'opposer un refus à la demande émanant de l'État de condamnation.

Cet article impose au procureur de la République d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation afin de lui permettre de fournir, le cas échéant, toutes informations supplémentaires, dès lors que le motif de refus a trait au caractère incomplet ou erroné du certificat, au fait que l'intéressé ne se trouve ni en France ni dans l'État de condamnation, au fait que les conditions prévues à l'article 728-11 ne sont pas remplies, au respect du principe « non bis in idem », au fait que la personne condamnée n'a pas comparu en personne au procès qui a mené à la décision, au fait que la peine prononcée comporte une mesure de soins psychiatriques ou médicaux ou une autre mesure de sûreté privative de liberté qui ne peut être exécutée en France, ou enfin si la décision de condamnation est fondée sur des infractions commises pour partie ou en totalité sur le territoire français.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont adopté un amendement de leur rapporteure, Mme Marietta Karamanli, tendant à compléter cette liste afin d'y inclure également les condamnations paraissant avoir été fondées sur un motif discriminatoire.

Le procureur de la République ne serait en revanche pas tenu de solliciter l'État de condamnation lorsque le refus envisagé porte sur l'absence de qualification pénale en droit français de l'infraction pour laquelle l'intéressé a été condamné, sur l'existence d'une immunité, sur la prescription de la peine, sur le fait que l'intéressé était âgé de moins de 13 ans à la date des faits, sur le fait que la durée de la peine restant à exécuter est inférieure à six mois, ou encore si l'État de condamnation a refusé que l'intéressé puisse être jugé pour des faits antérieurs au transfèrement.

• Enfin, de façon symétrique aux dispositions prévues à l'article 728-22, l'article 728-41 impose au procureur de la République d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation, si elle en fait la demande, des dispositions applicables en matière de libération conditionnelle ou anticipée.

Les articles 728-42 à 728-57 tendent à définir les modalités de reconnaissance et d'exécution en France d'un jugement rendu par une juridiction d'un État membre de l'Union européenne.

• Tout d'abord, et de façon cohérente avec ce qui précède, l'article 728-42 donne compétence au procureur de la République pour décider s'il y a lieu de reconnaître la décision de condamnation à une peine ou une mesure de sûreté privative de liberté comme étant exécutoire sur le territoire français.

Cette décision serait prise, dès lors qu'il est en possession des informations nécessaires, dans un délai maximal de huit jours .

• Conformément à l'économie générale de la décision-cadre, l'article 728-43 impose au procureur de la République de reconnaître la décision de condamnation comme étant exécutoire sur le territoire dès lors que l'un des motifs de refus prévus aux articles 728-32 (motifs de refus obligatoires) et 728-33 (motifs de refus facultatifs) ne peut être opposé.

Toutefois, dans le cas où la demande s'inscrit dans une hypothèse pour laquelle le consentement de la France est requis, il appartiendrait au procureur de la République d'apprécier s'il y a lieu de donner ce consentement en considérant, notamment, l'intérêt de sa décision pour la réinsertion sociale de la personne condamnée.

Dans le cas où, en outre, le consentement de la personne condamnée est requis, il appartiendrait au procureur de la République de le constater expressément dans sa décision reconnaissant la décision de condamnation comme exécutoire.

Dans tous les cas, le procureur de la République serait tenu de motiver toute décision refusant de reconnaître une décision de condamnation comme étant exécutoire sur le territoire français, conformément à l'article 21, d) de la décision-cadre.

• Transposant l'article 8 de la décision-cadre, l'article 728-44 confie au procureur de la République, dès lors que la décision de condamnation peut être reconnue comme étant exécutoire en France, le soin d'apprécier s'il y a lieu de procéder à l'adaptation de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté prononcée.

Si la durée de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté prononcée est supérieure à celle qui aurait pu être légalement prononcée par une juridiction française pour les mêmes faits, il appartiendrait au procureur de la République de proposer de la réduire au maximum légal encouru selon la loi française pour l'infraction correspondante. Si la condamnation porte sur plusieurs infractions, il devrait se référer au maximum légal encouru pour l'infraction correspondante la plus sévèrement sanctionnée, conformément au principe de non-cumul des peines de même nature posé à l'article 132-3 du code pénal.

Enfin, s'il s'avère que, par sa nature, la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté est incompatible avec la loi française, le procureur de la République serait tenu de proposer de lui substituer la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté encourue selon le droit français, sauf si une telle substitution a pour conséquence d'aggraver la condamnation.

• Sur proposition de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a déplacé le contenu des dispositions de l'article 728-45 au sein de l'article 728-57 (voir infra ). L'article 728-45 que créait le projet de loi initial a, par conséquent, été supprimé .

• L'article 728-46 tend à définir les modalités de reconnaissance et d'exécution partielle en France d'une décision de condamnation prononcée dans un autre État membre.

Il prévoit que lorsque la décision de condamnation a été prononcée pour plusieurs infractions et que, pour l'un des motifs prévus aux articles 728-32 ou 728-33, elle ne peut être reconnue et exécutée en tant qu'elle porte sur l'une de ces infractions ou certaines d'entre elles, il appartiendrait au procureur de la République de consulter l'autorité compétente de l'État de condamnation afin de déterminer si une exécution partielle de la décision, du chef des seules infractions pouvant justifier la reconnaissance et l'exécution, est possible.

Conformément à l'article 10 de la décision-cadre, l'exécution partielle ne pourrait être décidée qu'avec l'accord de l'État de condamnation. Elle ne pourrait avoir pour effet d'accroître la durée de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté.

Un dernier alinéa précise que, dans le cas où une seule peine ou mesure de sûreté privative de liberté a été prononcée pour l'ensemble des infractions, la durée de la peine mise à exécution ne peut excéder, dans la limite de la durée de la peine prononcée :

- ni le maximum légalement applicable, selon la loi de l'État de condamnation, à l'infraction pouvant autoriser l'exécution de la décision en France,

- ni le maximum légalement applicable, selon la loi française, à l'infraction correspondante.

Conformément au principe de non-cumul des peines encourues rappelé ci-dessus, lorsque plusieurs des infractions ayant fait l'objet de la condamnation peuvent justifier la reconnaissance et l'exécution, l'infraction la plus sévèrement sanctionnée selon la loi de l'État de condamnation est prise en compte pour la détermination de la durée maximale de la peine susceptible d'être mise à exécution.

• Dans le cas où le procureur de la République propose d'adapter la peine prescrite par la décision étrangère, l'article 728-47 donne compétence au président du tribunal de grande instance (ou un juge délégué par lui) pour homologuer la proposition d'adaptation : l'exécution en France d'une peine ou d'une mesure privative de liberté requiert en effet nécessairement l'intervention d'un magistrat du siège.

Ce magistrat devrait être saisi sans délai par le procureur de la République, qui serait tenu de lui communiquer l'ensemble des pièces de la procédure.

• L'article 728-48 demande à ce magistrat de se prononcer dans les cinq jours de sa saisine, le cas échéant en motivant l'ordonnance par laquelle il refuse l'homologation.

• L'article 728-49 précise les voies de recours ouvertes à la personne condamnée .

A cette fin, la décision du procureur de la République tendant à reconnaître ou à refuser de reconnaître la décision de condamnation comme étant exécutoire ainsi que, le cas échéant, l'ordonnance homologuant ou refusant d'homologuer la proposition d'adaptation de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté devraient lui être notifiées sans délai .

L'acte de notification devrait lui indiquer que, si elle n'accepte pas cette décision, elle dispose d'un délai de dix jours pour saisir la chambre des appels correctionnels d'une requête précisant, à peine d'irrecevabilité, les motifs de droit ou de fait de sa contestation et qu'elle a la possibilité de se faire représenter devant cette juridiction par un avocat de son choix ou, à défaut, par un avocat commis d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats.

Ces dispositions ne seraient pas applicables lorsque la procédure porte sur l'une des hypothèses pour laquelle le consentement de l'État d'exécution est requis et que le procureur de la République a décidé de ne pas consentir à la transmission de la décision de condamnation et du certificat.

• L'article 728-50 définit la conduite à tenir par le procureur de la République en cas de refus d'homologation de la proposition d'adaptation qu'il a formulée.

En présence d'un tel refus, celui-ci pourrait :

- soit saisir le président du tribunal de grande instance ou le juge délégué par lui d'une nouvelle requête lui soumettant une autre décision, ou la même décision autrement motivée ou fondée sur des éléments nouveaux,

- soit, dans les dix jours de l'ordonnance refusant l'homologation, saisir la chambre des appels correctionnels pour qu'elle statue sur la reconnaissance et l'exécution de la décision de condamnation.

Dans ce second cas, la personne condamnée devrait être aussitôt informée de la saisine de la chambre des appels correctionnels et de son objet. Elle serait invitée à faire connaître sans délai si elle entend se faire représenter devant cette juridiction par un avocat de son choix ou, à défaut, par un avocat commis d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats.

L'audience de la chambre des appels correctionnels ne pourrait se tenir moins de dix jours après que cette information a été fournie.

• L'article 728-51 précise que la saisine de la chambre des appels correctionnels a pour effet de rendre non avenues la décision du procureur de la République et l'ordonnance du président du tribunal de grande instance ou du juge délégué par lui.

• L'article 728-52 définit la procédure applicable devant la chambre des appels correctionnels, en s'inspirant là encore largement de celle applicable en matière de mandat d'arrêt européen (article 695-30 du code de procédure pénale).

L'audience serait publique, sauf si la personne est mineure ^{78 ( * )} ou que la publicité est de nature à nuire au bon déroulement de la procédure en cours, aux intérêts d'un tiers ou à la dignité de la personne. Dans ce cas, la chambre des appels correctionnels, à la demande du ministère public, de l'avocat de la personne condamnée ou d'office, statuerait par un arrêt rendu en chambre du conseil qui ne serait susceptible de pourvoi en cassation qu'en même temps que l'arrêt statuant sur la reconnaissance et l'exécution de la condamnation.

Le ministère public et, s'il en a été désigné, l'avocat de la personne condamnée seraient obligatoirement entendus.

La chambre des appels correctionnels pourrait également décider d'entendre la personne condamnée ou de la faire entendre par l'autorité compétente de l'État de condamnation.

Elle pourrait enfin, par une décision insusceptible de recours, autoriser l'État de condamnation à intervenir à l'audience par l'intermédiaire d'une personne habilitée à cet effet. Une telle intervention n'aurait toutefois pas pour effet de conférer à l'État de condamnation la qualité de partie à la procédure.

• L'article 728-53 vise à définir les attributions de la chambre des appels correctionnels saisie dans les conditions précitées.

Il appartiendrait à celle-ci de se prononcer sur la demande de reconnaissance et d'exécution dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que le procureur de la République telles que définies aux articles 728-37 à 728-39 et 728-42 à 728-44 précités.

Dans le cas où la procédure porte sur une hypothèse requérant le consentement de l'État d'exécution, dès lors que le procureur général déclare ne pas consentir à l'exécution, la chambre des appels correctionnels ne pourrait que lui en donner acte et constater que la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté ne peut être mise à exécution en France.

Enfin, lorsque la chambre des appels correctionnels envisage d'opposer l'un des motifs de refus pour lesquels l'article 728-40 prévoit la possibilité de demander à l'État de condamnation des informations supplémentaires, un dernier alinéa indique qu'il n'y a pas lieu pour la chambre des appels correctionnels d'informer ce dernier s'il a déjà été procédé à cette information par le procureur de la République.

• L'article 728-54 impose à la chambre des appels correctionnels de statuer dans les quinze jours de la tenue de l'audience, sauf si un complément d'information a été ordonné.

La rédaction proposée par le projet de loi pour ces deux articles 728-53 et 728-54 comporte une ambiguïté : en effet, si le nouvel article 728-54 impose à la chambre des appels correctionnels de statuer dans un délai de quinze jours, le renvoi, par l'article précédent, au nouvel article 728-42 mentionnant un délai de huit jours, peut induire en erreur.

Votre commission a adopté un amendement de clarification de son rapporteur. Celui-ci réécrit l'article 728-53 en précisant que la chambre des appels correctionnels est tenue de statuer dans un délai de quinze jours dès lors qu'elle est en possession des informations nécessaires et supprime la référence à l'article 728-42. Par conséquence, l'amendement supprime le nouvel article 728-54 , devenu sans objet.

• L'article 728-55 précise que la décision de la chambre des appels correctionnels peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

Dans ce cas, le délai de pourvoi serait de trois jours francs. Le dossier devrait être transmis, par tout moyen permettant d'en conserver une trace écrite, au greffe de la chambre criminelle de la Cour de cassation dans les quarante-huit heures à compter de la déclaration de pourvoi, comme le prévoit l'article 568-1 du code de procédure pénale.

La chambre criminelle serait tenue de statuer dans les trois mois qui suivent la réception du dossier à la Cour de cassation, comme le prévoit le premier alinéa de l'article 567-2 du code de procédure pénale.

• Conformément aux dispositions de l'article 12 de la décision-cadre, l'article 728-56 demande au procureur de la République, lorsque, dans des cas exceptionnels, la décision définitive relative à la reconnaissance et à l'exécution de la condamnation ne peut être prise dans les 90 jours qui suivent la réception de la décision de condamnation et du certificat, d'en informer sans délai l'autorité compétente de l'État de condamnation en lui indiquant les raisons du retard et le délai supplémentaire qu'il estime nécessaire pour que soit prise la décision.

Ce même article précise toutefois que, dans le cas où le procureur de la République ou la chambre des appels correctionnels a demandé à l'autorité compétente de l'État de condamnation, soit de compléter ou de corriger le certificat, soit de lui adresser une traduction complète ou partielle de la décision de condamnation, le cours de ce délai de 90 jours est suspendu à compter de la demande jusqu'à la transmission par l'État de condamnation des pièces demandées.

• Enfin, l'article 728-57 détaille les informations transmises par le procureur de la République à l'État de condamnation à l'issue de la procédure.

Celui-ci serait tenu d'informer sans délai l'autorité compétente de l'État de condamnation de la décision définitive prise sur la reconnaissance et l'exécution de la décision de condamnation et, le cas échéant, sur l'adaptation de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté.

Conformément aux prescriptions de l'article 21 de la décision-cadre, lorsque la décision définitive consiste en un refus de reconnaissance et d'exécution de la décision de condamnation ou comporte une adaptation de la peine ou de la mesure privative de liberté, le procureur de la République serait également tenu d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation des motifs de la décision. Ces dispositions résultent d'un amendement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition de sa rapporteure.

Enfin, lorsque, après adaptation de la peine ou de la mesure de sûreté privative de liberté et imputation sur la durée de celle-ci de la privation de liberté déjà subie, la décision de condamnation doit être regardée comme intégralement exécutée, le procureur de la République serait tenu d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation que la personne condamnée ne pourra pas être écrouée en France en exécution de cette décision et qu'en cas de transfèrement, elle sera mise immédiatement en liberté à son arrivée sur le sol français. Ces dispositions, qui figuraient initialement dans un article 728-45, qui a été supprimé, ont été déplacées à l'article 728-57 par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition de sa rapporteure.

Les articles 728-58 à 728-62 tendent à définir les modalités d'exécution de la peine en France par la personne condamnée par une juridiction d'un État membre de l'Union européenne.

• L'article 728-58 précise que, dès que la décision de reconnaître la décision de condamnation comme exécutoire en France est devenue définitive, la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté peut être ramenée à exécution dans les conditions prévues par la décision, pour la partie qui restait à subir dans l'État de condamnation, comme le prévoit l'article 17, paragraphe 2 de la décision-cadre.

Conformément au principe rappelé au premier paragraphe de ce même article, l'exécution de la peine serait entièrement régie par le code de procédure pénale français .

• L'article 728-59 vise à transposer l'article 19 de la décision-cadre relatif à l'amnistie, à la grâce et à la révision du jugement.

Ainsi, lorsque la décision de condamnation fait l'objet soit d'une amnistie ou d'une grâce en France ou dans l'État de condamnation, soit d'une suspension ou d'une annulation décidée à la suite de l'engagement d'une procédure de révision dans l'État de condamnation, soit de toute autre décision ou mesure ayant pour effet de lui retirer son caractère exécutoire, il appartient au ministère public de mettre fin à son exécution.

Conformément au paragraphe 2 de l'article 19 de la décision-cadre, un second alinéa précise que la condamnation prononcée à l'étranger ne peut faire l'objet d'une procédure de révision en France.

• Transposant l'article 21, b) de la décision-cadre, l'article 728-60 prévoit que si la personne condamnée ne peut être retrouvée sur le territoire français, il appartient au procureur de la République d'informer l'autorité compétente de l'État de condamnation de l'impossibilité d'exécuter la décision de condamnation pour ce motif.

• Conformément à l'article 13 de la décision-cadre, et de façon complémentaire avec les dispositions générales insérées à l'article 728-13 (voir supra ), l'article 728-61 précise que le retrait du certificat par l'État de condamnation, pour quelque cause que ce soit, fait obstacle à la mise à exécution de la condamnation s'il intervient avant que la personne condamnée ait été placée sous écrou au titre de cette exécution.

• Enfin, conformément à l'article 21 de la décision-cadre, l'article 728-62 oblige le ministère public à informer sans délai l'autorité compétente de l'État de condamnation :

- des décisions d'amnistie, de grâce ou autres ayant retiré à la décision de condamnation son caractère exécutoire ;

- de l'évasion de la personne condamnée ;

- de la libération conditionnelle de la personne condamnée et de la date à laquelle cette mesure a pris fin ;

- enfin, de ce que la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté a été exécutée.

Les articles 728-63 à 728-65 définissent les modalités du transfèrement vers la France de la personne condamnée par une juridiction d'un État membre de l'Union européenne.

• De façon symétrique avec les dispositions prévues à l'article 728-23 (voir supra ), l'article 728-63 prévoit que, si la personne condamnée se trouve sur le territoire de l'État de condamnation, elle est transférée sur le territoire français à une date fixée par le ministre de la justice en accord avec l'autorité compétente de cet État, au plus tard 30 jours à compter de la date à laquelle la décision de reconnaître la condamnation et d'exécuter la peine ou la mesure de sûreté privative de liberté a acquis un caractère définitif.

Si le transfèrement est impossible dans ce délai en raison de circonstances imprévues, il appartiendrait au ministre de la justice et à l'autorité compétente de l'État de condamnation de convenir d'une nouvelle date de transfèrement dès que ces circonstances ont cessé. Le transfèrement aurait alors lieu, au plus tard, dans les dix jours suivant cette nouvelle date.

• L'article 728-64 reprend les exceptions au principe de spécialité prévues à l'article 18, paragraphe 2 de la décision-cadre.

Ainsi, la personne transférée sur le territoire français pour la mise à exécution d'une condamnation à une peine ou à une mesure de sûreté privative de liberté prononcée par une juridiction d'un État membre ne pourrait être recherchée, poursuivie, condamnée ou détenue pour un fait quelconque antérieur à son transfèrement, autre que celui qui a motivé celui-ci, sauf si elle se trouve dans l'un des cas suivants :

- ayant eu la possibilité de le faire, elle n'a pas quitté le territoire national dans les 45 jours suivant sa libération définitive, ou y est retournée volontairement après l'avoir quitté ;

- l'infraction n'est pas punie d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté ;

- aucune mesure privative ou restrictive de liberté n'est appliquée durant la procédure suivie du chef de l'infraction reprochée ;

- la personne condamnée n'est pas passible d'une peine ou d'une mesure privative de liberté en répression de cette infraction ;

- elle a consenti au transfèrement ;

- elle a renoncé expressément, après son transfèrement, devant le tribunal correctionnel du lieu d'exécution de la peine, au bénéfice de la règle de la spécialité - sa renonciation étant alors irrévocable ;

- enfin, si l'autorité compétente de l'État de condamnation consent expressément à ce que cette règle soit écartée.

• De façon complémentaire avec les dispositions insérées à l'article 728-39, l'article 728-65 prévoit que la demande tendant à la renonciation à la règle de la spécialité devrait être adressée par le ministère public à l'autorité compétente de l'État de condamnation, selon des modalités identiques à celles prévues en pareil cas en matière de mandat d'arrêt européen (voir supra ).

Enfin, les articles 728-66 à 728-72 définissent les modalités d'arrestation provisoire en France de la personne condamnée par une juridiction d'un État membre de l'Union européenne.

• L'article 728-66 prévoit que, lorsque la personne condamnée se trouve sur le territoire français et que l'autorité compétente de l'État de condamnation demande que, dans l'attente de la décision sur la reconnaissance et l'exécution de la décision de condamnation, la personne condamnée fasse l'objet d'une attestation provisoire ou de toute autre mesure destinée à garantir son maintien sur le territoire français, le procureur de la République, s'il estime que la personne ne présente pas des garanties de représentation suffisantes, requiert qu'elle soit appréhendée et conduite devant lui dans les 24 heures.

Pendant ce délai, les dispositions du code de procédure pénale autorisant la personne gardée à vue à prévenir un proche (article 63-2) et à être examinée par un médecin (article 63-3) lui seraient applicables.

De façon symétrique avec les dispositions insérées à l'article 728-20 (voir supra ), dans le cas où la demande d'arrestation provisoire est présentée par l'autorité compétente de l'État de condamnation avant la transmission par celle-ci de la décision de condamnation et du certificat, la personne ne pourrait être appréhendée que si cette autorité a fourni au procureur de la République un certain nombre d'informations essentielles (informations devant figurer dans le certificat à l'exception de celles relatives aux observations et au consentement de l'intéressé).

• L'article 728-67 définit la procédure applicable devant le procureur de la République en cas d'arrestation provisoire en France de la personne condamnée.

Lorsque la personne lui est présentée, il appartiendrait au procureur de la République de vérifier son identifié et de l'informer, dans une langue qu'elle comprend, de la décision de condamnation dont elle fait l'objet et de la demande de l'État de condamnation.

Il devrait également l'aviser qu'il envisage de demander au juge des libertés et de la détention soit son incarcération, soit son assignation à résidence avec surveillance électronique, soit son placement sous contrôle judiciaire, et qu'elle peut être assistée par un avocat de son choix ou, à défaut, par un avocat commis d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats, qui est informé sans délai et par tout moyen.

Enfin, il doit l'aviser qu'elle peut s'entretenir immédiatement avec l'avocat désigné.

• De façon cohérente avec le droit issu de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, qui a posé le principe de l'aménagement des peines inférieures à deux ans d'emprisonnement, l'article 728-68 prévoit que la personne condamnée ne pourrait être placée en détention ou faire l'objet d'une assignation à résidence électronique en application de l'article 142-5 que si la durée de la peine restant à exécuter est supérieure ou égale à deux ans, sauf « en cas d'urgence motivée soit par un risque de danger pour les personnes ou les biens établi par la survenance d'un fait nouveau, soit par l'incarcération de la personne dans le cadre d'une autre procédure, soit d'un risque avéré de fuite du condamné » (article 723-16 du code de procédure pénale).

• L'article 728-69 définit la procédure applicable devant le juge des libertés et de la détention (JLD).

Il prévoit la comparution de la personne condamnée devant ce magistrat, assistée de son avocat.

Votre commission a adopté un amendement de cohérence de son rapporteur, tendant à préciser que l'avocat - dont la présence, en l'espèce, n'est pas obligatoire comme le précise l'article 728-67 qui précède - n'intervient que si la personne condamnée a souhaité être assistée.

L'audience serait publique, sauf si la publicité est de nature à nuire au bon déroulement de la procédure en cours, aux intérêts d'un tiers ou à la dignité de la personne. Dans ce cas, le JLD, à la demande du ministère public, de l'avocat de la personne ou d'office, statuerait par une ordonnance rendue en chambre du conseil.

Ce magistrat se prononcerait sur la demande après avoir entendu le ministère public, la personne condamnée et son avocat. Dans le cas où il décide de ne pas faire droit à des réquisitions aux fins d'incarcération ou d'assignation à résidence avec surveillance électronique, il aurait la faculté de soumettre la personne à une ou plusieurs obligations prévues en matière de contrôle judiciaire.

• Sur le modèle des dispositions relatives à la détention provisoire (article 148 du code de procédure pénale), l'article 728-70 permet à la personne de demander à tout moment sa mise en liberté ou la mainlevée du contrôle judiciaire ou de l'assignation à résidence avec surveillance électronique.

Après avoir communiqué cette demande au procureur de la République aux fins de réquisitions, le JLD statuerait dans un délai de huit jours ouvrables, par une décision de motivée, en considérant les garanties de représentation de la personne. S'il l'estime utile, il pourrait ordonner la comparution de la personne, assistée de son avocat.

Votre commission a, ici aussi, adopté un amendement de son rapporteur tendant à rappeler que l'avocat n'intervient que si la personne condamnée a souhaité être assistée.

La mise en liberté, lorsqu'elle est accordée, pourrait être assortie de mesures de contrôle judiciaire. Faute pour le JLD d'avoir statué dans le délai imparti, la personne pourrait saisir directement la chambre des appels correctionnels de sa demande.

Lorsque l'arrestation provisoire a été demandée et exécutée en urgence dans les conditions prévues à l'article 728-66 prévu ci-dessus, avant la transmission du jugement de condamnation et du certificat, la personne devrait être mise d'office en liberté si, dans les huit jours suivant son incarcération, l'autorité compétente de l'État de condamnation n'a pas transmis la décision de condamnation et le certificat.

• L'article 728-71 définit les voies de recours ouvertes à l'encontre des décisions du JLD.

Les ordonnances rendues par ce dernier seraient susceptibles d'un appel devant la chambre des appels correctionnels. La procédure applicable serait inspirée de celle ayant lieu devant la chambre de l'instruction.

• Enfin, l'article 728-72 précise que la personne doit être immédiatement mise en liberté et qu'il doit être mis fin à l'assignation à résidence avec surveillance électronique ou au contrôle judiciaire si la mise à exécution de la décision de condamnation est refusée ou si l'État de condamnation retire le certificat.

Dispositions relatives au transit sur le territoire français

Enfin, six nouveaux articles, numérotés de 728-73 à 728-78 , fixent la procédure applicable lorsque la France est sollicitée par un État membre de l'Union européenne en tant que territoire de transit.

• Dans ce cas, l'article 728-73 donne compétence au ministre de la justice pour autoriser le transit sur le territoire français des personnes transférées du territoire de l'État de condamnation à celui de l'État d'exécution.

• Conformément aux dispositions de l'article 16, paragraphe 1 de la décision-cadre, l'article 728-74 exige que la demande de transit soit accompagnée du certificat établi par l'autorité compétente de l'État de condamnation. Le ministre de la justice pourrait en demander la traduction en français.

• Transposant l'article 16, paragraphe 2 de la décision-cadre, l'article 728-75 oblige le ministre de la justice, s'il ne peut garantir que la personne condamnée ne sera ni poursuivie, ni détenue, ni soumise à aucune autre restriction de sa liberté individuelle sur le territoire français pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ du territoire de l'État de condamnation, à en informer l'autorité qui a demandé le transit.

• L'article 728-76 impose au ministre de la justice, saisi d'une demande de transit, de se prononcer dans les plus brefs délais et au plus tard une semaine après réception de la demande. Si une traduction du certificat a été demandée, ce délai ne commencerait toutefois à courir qu'à compter de la transmission de cette traduction.

• Conformément à l'article 16, paragraphe 4 de la décision-cadre, l'article 728-77 précise que la personne condamnée ne peut être maintenue en détention que durant le temps strictement nécessaire au transit sur le territoire français.

• Enfin, et conformément à l'article 16, paragraphe 5 de la décision-cadre, l'article 728-78 indique que l'ensemble des dispositions précitées est applicable en cas d'atterrissage fortuit sur le territoire national au cours du transfèrement.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

CHAPITRE VII - DISPOSITIONS PORTANT ADAPTATION DU DROIT PÉNAL AU PROTOCOLE ADDITIONNEL AUX CONVENTIONS DE GENÈVE DU 12 AOÛT 1949, RELATIF À L'ADOPTION D'UN SIGNE DISTINCTIF ADDITIONNEL (PROTOCOLE III) ADOPTÉ À GENÈVE LE 8 DÉCEMBRE 2005

Article 10 (art. 433-14 du code pénal ; art. 3 de la loi du 24 juillet 1913 portant application des articles 23, 24 et 28 de la convention internationale signée à Genève le 6 juillet 1906 pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne et des articles 5, 6 et 21 de la convention internationale signée à la Haye le 18 octobre 1907 pour l'adaptation à la guerre maritime des principes de la convention de Genève) - Dispositions portant adaptation du droit pénal au protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949, relatif à l'adoption d'un signe distinctif additionnel (protocole III) adopté à Genève le 8 décembre 2005

Cet article a pour objet d'améliorer la répression de l'utilisation abusive et des imitations des emblèmes et dénominations des signes distinctifs définis par les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels.

1 - L'obligation faite aux États-parties d'assurer la protection des signes distinctifs définis par les conventions de Genève et leurs protocoles

• L'introduction d'un nouveau signe distinctif par le protocole III

Aux trois signes actuels - Croix-Rouge, Croissant-Rouge, Lion-et-Soleil-Rouges - un quatrième signe distinctif, un cadre rouge ayant la forme d'un carré posé sur la pointe, sur fond blanc, appelé « emblème du troisième Protocole » ou « Cristal-Rouge », a été ajouté ^{79 ( * )} par le protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949, adopté à Genève le 8 décembre 2005, relatif à l'adoption d'un signe distinctif additionnel ^{80 ( * )} .

Ce protocole III a été ratifié par la France, par la loi n° 2009-432 du 21 avril 2009 autorisant la ratification du protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à l'adoption d'un signe distinctif additionnel.

La création d'un nouveau signe est la réponse aux critiques liées aux connotations religieuses que véhiculerait le symbole de la Croix-Rouge. Ces critiques avaient conduit l'Empire Ottoman puis la Perse à demander l'adoption d'un signe spécifique : le Croissant-Rouge en 1876 et le Lion-et-Soleil-Rouges en 1906. Ces revendications ont été entérinées par la convention de Genève du 27 juillet 1929 pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne.

D'autres États ont souhaité bénéficier de signes différents. Israël a ainsi demandé à bénéficier d'un signe particulier, le bouclier de David sur fond rouge, ce qui fut rejeté par les États lors de l'élaboration de la Convention de Genève en 1949.

Comme le souligne notre collègue Robert Del Picchia, dans son rapport sur le projet de loi visant à autoriser la ratification du protocole III ^{81 ( * )} , la situation n'était pas satisfaisante. Le risque de confusion lié à l'utilisation d'un grand nombre de signes était toujours présent et la connotation religieuse des signes risquait de mettre en danger les institutions de secours. Cette réflexion a finalement conduit à retenir un signe nouveau, le plus neutre possible, consistant en un cadre rouge ayant la forme d'un carré posé sur la pointe, sur fond blanc ^{82 ( * )} , le Cristal-Rouge.

Ce signe présente la particularité de pouvoir inclure dans l'espace réservé par le cadre d'autres signes distinctifs de la convention de Genève et de ses protocoles ^{83 ( * )} , ainsi que les signes ayant été notifiés avant l'adoption du protocole III ^{84 ( * )} .

Aujourd'hui, il y a donc quatre signes qui doivent faire l'objet d'une protection : la Croix-Rouge , le Croissant-Rouge , le Lion-et-Soleil-Rouges
- ce dernier signe étant tombé en désuétude depuis que l'Iran a déclaré ne plus l'utiliser, dans une note diplomatique en date du 4 septembre 1980 - et le Cristal-Rouge .

Les signes peuvent être utilisés comme signes protecteurs (ils sont la manifestation visible de la protection accordée par la convention de Genève) ou comme signes indicatifs (ils montrent que la personne ou le bien a un lien avec le mouvement.)

Peuvent les utiliser sans restriction le Comité international de la Croix-Rouge (CICR), la Fédération internationale des sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge ainsi que les services sanitaires et le personnel religieux des forces armées, le personnel et les unités sanitaires des Sociétés nationales mis à disposition des services sanitaires des forces armées. En outre, peuvent utiliser ces signes, avec l'autorisation expresse du gouvernement et sous sa surveillance, les hôpitaux civils, toutes les unités médicales civiles, les autres sociétés de secours volontaires ainsi que les structures médicales, leur personnel et les moyens de transport sanitaires civils affectés au traitement et au transport des blessés, des malades et des naufragés. Enfin, les ambulances et postes de premiers secours ayant exclusivement pour tâche de soigner gratuitement les blessés et les malades, peuvent, à titre exceptionnel, utiliser ces signes conformément à la législation nationale et avec l'autorisation expresse de la société nationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge.

• Une obligation impérative de protection des signes à la charge des États-parties

Dès l'adoption de la convention de Genève, en 1949, il a été fait obligation aux États-parties d'encadrer l'utilisation de ces signes et d'en réprimer l'utilisation abusive, ou l'imitation ^{85 ( * )} . L'article 6 du protocole additionnel III rappelle aux parties contractantes cette obligation.

La protection des emblèmes et dénominations des signes distinctifs doit l'être par la loi pénale ^{86 ( * )} .

Remarquons que l'utilisation en temps de guerre de ces signes pour camoufler des combattants ou pour transporter du matériel de guerre est un crime de guerre lorsqu'il entraîne la mort ou des blessures graves.

2 - L'inadaptation du dispositif actuel réprimant l'utilisation abusive ou l'imitation des signes définis par la convention de Genève et ses protocoles additionnels

L'utilisation abusive des emblèmes et des dénominations des signes distinctifs définis par la Convention de Genève et de ses protocoles est réelle ; elle est le plus souvent le fait de sociétés commerciales. Entendu par votre rapporteur, M. Laurent Bessede, délégué national aux affaires juridiques pour la Croix-Rouge française, souligne ainsi que depuis juin 2012, 22 cas d'utilisations frauduleuses ont été relevés .

Or, les dispositions de la loi du 24 juillet 1913 et de l'article 433-14 du code pénal, qui protègent aujourd'hui ces signes ^{87 ( * )} , sont insatisfaisantes :

- la loi du 24 juillet 1913 portant application des articles 23, 24 et 28 de la convention internationale signée à Genève le 6 juillet 1906 pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne et des articles 5, 6 et 21 de la convention internationale signée à la Haye le 18 octobre 1907 pour l'adaptation à la guerre maritime des principes de la convention de Genève n'assure la protection que de la seule Croix-Rouge ;

- l'article 433-14 du code pénal , qui réprime l'usage par toute personne, publiquement et sans droit, d'un insigne réglementé par l'autorité publique, est habituellement utilisé pour assurer cette protection, mais cet article ne mentionne pas explicitement les signes de la convention de Genève et de ses protocoles. Le rapporteur de l'Assemblée nationale souligne la fragilité de cette base juridique, dans la mesure où il est possible de s'interroger sur le fait de savoir si les signes des conventions de Genève sont des « insignes » et s'ils sont « réglementés par l'autorité publique » par le seul fait que les conventions ont été ratifiées et intégrées dans l'ordre juridique français. Ces fragilités ont été rappelées par le Gouvernement dans l'étude d'impact accompagnant le projet de loi. Celui-ci rappelle par ailleurs que l 'imitation de ces emblèmes et dénominations n'est pas réprimée par cet article. Le rapport de la mission permanente de la France auprès des Nations unies en date du 18 juin 2012, relatif à « l'état des protocoles additionnels aux conventions de Genève de 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés » adressé au Secrétariat des Nations unies ^{88 ( * )} a souligné aussi ces fragilités, en constatant que les « éléments constitutifs de l'article 433-14, paragraphe 2 du code pénal ne suffisent pas à répondre pleinement aux objectifs de la protection des emblèmes du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge ».

En outre, les peines prévues à l'article 3 de la loi du 24 juillet 1913 précitée, alourdies par une loi du 4 juillet 1939, ne sont pas les mêmes ^{89 ( * )} que celles aménagées à l'article 433-14 du code pénal ^{90 ( * )} .

3 - L'introduction en droit pénal d'une disposition expresse pour réprimer l'utilisation abusive et l'imitation des emblèmes et dénominations des signes distinctifs

Afin de remédier à ces difficultés, le projet de loi insère un alinéa spécifique à l'article 433-14 du code pénal visant expressément les situations d'usurpation de ces signes et tranchant ainsi toutes les contestations relatives à la question de savoir si ce sont les autorités publiques qui règlementent les signes de la convention de Genève et de ses protocoles additionnels et si ces emblèmes peuvent être qualifiés d'insignes. Cette mention expresse aurait en outre un caractère pédagogique , puisque si les emblèmes et dénominations sont connus, la protection qui y est attachée est souvent ignorée.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit dans le même alinéa que l'imitation de ces emblèmes et dénominations sera punie des mêmes peines.

En conséquence, le projet de loi supprime l'article 3 de la loi du 24 juillet 1913 précitée, celui-ci devenant inutile et même contradictoire avec les nouvelles dispositions créées.

Toutefois, votre rapporteur constate que l'article 433-14 du code pénal n'a pour objet de réprimer que l'utilisation frauduleuse des signes distinctifs.

La répression de l'imitation d'insignes réglementés est prévue à l'article 433-15, avec des peines différentes. Cependant, elle ne concerne que les signes arborés par les fonctionnaires de la police nationale ou par les militaires : il est donc bien nécessaire de le modifier pour réprimer l'imitation des emblèmes ou des dénominations des signes définis par les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels.

La commission a donc adopté, sur proposition de votre rapporteur, un amendement à l'article 10 du projet de loi tendant à distinguer la répression de l' utilisation abusive des signes définis par les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels, qui figurerait à l'article 433-14 du code pénal, de la répression de leur imitation qui figurerait à l'article 433-15 du code pénal .

Enfin, le présent article supprime l'article 3 de la loi du 24 juillet 1913, car il est devenu inutile au regard du nouveau dispositif créé par le présent article.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .

CHAPITRE VIII - DISPOSITIONS PORTANT ADAPTATION DE LA LÉGISLATION FRANÇAISE À LA RÉSOLUTION 1966 (2010) DU CONSEIL DE SÉCURITÉ DES NATIONS UNIES DU 22 DÉCEMBRE 2010 INSTITUANT UN MÉCANISME INTERNATIONAL CHARGÉ D'EXERCER LES FONCTIONS RÉSIDUELLES DES TRIBUNAUX PÉNAUX

Article 11 (art. 1er à 9 et 15 à 16-1 de la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil - de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991) - Adaptation de la loi française relative au tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie à la création du mécanisme résiduel
par la Résolution 1966 (2010) du Conseil de sécurité de l'ONU

Cet article a pour objet d'adapter la législation française à la résolution n° 1966 du Conseil de sécurité des Nations unies du 22 décembre 2010 ^{91 ( * )} .

Par cette résolution, le Conseil de sécurité des Nations unies crée un « Mécanisme résiduel » appelé à succéder au tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ( TPIY ) et au tribunal pénal international pour le Rwanda ( TPIR ) : la fermeture de ces deux tribunaux interviendra en effet au plus tard le 31 décembre 2014 . Ce Mécanisme résiduel est défini comme « une petite entité efficace à vocation temporaire, dont les fonctions et la taille iront diminuant, et dont le personnel peu nombreux sera à la mesure de ses fonctions restreintes ».

Dans cette résolution, le Conseil de sécurité constate en effet que la « stratégie d'achèvement » des travaux de ces deux tribunaux annoncée par les résolutions 1503 du 20 août 2003 et 1534 du 26 mars 2004 - « mener à bien les enquêtes d'ici à la fin de 2004, achever tous les procès en première instance d'ici à la fin de 2008 et terminer leurs travaux en 2010 » - ne pourra pas être respectée.

Le Mécanisme résiduel est composé de deux divisions : une pour assurer les fonctions résiduelles du TPIR , qui entrera en fonctions à compter du 1 ^er juillet 2012 et une autre division, chargée des fonctions résiduelles du TPIY , qui entrera en fonction à compter du 1 ^er juillet 2013 . Le Mécanisme restera en fonction pendant une période initiale de quatre ans, à compter de l'entrée en fonction de la première division du Mécanisme résiduel, c'est à dire à compter du 1 ^er juillet 2012.

Rappelons que le Mécanisme résiduel est composé d'une chambre de première instance propre à chaque division, mais d'une chambre d'appel, d'un Procureur ainsi que d'un greffe communs aux deux divisions ^{92 ( * )} .

A la différence des juges qui composent le TPIY et le TPIR, les juges qui composent le Mécanisme résiduel ne sont pas des juges permanents mais sont employés dans les conditions des juges ad hoc de la Cour internationale de Justice ^{93 ( * )} . Les 25 juges du Mécanisme résiduel sont élus par l'Assemblée générale des Nations unies, sur une liste présentée par le Conseil de sécurité ; cette procédure est la même que celle qui est utilisée pour élire les juges des Tribunaux pénaux internationaux.

Les juges du Mécanisme résiduel figurent ensuite sur une liste et ne se rendent au siège des divisions du Mécanisme qu'à la demande du Président du Mécanisme, pour exercer des fonctions qui exigent leur présence ^{94 ( * )} .

Afin d'assurer le même degré de coopération entre la France et le Mécanisme résiduel ^{95 ( * )} que celui qui existait entre la France et le TPIR ou le TPIY, le présent article intègre le Mécanisme résiduel en droit français, par le biais de l'actualisation de la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991.

L'intégration du Mécanisme résiduel dans la loi du 2 janvier 1995 s'effectue par l'insertion d'une référence au Mécanisme résiduel, à chaque fois que le TPIY est cité dans la loi.

Votre commission a adopté l'article 11 sans modification .

Article 12 (art. 1er et 2 de la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 portant adaptation
de la législation française aux dispositions de la résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocides ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda et, s'agissant des citoyens rwandais, sur le territoire d'États voisins) - Adaptation de la loi française relative au tribunal pénal international pour le Rwanda à la création du mécanisme résiduel par la Résolution 1966 (2010) du Conseil de sécurité de l'ONU

Comme l'article 11 du présent projet de loi, cet article a pour objet d'adapter la législation française à la résolution n° 1966 du Conseil de sécurité des Nations unies du 22 décembre 2010.

Cet article vise à intégrer la référence au Mécanisme résiduel pour le Rwanda dans la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution n° 955 du Conseil de sécurité des Nations unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocides ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda et, s'agissant des citoyens rwandais, sur le territoire d'États voisins, selon un procédé qui diffère légèrement de l'intégration du Mécanisme résiduel concernant le TPIY.

Pour adapter le droit français à la résolution n° 955 du Conseil de sécurité instituant le TPIR, la loi du 22 mai 1996, dans son article 2, renvoie aux dispositions de la loi du 2 janvier 1995, qui adapte elle-même le droit français à la résolution n° 827 du conseil de sécurité instituant le TPIY ^{96 ( * )} . En effet, les modalités de fonctionnement du TPIY et du TPIR sont strictement identiques. Ce mécanisme de renvoi a permis de ne pas écrire une loi qui aurait été en tous points - hormis la référence au TPIR - semblable à la loi intégrant le TPIY.

L'article 11 du présent projet de loi a intégré le Mécanisme résiduel dans la loi du 2 janvier 1995.

Le renvoi effectué par l'article 2 de la loi du 22 mai 1996, à la loi du 2 janvier 1995, permet ainsi d'intégrer le Mécanisme résiduel en tant qu'il prend le relais du TPIR, puisque le terme « Mécanisme résiduel » comprend les deux divisions compétentes pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda.

Il est toutefois nécessaire d'actualiser l'article 1 ^er de la loi du 22 mai 1996, en mentionnant explicitement que la France coopérera de la même manière avec le Mécanisme résiduel de la résolution n° 1966 qu'elle l'a fait avec le TPIR.

En revanche, la mention par le projet de loi initial de la résolution 1966 à l'article 2 de cette même loi est inutile : elle conduit en outre à modifier le titre de la loi du 2 janvier 1995 relative au TPIY dans la loi consacrée au TPIR.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a donc supprimé le 2° de l'article 12 du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 12 sans modification .

CHAPITRE IX - DISPOSITIONS PORTANT ADAPTATION DU DROIT PÉNAL ET DE LA PROCÉDURE PÉNALE À LA CONVENTION INTERNATIONALE POUR LA PROTECTION DE TOUTES LES PERSONNES CONTRE LES DISPARITIONS FORCÉES, ADOPTÉE À NEW YORK LE 20 DÉCEMBRE 2006

Article 13 (art. 212-1, art. 221-12 à 221-18 [nouveaux] du code pénal) - Introduction du crime de disparition forcée dans le code pénal

Le présent article tend à introduire dans le code pénal le crime de disparition forcée, afin d'adapter pleinement notre droit interne aux obligations découlant de la convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 décembre 2006.

1 - La convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées

Au cours des vingt-cinq dernières années, la France a apporté un soutien décisif aux efforts déployés par les familles de victimes de disparitions forcées et par les organisations non gouvernementales pour promouvoir l'adoption d'un instrument juridique international interdisant et sanctionnant ce type d'agissements.

Pratique courante sous les dictatures sud-américaines dans les années 1960 et 1970, la disparition forcée peut être définie comme l'enlèvement d'une personne ou toute autre forme de privation de liberté opérée pour des motifs politiques par des agents de l'État ou par des personnes agissant pour son compte, suivi du déni de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort réservé à la personne disparue ou du lieu où elle se trouve.

Selon le rapport du Groupe de travail sur les disparitions forcées publié en mars 2012, 53 778 cas auraient été signalés depuis 1980, et plus de 42 000 d'entre eux, concernant 82 États, n'auraient pu être élucidés.

La convention propose une définition légale de la disparition forcée et qualifie sa pratique généralisée ou systématique de crime contre l'humanité ^{97 ( * )} . Elle interdit les lieux de détention secrets et renforce les garanties de procédure relatives à la détention. Elle met l'accent sur la nécessité de l'entraide judiciaire sur ces questions et reconnaît aux proches des victimes un droit à être informés du sort de la personne disparue. Elle impose aux États d'accorder une attention particulière aux enfants disparus. Enfin, elle institue un organe de suivi - le Comité des disparitions forcées -, composé de dix experts indépendants.

Ouverte à la signature à Paris le 6 février 2007, la convention a été signée dès cette date par la France. Sa ratification sans réserve le 23 septembre 2008 a été autorisée par la loi n° 2008-704 du 17 juillet 2008.

La convention est entrée en vigueur le 23 décembre 2010. A ce jour, 91 États l'ont signée et 37 l'ont ratifiée.

2 - Un droit pénal français encore incomplet

Le droit pénal français ne permet qu'imparfaitement, à l'heure actuelle, d'appréhender de tels agissements :

- d'une part, l'article 212-1 du code pénal, relatif aux crimes contre l'humanité, réprime certes « l'arrestation, la détention ou l'enlèvement de personnes, suivis de leur disparition et accompagnés du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort qui leur est réservé ou de l'endroit où elles se trouvent dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée » mais uniquement lorsque de tels actes sont commis « en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique », conformément aux stipulations de l'article 7 du traité de Rome de juillet 1998 portant statut de la Cour pénale internationale ;

- d'autre part, les dispositions du code pénal relatives à l'enlèvement et à la séquestration (articles 224-1 et suivants) ne recouvrent qu'imparfaitement les faits de disparitions forcées.

Au sens de la convention de New York du 20 décembre 2006, le terme de disparition forcée doit en effet être entendu comme « l'arrestation, la détention, l'enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté par des agents de l'État ou par des personnes ou des groupes de personnes qui agissent avec l'autorisation, l'appui ou l'acquiescement de l'État, suivi du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort réservé à la personne disparue ou du lieu où elle se trouve, la soustrayant à la protection de la loi » (article 2). De tels faits devraient constituer une infraction pénale (article 4).

Elle demande également à tout État partie de prendre les mesures nécessaires pour tenir pénalement responsable au moins :

a) toute personne qui commet une disparition forcée, l'ordonne ou la commandite, tente de la commettre, en est complice ou y participe ;

b) le supérieur qui :

- savait que des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs commettaient ou allaient commettre un crime de disparition forcée, ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement ;

- exerçait sa responsabilité et son contrôle effectifs sur les activités auxquelles le crime de disparition forcée était lié ; et

- n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher ou réprimer la commission d'une disparition forcée ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites.

Par ailleurs, aucun ordre ou instruction émanant d'une autorité publique, civile, militaire ou autre ne saurait être invoqué pour justifier un crime de disparition forcée (article 6).

Ces dispositions visent à permettre la mise en cause de la responsabilité « passive » du supérieur hiérarchique.

Or, le droit français, fondé sur le principe selon lequel « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » (article 121-1 du code pénal), encadre les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d'un supérieur hiérarchique peut être retenue :

- si les actes sont commis en temps de guerre par un militaire, l'article L. 122-4 du code de justice militaire prévoit sans doute que « lorsqu'un subordonné est poursuivi comme auteur principal d'une des infractions prévues à l'article L. 122-3 [crimes et délits commis en temps de guerre] et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être recherchés comme coauteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont organisé ou toléré les agissements criminels de leur subordonné » ;

- en revanche, le code pénal ne comporte aucune disposition permettant d'engager la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil, sinon dans le cadre général de la complicité visée par l'article 121-7 du code pénal ^{98 ( * )} : la passivité du chef à l'égard d'un subordonné ne peut être poursuivie.

Pour cette raison, la loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale a inséré dans le code pénal deux articles 213-4-1 et 462-7 permettant d'engager, s'agissant des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre, la responsabilité pénale des responsables hiérarchiques de l'auteur des faits.

3 - L'insertion dans le code pénal d'un chapitre consacré aux disparitions forcées

Le présent article tend à introduire le crime de disparition forcée dans le code pénal et à adapter les règles permettant la poursuite de tels faits, notamment en matière de prescription.

A cette fin, sept nouveaux articles , numérotés de 221-12 à 221-18 , seraient insérés dans la partie du code pénal consacrée aux atteintes à la personne humaine, à la suite du chapitre relatif aux atteintes à la vie de la personne.

• Un nouvel article 221-12 définirait le crime de disparition forcée en des termes très proches de ceux retenus à l'article 2 de la convention : l'arrestation, la détention, l'enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté d'une personne, dans des conditions la soustrayant à la protection de la loi, par un ou plusieurs agents de l'État ou par une personne ou un groupe de personnes agissant avec l'autorisation, l'appui ou l'acquiescement des autorités de l'État, lorsque ces agissements sont suivis de sa disparition et accompagnés soit du déni de la reconnaissance de la privation de liberté, soit de la dissimulation du sort qui lui a été réservé ou de l'endroit où elle se trouve.

La disparition forcée serait punie de la réclusion criminelle à perpétuité , marquant ainsi « l'extrême gravité » de cette infraction, conformément à l'article 7 de la convention. Ce quantum de peine particulièrement élevé se justifie également au regard de l'échelle des peines, les infractions d'enlèvement et de séquestration étant d'ores et déjà punies de peines criminelles ^{99 ( * )} .

La peine prononcée pourrait être assortie d'une période de sûreté , dans les conditions prévues à l'article 132-23 du code pénal.

• Un nouvel article 221-13 détermine les conditions cumulatives dans lesquelles la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique « passif » pourrait être engagée. Ainsi, en dehors des cas de complicité définis à l'article 121-7 du code pénal, un supérieur hiérarchique pourrait être tenu pour complice d'un crime de disparition forcée à condition :

- que les faits aient été commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs,

- que le supérieur ait su, ou qu'il ait délibérément négligé de tenir compte d'informations qui indiquaient clairement que ses subordonnés commettaient ou allaient commettre un crime de disparition forcée,

- et, enfin, qu'il n'ait pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites,

- alors que ce crime était lié à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs.

Ces dispositions constituent l'introduction en droit interne des conditions posées par l'article 6 précité de la convention.

• Trois nouveaux articles 221-14, 221-15 et 221-16 prévoient les peines complémentaires susceptibles d'être prononcées à l'encontre de personnes reconnues coupables du crime de disparition forcée :

- interdiction des droits civiques, civils et de famille ;

- interdiction d'exercer un certain nombre de professions ou d'activités (fonction publique, activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, profession commerciale ou industrielle, direction ou gestion d'une entreprise commerciale ou industrielle, etc.) ;

- interdiction de séjour ^{100 ( * )} ;

- interdiction de détenir ou de porter une arme soumise à autorisation pour une durée de cinq ans au plus ;

- confiscation d'une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ;

- peine de confiscation ^{101 ( * )} ;

- suivi socio-judiciaire ;

- interdiction du territoire français, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus.

Ces dispositions ont été modifiées par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en séance publique. Sur proposition de Mme Axelle Lemaire, les députés ont prévu, sur le modèle des dispositions insérées par la loi n° 2012-304 du 6 mars 2012 relative à l'établissement d'un contrôle des armes moderne, simplifié et préventif, que le prononcé des peines complémentaires relatives aux armes (interdiction de détenir ou de porter une arme, pour une durée de quinze ans au plus, et confiscation des armes du condamnée) serait obligatoire , sauf si la cour d'assises décide de ne pas les prononcer, en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.

• Conformément au droit commun, la responsabilité pénale des personnes morales pourrait être engagée. Un nouvel article 221-17 rappelle que, dans ce cas, celles-ci encourraient une amende d'un million d'euros ainsi que l'ensemble des peines complémentaires prévues à l'article 131-39 du code pénal.

• Enfin, un nouvel article 221-18 instaure, pour le crime de disparition forcée, un délai de prescription de trente ans dérogatoire au droit commun.

En matière criminelle, l'action publique se prescrit en principe par dix années révolues (article 7 du code de procédure pénale).

Plusieurs exceptions ont toutefois été introduites :

- d'une part, le délai de prescription de certains crimes commis contre des mineurs a été porté à vingt ans, ce délai ne commençant à courir, en outre, qu'à partir de la majorité de la victime ;

- d'autre part, un certain nombre de délits se prescrivent par trente ans : tel est notamment le cas en matière de crimes de guerre (article 462-10 du code pénal), ainsi que des crimes en matière de terrorisme (article 706-25-1 du code de procédure pénale), de trafic de stupéfiants (article 706-31 du code de procédure pénale), ou encore d'eugénisme et de clonage reproductif (article 215-4 du code pénal) ;

- enfin, le législateur a souhaité réserver un sort particulier aux crimes de génocide et autres crimes contre l'humanité, dont il a considéré qu'ils devaient être imprescriptibles (article 213-5 du code pénal).

S'agissant des disparitions forcées, l'article 8 de la convention demande aux États parties, en dehors des cas où la disparition forcée peut être qualifiée de crime contre l'humanité (dans ce cas, l'infraction est imprescriptible), de « prendre les mesures nécessaires pour que le délai de prescription de l'action pénale soit de longue durée et proportionné à l'extrême gravité de ce crime et commence à courir lorsque cesse le crime de disparition forcée, compte tenu de son caractère continu ».

Pour cette raison, un nouvel article 221-18 appliquerait au crime de disparition forcée un délai de prescription de trente ans .

De telles dispositions seraient à la fois conformes aux obligations résultant de la convention et au souhait du législateur, plusieurs fois réaffirmé, tendant à réserver aux seuls génocides et crimes contre l'humanité le régime de l'imprescriptibilité ^{102 ( * )} .

• Enfin, par coordination et dans un souci de cohérence du droit pénal, le 1° du présent article modifierait l'article 212-1 du code pénal relatif aux crimes contre l'humanité pour y introduire la notion de disparition forcée, désormais définie par le nouvel article 221-12 du code pénal.

En l'état du droit, l'article 212-1 du code pénal qualifie de crime contre l'humanité, lorsque les faits sont « commis en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique [...] :

« 9° L'arrestation, la détention ou l'enlèvement de personnes, suivis de leur disparition et accompagnés du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort qui leur est réservé ou de l'endroit où elles se trouvent dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée ».

Le renvoi à la nouvelle définition de la disparition forcée introduite à l'article 221-12 du code pénal - calquée sur celle retenue par la convention de New York de 2006 - aurait ainsi pour effet de modifier le périmètre de l'incrimination , notamment en exigeant désormais que les faits soient commis « par un ou plusieurs agents de l'État ou par une personne ou un groupe de personnes agissant avec l'autorisation, l'appui ou l'acquiescement des autorités de l'État ».

Il convient de souligner que, sur ce point, le droit pénal français était allé au-delà des termes retenus par le traité de Rome du 17 juillet 1998 portant statut de la Cour pour la définition de la disparition forcée. Le paragraphe 2 i) de son article 7 stipule en effet que « par « disparitions forcées de personnes », on entend les cas où des personnes sont arrêtées, détenues ou enlevées par un État ou une organisation politique ou avec l'autorisation, l'appui ou l'assentiment de cet État ou de cette organisation , qui refuse ensuite d'admettre que ces personnes sont privées de liberté ou de révéler le sort qui leur est réservé ou l'endroit où elles se trouvent, dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée ».

La définition retenue par le projet de loi n'inclurait pas dans le champ de l'incrimination les faits commis « par une organisation politique ou avec l'autorisation, l'appui ou l'assentiment de cette organisation politique ».

Toutefois le Statut de Rome, qui définit avant tout le droit applicable devant la Cour pénale internationale, n'impose pas aux États parties d'incriminer les crimes contre l'humanité dans les termes qu'il définit : de ce point de vue, l'absence de référence à une « organisation politique » dans le code pénal français ne constituera pas un manquement de la France par rapport à ses obligations découlant de la convention de Rome.

En outre, comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants du ministère de la Justice, le crime de disparition forcée est constitué lorsque la victime est privée de liberté « dans des conditions la soustrayant à la protection de la loi ». Or il n'appartient qu'à l'État et aux personnes agissant pour son compte de faire respecter la protection de loi : c'est pour cette raison que, lors de la négociation de la convention de New York de 2006, cette référence aux « organisations politiques » n'a pas été reprise.

Les disparitions forcées commises par de telles organisations politiques sont quant à elle susceptibles de relever d'autres qualifications pénales, notamment celles relatives aux crimes contre l'humanité, crimes de guerre ou aux infractions terroristes.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification .

Article 14 (art. 689-13 [nouveau] du code de procédure pénale) - Instauration d'un mécanisme de compétence quasi-universelle en matière de disparitions forcées

Le présent article tend à instaurer un mécanisme de « compétence quasi-universelle » en matière de disparitions forcées, qui permettrait aux juridictions françaises de poursuivre et de juger tout auteur ou complice d'une disparition forcée commise à l'étranger, dès lors que celui-ci se trouve sur le territoire français.

Les règles de compétence des juridictions françaises découlent pour l'essentiel du principe de souveraineté nationale : la loi pénale française est applicable à toutes les infractions commises sur le territoire de la République (article 113-2 du code pénal).

La nécessité de protéger les ressortissants français ou de lutter contre certaines infractions graves portant atteinte aux intérêts nationaux a également conduit le législateur à reconnaître la compétence des juridictions françaises pour connaître d'infractions commises à l'étranger dans plusieurs hypothèses :

- d'une part, sous certaines conditions, lorsque des crimes ou des délits sont commis à l'étranger par des Français, ou lorsque la victime est de nationalité française au moment de l'infraction (articles 113-6 et 113-7 du code pénal) ;

- d'autre part, les juridictions françaises peuvent poursuivre et juger les auteurs d'un certain nombre d'actes portant gravement atteinte aux intérêts de la France (article 113-10 du code pénal).

On peut noter que des assouplissements aux règles applicables ont été apportés au cours de ces dernières années afin de pouvoir juger, en France, les auteurs de terrorisme ou de certains actes jugés particulièrement odieux (violences sexuelles sur mineurs, excision, etc.).

Ces dispositions n'étaient toutefois pas suffisantes pour assurer, au niveau international, la répression d'infractions jugées universellement condamnables : en l'absence de juridiction pénale internationale et face à l'incapacité ou au refus de certains États de juger leurs ressortissants s'étant rendu coupables d'actes graves, un certain nombre de conventions internationales ont prévu que l'ensemble des États parties seraient compétents pour connaître de tels faits, par dérogation à leurs règles générales de compétence, y compris lorsque ceux-ci n'ont pas été commis sur leur territoire et n'impliquent ni un auteur ni une victime relevant en principe de leur juridiction .

En France, l'article 689 du code de procédure pénale prévoit ainsi que « les auteurs ou complices d'infractions commises hors du territoire de la République peuvent être poursuivis et jugés par les juridictions françaises soit lorsque, conformément aux dispositions du livre I ^er du code pénal ou d'un autre texte législatif, la loi française est applicable, soit lorsqu'une convention internationale ou un acte pris en application du traité instituant les Communautés européennes donne compétence aux juridictions françaises pour connaître de l'infraction ».

La compétence des juridictions françaises, dans ce cas, n'est soumise qu'à une condition : l'auteur des faits doit se trouver sur le territoire français (article 689-1 du code de procédure pénale).

En l'état du droit, le code de procédure pénale prévoit cette compétence « quasi-universelle » des juridictions françaises pour l'application de dix conventions internationales, dont la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984 (article 689-2 du code de procédure pénale).

Les hypothèses de compétence universelle des juridictions françaises

Le code de procédure pénale donne compétence aux juridictions françaises pour poursuivre et juger les faits commis à l'étranger par une personne étrangère sur des victimes étrangères lorsqu'ils sont prévus par :

- la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984 (article 689-2 du code de procédure pénale).

- la convention européenne pour la répression du terrorisme, signée à Strasbourg le 27 janvier 1977 et l'accord entre les États membres des Communautés européennes concernant l'application de la convention européenne pour la répression du terrorisme, fait à Dublin le 4 décembre 1979 (article 689-3 du code de procédure pénale) ;

- la convention sur la protection physique des matières nucléaires, ouverte à la signature à Vienne et New York le 3 mars 1980 (article 689-4 du code de procédure pénale) ;

- la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et le protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental, faits à Rome le 10 mars 1988 (article 689-5 du code de procédure pénale) ;

- la convention sur la répression de la capture illicite d'aéronefs, signée à La Haye le 16 décembre 1970 et la convention pour la répression d'actes illicites dirigés contre la sécurité de l'aviation civile, signée à Montréal le 23 septembre 1971 (article 689-6 du code de procédure pénale) ;

- le protocole pour la répression des actes illicites de violence dans les aéroports servant à l'aviation civile internationale, fait à Montréal le 24 février 1988, complémentaire à la convention pour la répression d'actes illicites dirigés contre la sécurité de l'aviation civile, faite à Montréal le 23 septembre 1971 (article 689-7 du code de procédure pénale) ;

- le protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes fait à Dublin le 27 septembre 1996 et la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 (article 689-8 du code de procédure pénale) ;

- la convention internationale pour la répression des attentats terroristes, ouverte à la signature à New York le 12 janvier 1998 (article 689-9 du code de procédure pénale) ;

- la convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, ouverte à la signature à New York le 10 janvier 2000 (article 689-10 du code de procédure pénale) ;

- enfin, le règlement (CE) n° 561 / 2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 relatif à l'harmonisation de certaines dispositions de la législation sociale dans le domaine des transports par route (article 689-12 du code de procédure pénale).

Le présent article propose de compléter ces dispositions, en introduisant dans le code de procédure pénale un nouvel article 689-13 aux termes duquel les juridictions françaises seraient compétentes pour poursuivre et juger toute personne coupable ou complice d'un crime de disparition forcée, dès lors qu'elle se trouve sur le territoire français.

Cette mesure est en effet rendue nécessaire par l'article 9 de la convention adoptée à New York le 20 décembre 2006, dont le second paragraphe stipule que « tout État partie prend également les mesures nécessaires pour établir sa compétence aux fins de connaître d'un crime de disparition forcée quand l'auteur présumé de l'infraction se trouve sur tout territoire sous sa juridiction, sauf si ledit État l'extrade, ou le remet à un autre État conformément à ses obligations internationales ou à une juridiction pénale internationale dont il a reconnu la compétence ».

La mesure proposée par le présent article invite à s'interroger sur la cohérence des règles de compétence posées par le code de procédure pénale.

En effet, le présent article propose de donner compétence aux juridictions françaises pour poursuivre et juger toute personne se trouvant sur le territoire français ayant commis le crime de disparition forcée, y compris lorsque ce crime a été commis dans des circonstances permettant de le qualifier de crime contre l'humanité (9° de l'article 212-1 du code pénal) et ainsi, de le rendre passible de la juridiction de la Cour pénale internationale.

Or, en cette matière, le législateur a souhaité, en 2010, encadrer plus strictement les conditions dans lesquelles les juridictions françaises pourraient être saisies de faits susceptibles de constituer des crimes contre l'humanité, génocides ou crimes de guerre commis à l'étranger par des auteurs étrangers sur des victimes étrangères. L'article 689-11 du code de procédure pénale, introduit par la loi du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale a certes reconnu cette compétence, mais sous réserve :

- que la personne suspectée « réside habituellement sur le territoire de la République » ;

- que les faits soient également punis par la législation de l'État où ils ont été commis ou que l'État dont la personne suspectée a la nationalité soit partie à la convention de Rome ;

- que la Cour pénale internationale ait expressément décliné sa compétence, qu'aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n'ait demandé sa remise et qu'aucun autre État n'ait demandé son extradition ;

- enfin, que les poursuites ne puissent être engagées qu'à la requête du ministère public, si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l'extradition de la personne.

Votre commission rappelle que, il y a quelques semaines, le Sénat a adopté une proposition de loi de notre collègue Jean-Pierre Sueur, tendant à supprimer trois de ces quatre « verrous ». Craignant des difficultés, le Sénat a toutefois décidé, au terme de longs débats, de conserver, pour ces faits, le monopole de l'exercice des poursuites par le parquet ^{103 ( * )} . Cette proposition de loi n'a pas encore fait l'objet d'un examen par l'Assemblée nationale.

Le présent article rendra donc les faits de disparition forcée susceptibles de relever de deux régimes différents, dès lors qu'ils peuvent être qualifiés de crime contre l'humanité : d'une part, celui de l'article 689-11 précité, soumis à plusieurs restrictions, et d'autre part, celui du nouvel article 689-13, soumis à la seule condition de la présence de l'intéressé sur le territoire national.

Votre rapporteur relève qu'une telle coexistence de régimes existe d'ores et déjà en matière de tortures et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (article 689-2 du code de procédure pénale).

La meilleure cohérence législative recommanderait toutefois que, lors d'un réexamen plus complet de ces dispositions, celles qui étendent le plus largement la compétence universelle soient inscrites dans le seul article 689-13, leur mention dans le régime propre aux crimes contre l'humanité n'ayant plus d'effet utile.

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification .

CHAPITRE X - DISPOSITIONS PORTANT ADAPTATION DE LA LÉGISLATION FRANÇAISE À L'ACCORD DU 28 JUIN 2006 ENTRE L'UNION EUROPÉENNE ET LA RÉPUBLIQUE D'ISLANDE ET LE ROYAUME DE NORVÈGE RELATIF À LA PROCÉDURE DE REMISE ENTRE LES ETATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE ET L'ISLANDE ET LA NORVÈGE ET À L'ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION EUROPÉENNE EN DATE DU 5 SEPTEMBRE 2012

Article 15 (Intitulé du chapitre IV du titre X du livre IV, art. 695-14, 695-24, 695-26, 695-32, 695-47, 695-51 et 695-52 à 695-58 [nouveaux] du code de procédure pénale) - Adaptation de la législation française à l'accord du 28 juin 2006 entre l'Union européenne et la République d'Islande et le royaume de Norvège relatif à la procédure de remise entre les Etats membres de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège et à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en date du 5 septembre 2012

1 - La mise en conformité du code de procédure pénal avec l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 septembre 2012

Transposant l'article 4, paragraphe 6 de la décision-cadre relative au mandat européen, le code de procédure pénale (article 695-24 2°) prévoit que les autorités judiciaires françaises peuvent refuser d'exécuter un mandat d'arrêt européen et de remettre la personne concernée aux autorités judiciaires d'un autre pays de l'UE si cette personne est ressortissante française et si la France s'engage à exécuter elle-même la peine à laquelle elle a été condamnée.

Toutefois, alors que la décision-cadre ouvre cette possibilité de refus pour les personnes qui sont ressortissantes de l'État membre d'exécution ou bien qui y résident , le code de procédure pénale n'ouvre cette possibilité de refus que pour les ressortissants français .

La Cour de justice de l'Union européenne a été interrogée sur cette disposition par la Cour d'appel d'Amiens dans le cadre d'une affaire d'exécution d'un mandat d'arrêt européen, émis par le tribunal criminel de Lisbonne, à l'encontre d'un ressortissant portugais résidant en France et condamné au Portugal pour trafic de drogue. La Cour de justice a estimé, dans un arrêt de grande chambre du 5 septembre 2012 ^{104 ( * )} , que l'article 695-24 2° du code de procédure pénale était contraire au principe de non-discrimination fondée sur la nationalité garantie par l'article 18 TFUE , parce qu'il écarte a priori toute possibilité de refuser le transfèrement d'un étranger résidant en France. En outre, cette impossibilité a un effet contraire à l'objectif affirmé par l'article 4, paragraphe 6 de la décision-cadre, qui est d'accroître les chances de réinsertion sociale des personnes condamnées à une peine privative de liberté.

Par ailleurs, dans un arrêt du 6 octobre 2009 ^{105 ( * )} , la Cour avait considéré qu'une législation d'un Etat membre subordonnant le refus d'exécution d'un mandat d'arrêt européen à la condition que la personne concernée ait séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans sur le territoire le l'Etat d'exécution était conforme au droit de l'Union européenne.

En conséquence, le présent article modifie les articles 695-14 ^{106 ( * )} , 695-32 ^{107 ( * )} et 696-47 ^{108 ( * )} du code de procédure pénale afin d'étendre aux personnes résidant légalement et de manière continue depuis au moins 5 ans sur le territoire national les dispositions relatives à la possibilité de refuser l'exécution d'un mandat d'arrêt européen .

Votre commission a adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement rédactionnel substituant à quatre reprises la notion de résidence « régulière et ininterrompue » à celle de résidence « légale et continue », conformément à la rédaction des dispositions relatives à cette matière du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

2 - La mise en conformité du code de procédure pénale avec l'accord relatif à la procédure de remise entre Etats membres de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège

Le 28 juin 2006 a été signé un accord d'extradition entre l'Union européenne et la République d'Islande et le Royaume de Norvège . Jusqu'alors, c'est la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 qui s'appliquait en la matière.

Les dispositions de l'accord sont très semblables à celles de la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil relative au mandat d'arrêt européen, à quelques exceptions près, qui s'expliquent par la volonté de ne pas donner à la coopération entre pays-membres de l'Union européenne et pays tiers la même intensité qu'à la coopération intra-communautaire.

Ainsi, le 8° de l'article 15 insère, au sein du chapitre IV du titre X du livre IV du code de procédure pénale, relatif au mandat d'arrêt européen, une nouvelle section V, intitulée « Des procédures de remise résultant d'accords conclus par l'Union européenne avec d'autres Etats ». Ne faisant pas référence à la Norvège et à l'Islande, cet intitulé pourra valoir pour d'éventuels accords futurs. L'article 695-52 du code de procédure pénale, premier article de la nouvelle section, prévoit qu'en l'absence de stipulation contraire de l'accord concerné, les règles relatives au mandat d'arrêt européen ainsi que les dérogations définies dans les articles suivants (reflétant donc le caractère moins approfondi de la coopération avec les pays-tiers par rapport à celle entre pays de l'Union) s'appliquent aux demandes de remise entre la France et un Etat non membre de l'Union européenne dès l'entrée en vigueur d'un accord conclu par l'Union européenne avec cet Etat et instituant un mécanisme de remise sur la base d'un mandat d'arrêt.

Les dérogations prévues sont les suivantes :

• l'article 695-53 prévoit que l'exécution du mandat d'arrêt est refusée lorsqu'elle implique la remise d'une personne de nationalité française ou qui avait cette nationalité au moment des faits ^{109 ( * )} ;

• l'article 695-54 prévoit que, par cohérence avec la dérogation précédente, la France refuse le transit d'une personne de nationalité française (ou qui l'avait au moment des faits) ;

• l'article 695-54 maintient l'exigence de la double-incrimination, alors que, dans le cadre du mandat d'arrêt européen, cette règle ne s'applique pas pour une série de trente-deux infractions considérées comme graves, dès lors qu'elles sont punies dans l'Etat d'émission d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins trois ans.

Or, l'article 3, paragraphe 3, de l'accord du 28 juin 2006, prévoit qu'il est obligatoirement fait exception à la règle de double incrimination pour une série d'infractions particulièrement graves, dès lors qu'elles sont punies par la loi de l'Etat non membre de l'Union européenne d'une peine privative de liberté d'une durée maximale d'au moins douze mois. Il s'agit :

- de la perpétration, par un groupe de personnes agissant dans un but commun, d'une ou de plusieurs infractions relevant d'activités de terrorisme visées aux articles 1et 2 de la convention européenne pour la répression du terrorisme ainsi qu'à l'article 1 ^er et aux articles 2, 3 et 4 de la décision cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme ;

- du trafic illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes ;

- de l'homicide volontaire ;

- des coups et blessures graves ;

- de l'enlèvement et de la séquestration ;

- de la prise d'otage ;

- du viol.

En conséquence, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement permettant la remise d'une personne sans contrôle de la double incrimination pour les faits de cette liste .

• l'article 695-56 complète la règle de non remise des nationaux par une possibilité de non-remise des personnes étrangères résidant légalement de façon continue depuis au moins cinq ans sur le territoire national, dès lors que le procureur général s'engage à faire procéder à cette exécution sur le fondement d'une convention de transfèrement ou d'un accord international spécifique ;

• l'article 695-57 maintient, conformément à la possibilité offerte par l'accord, l'exception des infractions de caractère politique. Toutefois, échappant à cette exception également prévue par l'accord, trois catégories d'infractions font obstacle au refus d'exécution du mandat : les infractions mentionnées aux articles 1 et 2 de la convention européenne pour la répression du terrorisme, l'infraction d'association de malfaiteurs en vue de la commission de ces infractions, enfin les infractions mentionnées aux articles 1 à 4 de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme ;

• l'article 695-58, corollaire du précédent, adapte l'article 695-46 du code de procédure pénale relatif au consentement de l'autorité judiciaire de l'Etat d'exécution à une demande de l'Etat d'émission du mandat visant à autoriser des poursuites pour d'autres infractions que celles ayant motivé la remise, ainsi qu'au consentement à la remise de la personne recherchée à un autre Etat membre en vue de l'exercice de poursuites ou de l'exécution d'une peine pour un fait quelconque antérieur à la remise et différent de l'infraction qui a motivé cette mesure. Il prévoit ainsi que le consentement doit être refusé si la remise a été demandée pour des infractions à caractère politique, sauf dans le cas des infractions mentionnées ci-dessus.

Outre l'amendement cité ci-dessus et des amendements rédactionnels, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement permettant de préciser que les dispositions des sections I à IV du chapitre IV du titre X du livre IV du code de procédure pénale, relatives au mandat d'arrêt européen, ne s'appliquent aux demandes de remise entre la France et un État non membre de l'Union européenne avec lequel un accord instituant un mécanisme de remise a été conclu par l'Union européenne, que sous réserve des stipulations dudit accord et des dispositions dérogatoires prévues aux articles 695-53 à 695-58, créés par le présent article. Votre commission a également adopté un amendement rédactionnel à l'initiative de votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié .

CHAPITRE XI - DISPOSITIONS PORTANT ADAPTATION DE LA LÉGISLATION FRANÇAISE À LA CONVENTION DU CONSEIL DE L'EUROPE SUR LA PRÉVENTION ET LA LUTTE CONTRE LA VIOLENCEÀ L'ÉGARD DES FEMMES ET LA VIOLENCE DOMESTIQUE, SIGNÉE À ISTANBUL LE 11 MAI 2011

Articles 16 et 17 (art. 221-11-1 et 222-14-4, [nouveaux], 222-47, 223-11 et 227-24-1 [nouveaux] du code pénal ; art. 40-5 [nouveau] et 706-3 du code de procédure pénale) - Renforcement de la protection pénale des femmes victimes de violences

Ces deux articles tendent à apporter au code pénal et au code de procédure pénale les adaptations nécessaires pour permettre à la France de se conformer pleinement aux obligations imposées par la convention d'Istanbul du 11 mai 2011 relative aux violences faites aux femmes.

1 - La convention d'Istanbul : un texte cohérent destiné à renforcer la lutte contre les violences faites aux femmes sur l'ensemble du continent européen

L'adoption de la convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011, constitue la concrétisation d'un ensemble d'initiatives et de positions adoptées par le Conseil de l'Europe depuis le début des années 1990 pour mieux lutter contre toutes les formes de violences dirigées contre les femmes et pour rapprocher dans ce domaine les législations des 47 États membres du Conseil de l'Europe ^{110 ( * )} .

Il s'agit d'un texte complet et de grande ampleur tendant à appréhender l'ensemble des formes de violences commises à l'encontre des femmes, à les prévenir, à les réprimer sévèrement et à mieux protéger les victimes. En particulier, cette convention demande aux États parties d'ériger en infraction pénale un certain nombre de comportements inacceptables (violence psychologique, harcèlement, violence physique, violence sexuelle, mariages forcés, mutilations génitales féminines, avortement et stérilisation forcés, harcèlement sexuel) et prévoit qu'aucune de ces infractions ne saurait être justifiée par un prétendu « honneur ». La répression devrait par ailleurs être aggravée lorsque les violences ont été commises par le conjoint ou le compagnon de la victime.

La convention d'Istanbul instaure par ailleurs un mécanisme de suivi, confié à un groupe d'experts (le « groupe d'experts sur la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique » ou « GREVIO ») chargé d'en contrôler le respect par les États.

Adoptée par le comité des ministres du Conseil de l'Europe le 7 avril 2011, elle a été ouverte à la signature le 11 mai 2011 à l'occasion de la 121 ^ème session du comité des ministres à Istanbul. Elle entrera en vigueur une fois que dix pays, dont au moins huit États membres du Conseil de l'Europe, l'auront ratifiée.

A ce jour, 29 États parties ont signé la convention, mais seuls quatre d'entre eux (Albanie, Monténégro, Portugal, Turquie) l'ont ratifiée.

La France a pour sa part signé la convention dès le 11 mai 2011. Le projet de loi de ratification de cette convention a été adopté en conseil des ministres mercredi 15 mai 2013 et déposé sur le Bureau de l'Assemblée nationale ce même jour.

2 - Un droit français déjà largement conforme aux obligations découlant de la convention

Le droit français sanctionne de façon sévère et depuis longtemps la plupart des manifestations des violences faites aux femmes : en particulier, il est acquis, depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1994, que la qualité de conjoint ou de compagnon de la victime constitue une circonstance aggravante des infractions de violence.

Cet état du droit a été récemment renforcé, à l'initiative de plusieurs parlementaires de toutes sensibilités, afin de mieux tenir compte de la spécificité des violences commises contre les femmes, en particulier dans le cadre du couple, et de mieux protéger les victimes :

- la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, adoptée à l'initiative de notre collègue Roland Courteau et de notre ancienne collègue Nicole Borvo Cohen-Seat, a par exemple spécifiquement reconnu l'existence du viol entre conjoints, concubins ou pacsés et a défini une obligation spécifique d'éloignement de l'auteur des violences du domicile commun dans le cadre du contrôle judiciaire et du sursis avec mise à l'épreuve. Cette loi a par ailleurs fixé l'âge du mariage à dix-huit ans pour les hommes comme pour les femmes ;

- la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, adoptée à l'initiative de la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les violences faites aux femmes, a quant à elle sensiblement amélioré la protection des victimes, en créant un nouvel instrument juridique - l'ordonnance de protection - autorisant le juge aux affaires familiales à prendre, en urgence, l'ensemble des mesures propres à mettre la victime à l'abri et à stabiliser sa situation. Cette loi a également aggravé les peines encourues en cas de violences commises sur une personne afin de la contraindre à un mariage forcé et créé une incrimination spécifique de violences psychologiques au sein du couple. Elle contient également diverses mesures visant à renforcer la prévention, à prendre en compte la situation des victimes étrangères en situation irrégulière sur le territoire et à organiser la situation des enfants ;

- plus récemment, la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, faisant suite à l'abrogation du délit de harcèlement sexuel par le Conseil constitutionnel ^{111 ( * )} , a rétabli ce délit en en élargissant le champ dans un sens conforme aux orientations posées par l'article 40 de la convention d'Istanbul.

Cette évolution de la loi civile et pénale s'est accompagnée de l'adoption de plans successifs destinés à mobiliser l'ensemble des acteurs et à mettre en place des politiques interministérielles. Chaque année, l'essentiel des subventions accordées aux associations menant des actions de prévention, d'information et de protection en faveur de l'égalité entre les sexes sont retracées dans un programme budgétaire spécifique - le programme n° 137 : « égalité entre les femmes et les hommes » - au sein de la mission « solidarité, insertion et égalité des chances ». La création en mai 2012 d'un ministère ad hoc chargé des droits des femmes et, par le décret n° 2013-7 du 3 janvier 2013, d'une mission interministérielle pour la protection des femmes contre les violences et la lutte contre la traite des êtres humains, confirme l'implication du Gouvernement et des pouvoirs publics dans la mise en place de politiques globales et cohérentes.

3 - Plusieurs dispositions de droit pénal matériel (article 16)

L'article 16 du projet de loi propose d'introduire cinq modifications dans le code pénal destinées à traduire dans la loi certaines obligations résultant de la convention d'Istanbul jusqu'alors insuffisamment prises en compte par le droit interne.

a) Création d'une incrimination spécifique de mariage forcé

L'article 37 de la convention d'Istanbul demande aux États parties de prendre les mesures nécessaires pour ériger en infraction pénale le fait, lorsqu'il est commis intentionnellement :

- d'une part, de forcer un adulte ou un enfant à contracter un mariage ;

- d'autre part, de tromper un adulte ou un enfant afin de l'emmener sur le territoire d'une Partie ou d'un État autre que celui où il réside avec l'intention de le forcer à contracter un mariage.

Depuis longtemps, le droit français prohibe et punit sous différentes formes les mariages forcés :

- sur le plan civil, tout mariage auquel l'un des époux n'aurait pas consenti est nul (article 146 du code civil). La loi du 9 juillet 2010 précitée a par ailleurs prévu qu'une ordonnance de protection pourrait être délivrée par le juge aux affaires familiales à une personne majeure menacée de mariage forcé. Cette dernière peut également, à sa demande, être interdite de sortie du territoire et inscrite au fichier des personnes recherchées , afin d'être protégée contre toute tentative de l'emmener de force à l'étranger afin de lui faire contracter un mariage auquel elle ne consent pas ;

- sur le plan pénal, depuis la loi du 9 juillet 2010 précitée, les meurtres, tortures et actes de barbarie ainsi que les violences volontaires sont considérés comme aggravés lorsque les faits ont été commis en vue de contraindre une personne à contracter un mariage ou en raison de son refus de se soumettre à un mariage forcé. Cette loi a également prévu que les juridictions françaises seraient compétentes pour en connaître lorsque ces faits sont commis à l'étranger à l'encontre d'une personne de nationalité étrangère résidant habituellement sur le territoire français.

De ce point de vue, le code pénal répond aux stipulations de la convention demandant aux États parties d'incriminer « le fait, lorsqu'il est commis intentionnellement, de forcer un adulte ou un enfant à contracter mariage ».

En revanche, notre droit pénal ne permet pas d'appréhender, comme le demande la convention, le fait de « tromper un adulte ou un enfant afin de l'emmener sur le territoire d'un [autre État] avec l'intention de le forcer à contracter un mariage ». Dans ce cas, en effet, la victime n'est pas nécessairement soumise à des violences physiques ou psychologiques, ni à des menaces, susceptibles d'être réprimées sur le fondement de ces infractions. Comme l'indique le rapport explicatif annexé à la convention, « le terme « tromper » désigne toute conduite permettant à l'auteur de l'infraction d'inciter la victime à se rendre à l'étranger, notamment en usant d'un prétexte ou en fabriquant une raison comme la nécessité de rendre visite à un membre de la famille souffrant ».

Le 1° du présent article propose donc de compléter le code pénal en créant une incrimination pénale spécifique relative aux mariages forcés .

Un nouvel article 222-14-4 , inséré au sein de la section du code pénal consacré aux violences, punirait de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, dans le but de contraindre une personne à contracter un mariage ou à conclure une union à l'étranger, d'user à son égard de manoeuvres dolosives afin de la déterminer à quitter le territoire de la République.

Cette notion de « manoeuvres dolosives » apparaît d'ores et déjà dans la rédaction des circonstances aggravantes de la traite des êtres humains (article 225-4-2 du code pénal), de proxénétisme (article 225-7), de l'exploitation de la mendicité (article 225-12-6) et de l'exploitation de la vente à la sauvette (article 225-12-9) et vise tout type de manoeuvre, n'entrant pas dans le champ de la contrainte physique ou morale, tendant à vicier le consentement de l'intéressé.

Comme l'indique le rapport explicatif annexé à la convention, l'auteur des faits devra certes avoir pour but de contraindre une personne à contracter un mariage contre son gré, mais il n'est pas indispensable que le mariage soit contracté pour que l'infraction soit constituée.

Pour peu que la preuve de telles manoeuvres puisse être apportée, cette infraction permettra ainsi aux autorités d'intervenir en amont de l'éventuelle commission d'un mariage forcé et ainsi de protéger la personne qui aurait pu en être victime.

b) Peines complémentaires applicables en matière de mariage forcé

L'insertion du nouveau délit créé par le 1° du présent article dans la section du code pénal consacrées aux atteintes volontaires à l'intégrité de la personne permettra d'appliquer aux auteurs de tels faits les peines complémentaires prévues aux articles 222-44, 222-45 et 222-47 du code pénal, qui visent notamment l'interdiction des droits civiques, civils et de famille.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité compléter les possibilités offertes au juge pour adapter la sanction au profil du condamné.

Sur proposition de sa rapporteure, Mme Marietta Karamanli, elle a prévu :

- d'une part, que les personnes condamnées pour meurtre commis contre une personne qui aurait refusé de se soumettre à un mariage forcé pourraient être punies, outre de la réclusion criminelle à perpétuité, d'une interdiction de quitter le territoire de la République pour une durée de dix ans au plus : tel est le but du 1° A du présent article ;

- d'autre part, que la même peine d'interdiction de quitter le territoire pourrait également être prononcée, pour une durée de cinq ans au plus, en cas de condamnation pour des faits de tortures et actes de barbarie, violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner, violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et violences volontaires commis contre une personne refusant un mariage forcé ainsi qu'en cas de manoeuvres dolosives destinées à amener une personne à quitter le territoire pour la forcer à se marier contre son gré : tel est le but du 1° bis du présent article .

Pour la rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « cette peine complémentaire jouera un rôle de prévention de la récidive des infractions liées au mariage forcé, puisqu'elle pourra être prononcée en tenant compte de la gravité des faits et des circonstances permettant de considérer qu'il existe un risque réel et sérieux d'accomplissement d'actes de même nature sur la personne victime ou toute autre personne. L'application de cette peine complémentaire pourra permettre, par exemple, de prévenir la récidive d'un père qui, ayant été condamné pour avoir emmené sa première fille se marier à l'étranger - que ce soit en commettant des violences ou par tromperie, - voudrait faire de même avec une deuxième fille » ^{112 ( * )} .

En l'état du droit, cette peine complémentaire d'interdiction de quitter le territoire peut être prononcée en cas de condamnation pour des faits de « tourisme sexuel » commis à l'étranger, de trafic de stupéfiants, de traite des êtres humains, de proxénétisme ou encore de blanchiment.

c) Incrimination de la tentative d'interruption illégale de grossesse

L'article 223-10 du code pénal punit de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende l'interruption de la grossesse sans le consentement de l'intéressée.

En l'absence de disposition expresse ^{113 ( * )} , la tentative de cette infraction n'est pas punissable, ce qui signifie que ce délit ne peut être poursuivi que lorsque les manoeuvres abortives pratiquées sans le consentement de la femme enceinte ont été suivies d'effet.

Cet état du droit n'est pas conforme aux articles 39 et 41 de la convention qui imposent d'ériger en infraction pénale le fait de pratiquer un avortement chez une femme sans son accord préalable et éclairé, ainsi que la tentative de cette infraction.

Afin de remédier à cette lacune, le 2° du présent article propose d'insérer dans le code pénal un nouvel article 223-11 prévoyant que la tentative du délit d'interruption illégale de grossesse serait punie des mêmes peines que le délit lui-même.

d) Incrimination de l'incitation à subir une mutilation sexuelle

L'article 38 de la convention demande aux États parties de « prendre les mesures législatives ou autres nécessaires pour ériger en infractions pénales, lorsqu'ils sont commis intentionnellement :

« a) l'excision, l'infibulation ou toute autre mutilation de la totalité ou partie des labia majora, labia minora ou clitoris d'une femme ;

« b) le fait de contraindre une femme à subir tout acte énuméré au point a) ou de lui fournir les moyens à cette fin ;

« c) le fait d'inciter ou de contraindre une fille à subir tout acte énuméré au point a) ou de lui fournir les moyens à cette fin ».

Le droit français punit déjà très sévèrement les mutilations sexuelles. Les personnes se rendant coupables de tels faits peuvent en effet être poursuivies sur le fondement des dispositions du code pénal relatives aux violences volontaires ayant entraîné une mutilation : commises sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur, elles sont punies de vingt ans de réclusion criminelle (article 222-10 du code pénal) ^{114 ( * )} .

Toute personne ayant, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation de cette infraction, ou qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir, aurait provoqué à cette infraction ou donné des instructions pour la commettre encourt les mêmes peines, conformément aux dispositions du code pénal sur la complicité (articles 121-6 et 121-7 du code pénal).

Enfin, en amont de la commission de telles mutilations, tout élément de contrainte physique ou morale infligé à la victime est susceptible de relever des dispositions du code pénal réprimant les violences volontaires ou les menaces.

Notre droit est donc largement conforme aux obligations posées par la convention.

La seule lacune concerne l'hypothèse dans laquelle, en dehors des dispositions pénales réprimant spécifiquement la contrainte physique ou psychologique, la contrainte exercée sur l'enfant n'a pas été suivie d'effet. Le c) de l'article 38 de la convention vise en effet, outre la contrainte, le fait « d'inciter » une mineure à subir une mutilation sexuelle.

Le 3° du présent article propose d'y remédier, en créant un nouveau délit , puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende, visant le fait de faire à un mineur des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, ou d'user contre lui de pressions ou de contraintes de toute nature, afin qu'il se soumette à une mutilation sexuelle, lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée.

Ces nouvelles dispositions seraient insérées dans la section du code pénal consacrée à la mise en péril des mineurs et permettraient l'application des peines complémentaires prévues aux articles 227-29 à 227-31 du code pénal.

Leur rédaction est inspirée des infractions prévues aux articles 221-5-1 et 227-28-3 du code pénal, qui visent à punir l'incitation à commettre un assassinat, un empoisonnement ou certaines infractions contre les mineurs (agression sexuelle, proxénétisme, corruption de mineurs, pédopornographie, atteintes sexuelles), même lorsque ceux-ci n'ont pas été commis ni tentés.

Le quantum de peines élevé retenu pour cette nouvelle infraction s'inscrit dans le cadre de l'échelle des peines retenue par le code pénal s'agissant des violences volontaires commises contre des mineurs de quinze ans : commises par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur, ces violences - qui peuvent être physiques ou psychologiques - sont punies de cinq ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsqu'elles ont entraîné une incapacité de travail égale ou inférieure à huit jours, et de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende lorsqu'elles ont entraîné une ITT supérieure à huit jours (articles 222-12 et 222-13 du code pénal).

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés ont, sur proposition de Mme Catherine Coutelle, complété ces dispositions afin de prévoir que les mêmes peines seraient encourues par toute personne ayant provoqué directement autrui à faire subir une mutilation sexuelle à un mineur, lorsque cette mutilation n'a pas été réalisée, ou d'en faire l'apologie.

De tels faits sont, pour une large partie, déjà réprimés par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui sanctionne de cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende la provocation et l'apologie d'un certain nombre de crimes et délits réprimés par le code pénal.

Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale permettront de viser, également, de tels faits dès lors qu'ils n'ont pas été proférés publiquement, dans l'acception de ce terme défini par la loi de 1881.

Il est toutefois apparu que, telles qu'elles sont rédigées, ces dispositions pourraient présenter, par leur imprécision, un risque de fragilité au regard du principe de légalité des délits et des peines. En outre, l'apologie des mutilations sexuelles, commise dans un cercle privé, ne paraît pas pouvoir être poursuivie sur un fondement délictuel.

Votre commission a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à sécuriser le dispositif juridique adopté par les députés en proposant une rédaction inspirée directement de celle des articles 221-5-1 et 227-28-3 précités du code pénal.

e) Incrimination du fait de contraindre ou de forcer une personne à avoir des relations sexuelles avec un tiers, ou de le menacer à cette fin

Enfin, l'article 36 de la convention impose aux États parties de réprimer pénalement les faits constitutifs de violence sexuelle.

Sur ce point, le code pénal répond d'ores et déjà largement à ces stipulations, en punissant de peines allant de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à la réclusion criminelle à perpétuité les faits de violence sexuelle (articles 222-22 à 222-31 du code pénal).

Une interrogation pouvait toutefois subsister s'agissant de la possibilité d'incriminer « le fait de contraindre autrui à se livrer à des actes à caractère sexuel non consentis avec un tiers ».

L'article 4 du présent projet de loi y remédie en insérant dans le code pénal un nouvel article 222-22-2 aux termes duquel le fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à se livrer à des activités sexuelles avec un tiers serait assimilé à une agression sexuelle ou à un viol et puni de peines équivalentes (voir supra ).

4 - Deux dispositions de procédure pénale (article 17)

L'article 17 du projet loi complète les dispositions précitées de deux modifications de procédure pénale.

a) Information de la victime de l'évasion de l'auteur des faits

L'article 56 de la convention d'Istanbul demande aux États parties de prendre les mesures nécessaires pour protéger les droits et les intérêts des victimes à tous les stades des enquêtes et des procédures judiciaires.

Parmi les mesures listées par cet article, celle prévue au b) demande aux États de « veiller à ce que les victimes soient informées, au moins dans les cas où les victimes et la famille pourraient être en danger, lorsque l'auteur de l'infraction s'évade ou est libéré temporairement ou définitivement ».

Ces stipulations rejoignent les dispositions prévues à l'article 6 de la directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité, que les États membres devront avoir transposée au plus tard le 16 novembre 2015.

Cet article prévoit, dans ses paragraphes 5 et 6, que « les États membres veillent à ce que la victime se voie offrir la possibilité d'être avisée, sans retard inutile, au moment de la remise en liberté ou en cas d'évasion de la personne placée en détention provisoire, poursuivie ou condamnée pour des infractions pénales concernant la victime. En outre, les États membres veillent à ce que la victime soit informée de toute mesure appropriée prise en vue de sa protection en cas de remise en liberté ou d'évasion de l'auteur de l'infraction ». La directive précise par ailleurs que « la victime reçoit, si elle le demande, [cette information], au moins dans les cas où il existe un danger ou un risque identifié de préjudice pour elle, sauf si cette notification entraîne un risque identifié pour l'auteur de l'infraction ».

L'adaptation du droit pénal aux obligations découlant de la convention d'Istanbul constitue ainsi l'occasion de transposer, sur ce point, la directive 2012/29/UE.

En effet, le code de procédure pénale ne répond qu'imparfaitement, en l'état du droit, à ces prescriptions :

- lorsque l'auteur des faits était en détention provisoire et est remis en liberté avant son jugement, l'article 144-2 du code de procédure pénale prévoit que « lorsqu'une mise en liberté est ordonnée [...], mais qu'elle est susceptible de faire courir un risque à la victime, la juridiction place la personne mise en examen sous contrôle judiciaire en la soumettant à l'interdiction de recevoir ou rencontrer la victime ou d'entrer en relation de quelque façon que ce soit avec elle [...]. Cette dernière en est avisée » ;

- au stade de l'exécution des peines, l'article 712-16-2 du code de procédure pénale dispose que « s'il existe un risque que le condamné puisse se trouver en présence de la victime ou de la partie civile et qu'au regard de la nature des faits ou de la personnalité de l'intéressé il apparaît qu'une telle rencontre paraît devoir être évitée, les juridictions de l'application des peines assortissent toute décision entraînant la cessation temporaire ou définitive de l'incarcération d'une interdiction d'entrer en relation avec la victime ou la partie civile et, le cas échéant, de paraître à proximité de son domicile et de son lieu de travail [...]. La juridiction adresse à la victime un avis l'informant de cette interdiction ; si la victime est partie civile, cet avis est également adressé à son avocat. Cet avis précise les conséquences susceptibles de résulter pour le condamné du non-respect de cette interdiction. La juridiction peut toutefois ne pas adresser cet avis lorsque la personnalité de la victime ou de la partie civile le justifie, lorsque la victime ou la partie civile a fait connaître qu'elle ne souhaitait pas être avisée des modalités d'exécution de la peine ou dans le cas d'une cessation provisoire de l'incarcération du condamné d'une durée ne pouvant excéder la durée maximale autorisée pour les permissions de sortie [...]. Lorsque la personne a été condamnée pour une infraction visée à l'article 706-47 et si la victime ou la partie civile en a formé la demande, le juge de l'application des peines ou le service pénitentiaire d'insertion et de probation informe cette dernière, directement ou par l'intermédiaire de son avocat, de la libération de la personne lorsque celle-ci intervient à la date d'échéance de la peine ».

L'information de la victime intervient donc, sous certaines conditions et restrictions, dans les cas où la libération de l'auteur des faits relève d'une décision judiciaire .

En revanche, aucune disposition du code de procédure pénale ne prévoit l'hypothèse d'une évasion de l'auteur des faits - hypothèse au demeurant rare dans les établissements pénitentiaires français (quatre évasions concernant huit personnes détenues constatées par l'administration pénitentiaire en 2011).

Le 1° de l'article 17 du projet de loi propose d'y remédier en insérant dans le code de procédure pénale un nouvel article 40-5 , aux termes duquel il appartiendrait au procureur de la République d'informer la victime en cas d'évasion de l'auteur des faits, s'il existe pour elle un danger ou un risque identifié de préjudice.

Conformément au texte de la directive, la victime ne serait en revanche pas informée de l'évasion si c'est l'auteur des faits qui pourrait encourir un risque identifié de préjudice du fait de cette information.

Ces dispositions seraient insérées à la suite de celles relatives à la constitution de partie civile (article 40-4) et avant celles définissant les pouvoirs d'enquête du procureur de la République (article 41).

Sur proposition de sa rapporteure, Mme Marietta Karamanli, la commission des lois de l'Assemblée nationale a complété ces dispositions afin de prévoir, comme le fait la directive, la possibilité d'informer également la famille de la victime, en cas de risque identifié de préjudice.

Le choix de confier cette responsabilité au procureur de la République a été pris en raison de l'existence de dispositions pénales réprimant l'évasion de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (article 434-27 du code pénal) : dans la mesure où ce magistrat est saisi de l'enquête relative aux faits d'évasion, il est apparu cohérent au Gouvernement de lui confier également le soin d'informer la victime ou sa famille en cas de danger ou de risque identifié de préjudice pour elle.

Sans doute le procureur de la République saisi de l'enquête relative aux faits d'évasion n'aura-t-il pas toujours connaissance, au moment de l'évasion, du dossier ayant conduit à l'incarcération (notamment, par exemple, lorsque l'intéressé est détenu dans un établissement pénitentiaire relevant d'un ressort autre que celui de la juridiction l'ayant poursuivi et/ou condamné). Toutefois, d'après les informations communiquées par la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice, il lui est possible dans ce cas d'obtenir rapidement et simplement la fiche pénale de l'évadé au service en charge de la détention de cette personne et de prendre connaissance rapidement des éléments du dossier.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à reformuler ces dispositions. En effet, la notion de « risque identifié de préjudice », reprise textuellement de la directive, est inconnue du code de procédure pénale, qui vise, en revanche et plus simplement, les notions de risque pour la victime. En outre, la directive prévoit que cette information doit être communiquée « sans retard inutile ».

L'amendement adopté par votre commission tend ainsi à prévoir qu'en cas d'évasion d'une personne, il appartiendrait au procureur de la République d'informer sans délai la victime des faits ayant entraîné la détention ou sa famille de cette évasion, dès lors que cette dernière est susceptible de lui faire courir un risque ou un danger et sauf s'il ne paraît pas opportun de communiquer cette information au regard du risque qu'elle pourrait entraîner pour l'auteur des faits.

b) Indemnisation des victimes étrangères en situation irrégulière sur le territoire national

L'article 30 de la convention d'Istanbul demande aux États parties de prendre les mesures nécessaires pour que les victimes aient le droit de demander une indemnisation de la part des auteurs de toute infraction. En outre, elle stipule qu'une indemnisation adéquate devrait être octroyée à ceux qui ont subi des atteintes graves à l'intégrité corporelle ou à la santé, lorsque le préjudice n'est pas couvert par d'autres sources. Cette indemnisation devrait pouvoir être obtenue dans un délai raisonnable.

En matière d'indemnisation des victimes, la France dispose d'un système relativement performant, comme l'a relevé le dernier rapport de commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ) du Conseil de l'Europe ^{115 ( * )} . Ce système repose sur deux piliers :

- d'une part, la victime d'une infraction dispose de la faculté de se constituer partie civile dans une affaire pénale et de demander à la juridiction de jugement de condamner l'auteur des faits à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 1 ^er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour les victimes, la victime peut obtenir le versement de ces sommes, dans la limite de 3 000 euros, auprès du Service d'aide au recouvrement des victimes (SARVI) ;

- d'autre part, la France a progressivement mis en place un système de réparation intégrale du préjudice, destiné aux victimes d'infractions les plus graves ou se trouvant dans une situation matérielle ou psychologique difficile (articles 706-3 à 706-15 du code de procédure pénale). Relevant de la solidarité nationale (les sommes sont versées par le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions - FGTI), les indemnités sont allouées par la commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI) instituée dans le ressort de chaque tribunal de grande instance.

Les CIVI peuvent octroyer une indemnisation sur le fondement de trois dispositifs différents :

- l'article 706-3 du code de procédure pénale (CPP) met en place un système de réparation intégrale des dommages résultant d'atteintes considérées comme particulièrement graves par le législateur (infractions ayant entraîné la mort, une incapacité permanente ou une ITT égale ou supérieure à un mois, ainsi que certaines infractions limitativement énumérées : agressions sexuelles, viols, atteintes sexuelles sur mineur, traite des êtres humains, ainsi que leur tentative) ;

- pour les victimes ne relevant pas de ce dispositif, l'article 706-14 du CPP permet, sous certaines conditions plus restrictives, d'indemniser les victimes de certaines atteintes aux personnes ou aux biens, limitativement énumérées. Pour en relever, la victime doit, en outre, être dans l'impossibilité d'obtenir une indemnisation de son préjudice, être dans une situation matérielle ou psychologique grave et avoir des ressources inférieures au plafond de l'aide juridictionnelle partielle ;

- l'article 706-14-1 du CPP assouplit toutefois ces conditions s'agissant des victimes de la destruction par incendie de leur véhicule.

La saisine de la CIVI est exclue lorsque des régimes de réparation spécifiques existent, ce qui est le cas s'agissant des victimes d'actes de terrorisme, des personnes relevant de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation, lorsque le dommage a été causé par une exposition à l'amiante, ou encore lorsqu'il a pour origine un acte de chasse ou de destruction des animaux nuisibles. Dans certaines conditions, les accidents du travail et les accidents de service sont également exclus.

A l'heure actuelle, ce dispositif n'est accessible qu'aux personnes de nationalité française ainsi que, lorsque les faits ont été commis sur le territoire national, aux ressortissants de l'Union européenne et aux étrangers en situation régulière sur le territoire national.

L'article 30 de la convention ne prévoit pas une telle restriction.

Afin d'adapter le droit français en conséquence, le 2° de l'article 17 propose de supprimer les restrictions, posées à l'article 706-3 du code de procédure pénale, tenant à la nationalité de la victime ou à la régularité de sa situation sur le territoire national : désormais, pourraient prétendre à une indemnisation par la CIVI toute personne de nationalité française ainsi que toute victime étrangère, quelle que soit la régularité de son séjour, dès lors que les faits ont été commis sur le territoire national.

Ce faisant, le projet de loi irait au-delà des seules obligations résultant de la convention car l'extension proposée permettrait non seulement aux victimes de violences sexuelles de nationalité étrangère d'obtenir réparation du préjudice subi, mais également à celles de toute infraction ayant entraîné la mort, une incapacité permanente ou une incapacité totale de travail personnel égale ou supérieure à un mois.

Comme l'indique l'étude d'impact annexée au projet de loi, il aurait été difficilement justifiable de prévoir un dispositif permettant d'indemniser les victimes d'agressions sexuelles en situation irrégulière mais pas celles de meurtre ^{116 ( * )} .

L'étude d'impact estime à 1,23 million d'euros environ le surcoût suscité par cette mesure ^{117 ( * )} .

Votre commission a adopté les articles 16 et 17 ainsi modifiés .

CHAPITRE XI BIS - DISPOSITIONS ABROGEANT LE DÉLIT D'OFFENSE AU CHEF DE L'ÉTAT AFIN D'ADAPTER LA LÉGISLATION FRANÇAISE À L'ARRÊT DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME DU 14 MARS 2013

Article 17 bis (art. 26 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et art. 1er de la loi du 11 juin 1887 concernant la diffamation et l'injure commises par les correspondances postales ou télégraphiques circulant à découvert) - Abrogation du délit d'offense au Président de la République

Cet article a été introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure, Mme Marietta Karamanli.

Il vise à prendre en compte l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, Eon contre France , rendu le 14 mars 2013 ^{118 ( * )} , qui a jugé que la condamnation du requérant pour offense au Président de la République, sur le fondement de l'article 26 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, était contraire à l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme.

Le délit d'offense au Président de la République est prévu par l'article 26 de la loi sur la liberté de la presse de 1881 qui dispose que « l'offense au Président de la République par l'un des moyens énoncés dans l'article 23 ^{119 ( * )} est punie d'une amende de 45 000 euros. Les peines prévues à l'alinéa précédent sont applicables à l'offense à la personne qui exerce tout ou partie des prérogatives du Président de la République ».

Le terme « offense » n'étant pas défini par l'article 26, c'est la Cour de cassation qui en a alors précisé les contours, en en retenant une définition large. Dans un arrêt du 31 mai 1965, la Cour de cassation a ainsi retenu que « le délit prévu et puni par l'article 26 de la loi sur la presse est matériellement constitué par toute expression offensante ou de mépris, par toute imputation diffamatoire qui, à l'occasion tant de l'exercice de la première magistrature de l'État que de la vie privée du Président de la République sont de nature à l'atteindre dans son honneur ou dans sa dignité » ^{120 ( * )} . Notons que la Cour de cassation considère dans le même arrêt que le fait que ces critiques s'appliquent à l'action politique du Président de la République peut tout autant constituer une offense.

Ce délit, très peu utilisé après la présidence du Général de Gaulle, semblait tombé en désuétude. Son maintien dans la réglementation pénale faisait d'ailleurs l'objet de contestations récurrentes.

Pourtant, à l'occasion d'une visite du Président de la République à Laval, en 2008, ce délit a été à nouveau utilisé. Pour avoir brandi un panneau sur lequel il avait inscrit « casse toi pov'con » en référence à une réplique très médiatisée du Président de la République, le requérant a été interpellé et poursuivi le jour même pour offense au Président de la République. Le 6 novembre 2008, le tribunal de grande instance de Laval l'a déclaré coupable et l'a condamné, ce qui a été confirmé par la cour d'appel d'Angers le 24 mars 2009 ^{121 ( * )} . Le pourvoi n'ayant pas été admis par une décision du 27 octobre 2009 de la Cour de cassation, la décision est alors devenue définitive et le requérant a contesté sa condamnation devant la Cour européenne des droits de l'homme, en estimant notamment que cette condamnation violait sa liberté d'expression.

Par une décision du 14 mars 2013 la Cour a condamné la France, pour violation de l'article 10 ^{122 ( * )} - relatif à la liberté d'expression - de la convention européenne des droits de l'homme. En effet, la Cour a dans un premier temps estimé que l'acte pour lequel le requérant était poursuivi était de nature politique ^{123 ( * )} : « La Cour observe (...) que le requérant a entendu adresser publiquement au chef de l'État une critique de nature politique. (...) Or, la Cour rappelle que l'article 10 paragraphe 2 ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours et du débat politique - dans lequel la liberté d'expression revêt la plus haute importance - ou des questions d'intérêt général. » . La Cour s'est ensuite livrée à un contrôle de proportionnalité, concluant que « le recours à une sanction pénale par les autorités compétentes était disproportionné au but visé et n'était donc pas nécessaire dans une société démocratique ».

Cet arrêt intervient quelques années après l'abrogation du délit d'offense au chef d'Etat étranger, considéré par l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Colombani et autres contre France du 25 juin 2002 comme incompatible avec l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme.

Dans cet arrêt, la Cour a estimé que « [le délit d'offense à chef d'État étranger] n'était pas une mesure nécessaire dans une société démocratique (...), d'autant plus que l'incrimination de diffamation et d'injure, qui est proportionnée au but poursuivi, suffit à tout chef d'État, comme à tout un chacun, pour faire sanctionner des propos portant atteinte à son honneur ou à sa réputation ou s'avérant outrageants ».

Ce délit a été supprimé par l'article 52 de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

A la suite de l'arrêt Eon contre France , les députés ont souhaité supprimer le délit d'offense au chef de l'État ^{124 ( * )} .

Dans un premier temps, votre rapporteur, qui relève que cet arrêt n'a pas remis en cause le délit d'offense au Président de la République en tant que tel, a estimé que l'abrogation du délit d'offense au Président de la République ne pouvait intervenir sans la mise en place d'un mécanisme alternatif de protection, puisqu'il s'agit en l'occurrence de protéger la fonction de Président de la République. En conséquence, il a proposé d'intégrer le chef de l'État dans le mécanisme protégeant les membres du Gouvernement contre les injures et la diffamation, prévu aux articles 31 et 48 de la loi du 29 juillet 1881.

Toutefois, certains membres de la commission ont souligné les difficultés de cette solution au regard du statut constitutionnel du chef de l'État. Dès lors, la commission a préféré maintenir le dispositif de l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881, dans l'attente de la réforme du statut juridictionnel du chef de l'État.

Votre commission a supprimé l'article 17 bis .

CHAPITRE XII - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

Article 18 - Article 113-8-1 du code pénal donnant compétence aux juridictions françaises pour juger les crimes ou les délits commis à l'étranger par une personne ne pouvant pas être extradée

Cet article a pour objet de remédier aux insuffisances de l'article 113-8-1 du code pénal , relatif à la compétence des juridictions françaises pour juger des crimes ou des délits graves commis à l'étranger par une personne dont l'extradition ne peut être accordée : les conditions de mise en oeuvre de cet article sont en l'état trop restrictives et lui retirent toute effectivité.

1 - La mise en oeuvre, sous conditions, du principe « extrader ou juger » par l'article 113-8-1 du code pénal

L'article 113-8-1 du code pénal a été créé par un amendement adopté à l'initiative du rapporteur du Sénat, lors de l'examen en première lecture de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi « Perben II » ^{125 ( * )} .

Il permet aux juridictions françaises de juger un étranger ayant commis des infractions en dehors du territoire national, si cette personne a fait l'objet d'un refus d'extradition ^{126 ( * )} . Cet article permet d'éviter que le refus d'extrader un étranger ne lui confère une impunité injustifiée puisqu'en vertu du principe de territorialité , les infractions commises à l'étranger et n'impliquant pas un ressortissant français, ne relèvent pas de la loi française.

Ainsi, « la répression du trouble à l'ordre public étranger se trouve, alors, prise en relais par les juridictions nationales » ^{127 ( * )} .

Pour que l'article 113-8-1 du code pénal soit applicable, les conditions suivantes doivent être remplies :

- le délit ou le crime doit être puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement ;

- la France a refusé l'extradition de l'étranger mis en cause pour l'un des trois motifs suivants : le fait pour lequel est demandée l'extradition est  puni d'une peine ou d'une mesure de sûreté contraire à l'ordre public français , la personne aurait été jugée par un tribunal n'assurant pas les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense, le fait considéré a le caractère d'une infraction politique .

- la poursuite de l'infraction ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public ;

- une dénonciation officielle par le pays où le fait a été commis et qui a requis l'extradition est un préalable nécessaire pour engager la poursuite de l'infraction.

Notons que d'autres dispositions peuvent fonder la compétence des tribunaux français à l'égard d'un étranger ayant commis des infractions à l'étranger sans qu'un ressortissant français ne soit impliqué. L'article 689 du code de procédure pénale, créé par la loi du 16 décembre 1992 ^{128 ( * )} a en effet institué une compétence « quasi universelle » ^{129 ( * )} , dont les conditions de mise en oeuvre ont été rappelées par notre collègue Alain Anziani ^{130 ( * )} , à l'occasion de son rapport sur la proposition de loi de M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues tendant à modifier l'article 689-11 du code de procédure pénale relatif à la compétence territoriale du juge français concernant les infractions visées par le statut de la Cour pénale internationale : « les juridictions françaises peuvent connaître d'une infraction commise par un étranger hors du territoire de la République à l'encontre d'une victime étrangère si, d'une part, une convention internationale engage la France et si, d'autre part, un texte national a prévu la mise en oeuvre de cette compétence universelle. »

2 - Des conditions de mise en oeuvre de l'article 113-8-1 du code pénal trop restrictives et des règles procédurales complexes

Dans sa rédaction actuelle, l'article 113-8-1 du code pénal n'envisage pas tous les cas de refus d'extradition ; les conditions de sa mise en oeuvre sont en outre trop restrictives.

En premier lieu, cet article n'envisage pas tous les cas de refus d'extradition . En effet, dans l'arrêt Kozirev ^{131 ( * )} , le Conseil d'État a reconnu comme principe général du droit le fait de ne pas extrader un étranger si cette extradition est susceptible « d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé » ^{132 ( * )} .

Cette rédaction reprend les termes de la réserve émise par la France à la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 ^{133 ( * )} : « l'extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé ».

Autrement-dit, un étranger dont l'extradition est refusée pour cette raison ou dont le décret d'extradition est annulé sur ce fondement bénéficie aujourd'hui d'une impunité injustifiée en ne pouvant ni être extradé, puisque ce motif de refus d'extradition n'est pas prévu par l'article 113-8-1 du code pénal, ni jugé en France si les infractions commises ne relèvent d'aucune des conventions internationales citées par les articles 689-1 et suivants du code de procédure pénale.

En second lieu, l'article 113-8-1 se caractérise par son champ d'application restreint - il ne concerne que l'extradition - et par des conditions procédurales « pléthoriques » ^{134 ( * )} .

L'article 113-8-1 n'est tout d'abord applicable qu'à un refus d'extradition ; le refus d'exécuter un mandat d'arrêt européen, qui se traduit par le refus de la remise de la personne concernée n'est pas envisagé. Pourtant, le mandat d'arrêt européen est la procédure de droit commun au sein de l'Union européenne, ce qui limite fortement le champ d'application de ce dispositif. Le refus opposé à une demande de remise faite par une juridiction pénale internationale ne permet pas davantage de mettre en oeuvre cet article.

Enfin, il est exigé une dénonciation officielle de l'État requérant pour que la personne dont l'extradition a été refusée puisse être jugée en France. Cette condition pose plusieurs difficultés : l'inertie de l'État requérant peut faire obstacle à l'application de cet article ; il peut être politiquement difficile pour un État de demander à ce que son ressortissant soit jugé en France, après s'être vu opposer un refus à sa demande d'extradition. Une partie de la doctrine y voit même la possibilité pour un État demandant une extradition d'exercer un chantage à l'impunité en refusant de formuler une dénonciation officielle si la demande d'extradition a été refusée.

En l'état, l'article 113-8-1 du code pénal ne permet donc pas d'éviter les situations d'impunité.

3 - L'extension du champ d'application de l'article 113-8-1 et la simplification de sa mise en oeuvre

L'article 18 du projet de loi tend donc à opérer trois modifications de l'article 113-8-1 du code pénal :

- l'ajout de la mention « ou la remise » après le mot « extradition » de l'article 113-8-1 , permettant ainsi de rendre applicable l'article 113-8-1 dans les cas de refus d'exécution d'un mandat d'arrêt européen ou de refus de remise d'un étranger à une juridiction pénale internationale ;

- la prise en compte du refus d'extradition ou de remise motivé par les conséquences d'une gravité exceptionnelle que cette extradition ou que cette remise aurait pour la personne réclamée , en raison notamment de son âge ou de son état de santé ;

- la suppression de la dénonciation officielle préalable , transmise par le ministre de la justice de l'autorité du pays où le fait a été commis et qui avait requis l'extradition.

Ces dispositions devraient permettre de mettre en oeuvre plus facilement l'article 113-8-1 du code pénal.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté l'article 18 du projet de loi, sous réserve d'un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 18 sans modification.

Article 19 (art.706-55 du code de procédure pénale) - Enregistrement au fichier national automatisé des empreintes génétiques des auteurs de crimes et délits de guerre

Le présent article a pour objet l'enregistrement au fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) des auteurs de crimes et délits de guerre. Il s'agit des crimes et délits de guerre définis par la loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, qui a introduit dans le code pénal un nouveau livre IV bis relatif aux crimes et délits de guerre, composé des articles 461-1 à 462-11.

Le présent article complète ainsi l'article 706-55 du code de procédure pénale, qui énumère les crimes et délits pour lesquels les empreintes génétiques des auteurs doivent être enregistrées au FNAEG, par la mention des crimes et délits de guerre prévus aux articles 461-1 à 461-31 du code de procédure pénale.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique un amendement présenté par Mme Marietta Karamanli, tendant à opérer une légère modification de l'article 213-4-1 du code pénal, relatif à la responsabilité pénale en tant que complice de crimes contre l'humanité du supérieur hiérarchique qui avait connaissance des crimes commis par ses subordonnés mais n'a pas pris les mesures en son pouvoir pour les empêcher. Issu de la loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, cet article transpose l'article 28 de la convention de Rome du 17 juillet 1998, dont le b) prévoit que le supérieur hiérarchique est pénalement responsable des crimes relevant de la compétence de la Cour commis par ses subordonnés lorsque « ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs ». Or, la loi du 9 août 2010 a remplacé les termes « relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs » par les termes « relevant de sa responsabilité ou de son contrôle effectifs ». Dans un souci de fidélité de la transposition du Statut de Rome, l'amendement adopté par les députés remplace ce « et » par un « ou ». Notons que cette modification est cohérente avec les dispositions de l'article 13 relatives à la responsabilité du supérieur hiérarchique en matière de disparitions forcées.

Votre commission a adopté l'article 19 sans modification .

Article 20 (art. 716-4, 721-1, 728-2 et 728-3 du code de procédure pénale) - Coordinations dans le code de procédure pénale avec les mesures de transposition de la décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté

Le présent article propose d'intégrer dans le code de procédure pénale les coordinations nécessaires pour prendre en compte les dispositions insérées à l'article 9 du projet de loi, relatives à la mise en oeuvre de la décision-cadre du 27 novembre 2008 relative à la reconnaissance mutuelle des condamnations à des peines ou à des mesures privatives de liberté.

• L'article 716-4 du code de procédure pénale dispose que, quand il y a eu détention provisoire à quelque stade que ce soit de la procédure, cette détention est intégralement déduite de la durée de la peine prononcée ou, s'il y a lieu, de la durée totale de la peine à subir après confusion. Il en est de même s'agissant d'une détention provisoire ordonnée dans le cadre d'une procédure suivie pour les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à condamnation, si cette procédure a été ultérieurement annulée.

Ces dispositions sont également applicables dans un certain nombre d'hypothèses, notamment à la privation de liberté subie en exécution d'un mandat d'amener ou d'arrêt ou à l'incarcération subie hors de France en exécution d'un mandat d'arrêt européen ou sur la demande d'extradition.

Le 1° du présent article propose de compléter cet article afin de faire référence également à la détention subie en conséquence d'une demande d'arrestation provisoire formulée auprès des autorités françaises par l'autorité compétente de l'État de condamnation.

• L'article 721-1 du code de procédure pénale définit les conditions dans lesquelles les condamnés qui manifestent des efforts sérieux de réadaptation sociale peuvent se voir accorder une réduction supplémentaire de peine.

Le 2° du présent article propose de compléter ces dispositions afin de prévoir qu'en cas d'exécution sur le territoire de la République d'une peine prononcée à l'étranger, les réductions de peines accordées antérieurement à la mise à exécution de la peine en France restent acquises à la personne condamnée en tant qu'elles ont été accordées à raison de la durée de détention subie à l'étranger. La personne condamnée bénéficierait alors d'un crédit de réduction de peine en application de cet article 721-1 du code de procédure pénale, calculé sur la durée de détention restant à subir en France à compter de son arrivée sur le territoire national, déduction faite des réductions de peine déjà accordées à l'étranger pour la période qui restait à exécuter.

• Enfin, le 3° du présent article propose de supprimer :

- d'une part, les dispositions du second alinéa de l'article 728-2 du code de procédure pénale, rappelant que l'exécution en France d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté en exécution d'une condamnation prononcée par une juridiction étrangère, que la personne soit ou non détenue, est poursuivie conformément aux dispositions du code de procédure pénale, dans l'hypothèse où la chambre de l'instruction a refusé l'exécution du mandat d'arrêt au motif que la personne recherchée est de nationalité française et que les autorités françaises compétentes s'engagent à faire procéder à cette exécution ;

- d'autre part, les dispositions du troisième alinéa de l'article 728-3 du code de procédure pénale, prévoyant que l'incarcération peut également être requise au vu de la décision de la chambre de l'instruction refusant l'exécution d'un mandat d'arrêt européen et donnant acte aux autorités françaises compétentes de leur engagement à faire exécuter la peine prononcée par une juridiction étrangère.

Ces dispositions sont en effet devenues inutiles au regard des nouvelles dispositions, insérées par le projet de loi, relatives à la reconnaissance mutuelle entre États membres des jugements de condamnation à des peines ou à des mesures privatives de liberté.

Votre commission a adopté l'article 20 sans modification .

Article 21 (art. 20-11 [nouveau] de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945) - Coordination dans l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante avec la transposition de la décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté

Le présent article effectue une coordination, au sein de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945, avec l'article 9 du présent projet de loi, qui transpose la décision-cadre 2008/909/JAI du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou mesures privatives de liberté.

Il tend ainsi à insérer dans l'ordonnance du 2 février 1945 un nouvel article 20-11 permettant l'application aux mineurs condamnés des articles728-4 à 728-7 du code de procédure pénale, relatifs à l'exécution en France d'une peine prononcée dans un pays tiers, et des nouveaux articles 728-47 et 728-69 du même code, créés par l'article 9 du présent projet de loi pour transposer la décision-cadre précitée ( cf . le commentaire de cet article).

Par cohérence avec les modifications apportées à l'article 9, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur réécrivant le présent article. Ainsi, le tribunal pour enfants exercerait les prérogatives attribuées au tribunal correctionnel en matière d'adaptation de la peine par les articles 728-4 à 728-7 et par l'article 728-47, tandis que le juge des enfants exercerait les compétences attribuées au président du tribunal de grande instance et au juge des libertés et de la détention par les articles 728-47 (adaptation de la peine) et 728-69 (placement en détention provisoire).

Votre commission a adopté l'article 21 sans modification .

Article 22 - Dispositions transitoires en matière de transfèrement des personnes condamnées

Le présent article tend à introduire des dispositions transitoires en matière de transfèrement des personnes condamnées, après d'adoption du présent projet de loi et plus précisément de son article 9, qui transpose la décision-cadre 2008/909/JAI relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté :

- le I de l'article 22 prévoit que le chapitre VI du titre II du code de procédure pénale, issues de l'article 9 du présent projet de loi, seront applicables aux demandes de reconnaissance et d'exécution de décisions de condamnations reçues ou émises par la France postérieurement à la date d'application de la présente loi. Les demandes antérieures seront donc traitées sous le régime antérieur ;

- le II transpose l'article 28, paragraphe 2 de la décision-cadre, qui prévoit la possibilité pour tout Etat membre de faire une déclaration indiquant que, lorsque le jugement définitif a été prononcé avant la date qu'il indique, il continuera, en tant qu'Etat d'émission et d'exécution, à appliquer les instruments de transfèrement antérieurs à la date du 5 décembre 2011 (date à laquelle la directive doit être transposée par les Etats membres) ;

- le III transpose l'article 6, paragraphe 5 de la décision-cadre, qui écarte l'application, pour la Pologne, de la disposition de cet article permettant qu'une décision de reconnaissance soit prise sans le consentement de la personne condamnée lorsque la décision a pour objet de lui faire exécuter sa peine sur le territoire de l'Etat membre dont elle est ressortissante et sur lequel elle vit ^{135 ( * )} . Cette disposition transitoire s'appliquera aux condamnations prononcées avant le 5 décembre 2016. Toutefois, le deuxième alinéa du III prévoit que cette règle dérogatoire ne sera pas appliquée :

. soit lorsque l'exécution de la condamnation est décidée en application de l'article 695-24 du code de procédure pénale tel qu'il résulte de l'article 15 du présent projet de loi, c'est-à-dire lorsqu'une personne visée par un mandat d'arrêt européen exécute sa peine en France parce qu'elle y réside légalement de façon continue depuis au moins cinq ans, et que la décision est exécutoire sur le territoire français en application du nouvel article 728-31 issu de l'article 9 du projet de loi ;

. soit lorsque la personne s'est soustraite à l'exécution de la peine en s'enfuyant vers le pays dont elle est ressortissante.

Conformément à la dernière phrase de l'article 6, paragraphe 5, de la décision-cadre, le troisième et dernier alinéa du III prévoit que la dérogation prévue pour la Pologne cessera de s'appliquer si ce pays notifie son intention de ne plus en faire usage ;

- le IV prévoit que, dans les relations avec les Etats membres qui n'ont pas transposé la décision-cadre, les dispositions du code de procédure pénale et les instruments juridiques existants en matière de transfèrement des personnes condamnées en vigueur antérieurement au 5 décembre 2011, restent applicables.

Votre commission a adopté l'article 22 sans modification .

Article 23 - Dispositions transitoires relatives à l'application dans le temps de l'accord du 28 juin 2006 entre l'Union européenne et la République d'Islande et le royaume de Norvège relatif à la procédure de remise entre les Etats membres de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège

Le présent article instaure les dispositions transitoires relatives à l'application de l'accord du 28 juin 2006 entre l'Union européenne, la République d'Islande et le royaume de Norvège relatif à la procédure de remise entre les Etats membres de l'Union européenne et ces deux pays. Cet accord est transposé par l'article 15 du présent projet de loi, qui tend à créer les articles 695-52 à 695-58 du code de procédure pénale (cf. le commentaire de cet article). Il prévoit, dans son article 35, d'une part, que les demandes d'extradition reçues avant la date d'entrée en vigueur de l'accord seront régies par les instruments existants dans le domaine de l'extradition (pour la France, la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 et les articles 696 à 696-47 du code de procédure pénale), d'autre part, que tout Etat peut faire une déclaration indiquant que, en tant qu'Etat d'exécution, il continuera d'appliquer le régime d'extradition applicable avant l'entrée en vigueur de l'accord pour les actes commis avant une date qu'il précise. Or, le Gouvernement français a transmis au Conseil une telle déclaration, la date fixée étant le 1 ^er novembre 1993 ^{136 ( * )} .

Le I de l'article 23 écarte ainsi l'application des articles 695-11 à 695-58 ^{137 ( * )} pour les demandes de remises adressées à la France par un Etat non membre de l'Union européenne ^{138 ( * )} et lié par un mécanisme de remise sur la base d'un mandat d'arrêt, pour toutes les demandes qui concernent des faits commis avant le 1 ^er novembre 1993.

Symétriquement, le II précise que les articles 695-11 à 695-58 ne seront pas applicables aux demandes de remises adressées par la France à un Etat non membre de l'Union européenne et lié par un mécanisme de remise sur la base d'un mandat d'arrêt, pour des faits commis avant le 1 ^er novembre 1993.

Le III précise que dans les cas prévus au I et au II, ou lorsqu'il n'est pas possible, en raison d'un motif quelconque, d'adresser un mandat d'arrêt dans le cadre d'un accord avec un pays non membre de l'Union européenne, les articles 696 à 696-47 du code pénal, relatives aux règles ordinaires d'extradition, seront applicables.

Enfin, le IV vise à prendre en compte le cas d'une personne arrêtée par les autorités françaises sur le fondement d'une demande d'arrestation provisoire émanant d'un Etat non membre de l'Union européenne mais lié à celle-ci par un accord de remise, lorsque la demande d'extradition correspondante n'est pas parvenue à la France avant la date d'entrée en vigueur de cet accord. Ce sont alors les dispositions des articles 696 à 696-47 qui s'appliqueront, sauf si un mandat d'arrêt au sens de cet accord est reçu par le procureur général dans le délai prévu par la convention applicable avec l'Etat concerné à compter de l'arrestation de la personne recherchée. Dans ce dernier cas, les articles 695-22 à 695-58 ^{139 ( * )} du code de procédure pénale s'appliqueront.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié .

Article 24 - Application sur l'ensemble du territoire de la république

L'article 24 précise que la présente loi s'applique sur l'ensemble du territoire de la République, ce qui inclut notamment Wallis et Futuna, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie, qui sont, en matière pénale, soumis au principe de spécialité législative.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié .

PRÉSENTATION DE L'AVIS DE MME MARYVONNE BLONDIN

MERCREDI 22 MAI 2013

_______

Mme Maryvonne Blondin , rapporteure pour avis de la délégation aux droits des femmes. - Je vous remercie d'avoir saisi la délégation aux droits des femmes sur le chapitre premier qui concerne la prévention de la traite des êtres humains et sur le chapitre XI qui adapte la législation française à la convention du Conseil de l'Europe en matière de lutte contre la violence à l'égard des femmes et contre la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011.

J'ai auditionné la direction générale de la police nationale, la direction générale de la gendarmerie nationale, et deux associations spécialisées : Voix de femmes et Accueil-Sécurisé (AC-SE), qui ont l'expérience de l'aide aux victimes. J'ai aussi interrogé par écrit la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice.

La traite des êtres humains et les violences faites aux femmes sont deux sujets imbriqués, avec des ramifications internationales, qui nécessitent à la fois une intense coopération policière et judiciaire et une réponse pénale adaptée en droit interne.

En matière de traite des êtres humains, il est essentiel de frapper les trafiquants au portefeuille ; les forces de l'ordre recherchent systématiquement les avoirs criminels, souvent situés à l'étranger. Un coordinateur national à la lutte contre la traite des êtres humains a été nommé récemment. Si la coopération progresse au sein de 1'Union européenne, certains États membres, hélas, ne le souhaitent pas. Un pays comme la Russie est également très réticent.

Le principal problème juridique rencontré est celui de l'établissement de la preuve. L'infraction de traite des êtres humains n'est retenue que dans 10% des cas où elle pourrait l'être, les services préférant recourir à la seule qualification de proxénétisme, plus facile à prouver. Dans le droit actuel il faut en effet établir à la fois l'existence de menaces, contraintes, violences ou pressions sur la victime, et la recherche d'un profit financier, aucun des deux éléments ne suffisant à lui seul.

Le projet transpose des textes européens et remédie à ces lacunes. Gardons à l'esprit la finalité : simplifier la prévention et la répression pour éradiquer la traite des êtres humains. En outre la définition de la traite est élargie pour inclure l'exploitation d'activités criminelles et le prélèvement d'organes.

Pour les mineurs, il faut considérer qu'il y a traite des êtres humains lorsque l'action de traite et le but d'exploitation sont établis, même en l'absence de moyens. C'est ce que propose la directive de 2011 et que met en oeuvre le projet de loi.

Notre deuxième recommandation est que la traite des êtres humains devienne une priorité de la politique pénale : les enquêteurs doivent être formés à cette fin. Les services susceptibles de détecter des victimes de la traite doivent être sensibilisés, sans oublier les services du travail et de l'emploi et les professionnels de santé. Les DIRECCTE ont, par exemple, constaté l'utilisation de travail quasi forcé dans la cueillette des fruits et des légumes et un réseau de traite a pu être identifié.

La délégation propose que la France prenne une initiative au sein de l'Union européenne pour améliorer la coopération internationale et faire pression sur les États récalcitrants. Elle recommande de renforcer encore la protection des victimes, de mieux les soustraire à l'influence des trafiquants : précisément, nous manquons d'hébergements pour mettre à l'abri ces personnes particulièrement fragiles, vulnérables et qui ont tendance à fuir les représentants de l'ordre. La délégation juge également indispensable l'implication des juridictions et magistrats spécialisés dans les affaires financières pour porter des coups significatifs aux avoirs des trafiquants à l'étranger. Elle soutient les recommandations du Groupe d'experts du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (Greta).

Le Conseil de l'Europe a mis en place un réseau de parlementaires référents sur la convention d'Istanbul : pour le Sénat, il s'agit de Mme Bourzai. Pour la convention de Lanzarote, sur laquelle notre délégation n'a pas été saisie, et qui traite des abus et des violences sexuelles faites aux enfants, je suis la parlementaire référente pour le Sénat.

L'une des innovations prévues dans la convention d'Istanbul est l'incrimination de la tromperie en vue d'envoyer une personne à l'étranger pour lui faire subir un mariage forcé. L'État français se trouve impuissant lorsque la personne est en territoire étranger. Deux autres changements : l'incrimination de tentative d'interruption de grossesse non souhaitée, et l'incitation à subir une mutilation génitale, même si cette incitation n'est pas suivie d'effet. Depuis plusieurs années, la lutte contre les violences faites aux femmes est une priorité de nos politiques pénales, donc de l'action des parquets et de la Chancellerie, ce qui se traduit par un taux élevé de réponse pénale et une forte augmentation du nombre de condamnations. La convention d'Istanbul nous donne des moyens pour combattre l'escroquerie au mariage forcé. Il n'est pas rare que des familles envoient à l'étranger leurs filles qui croient partir en vacances ou rendre visite à une grand-mère malade et sont ensuite contraintes à un mariage. Elles sont binationales et pourtant elles ne reviendront jamais en France.

Sur cette partie du projet de loi, la délégation vous propose dix recommandations. Il faut que la ratification de la convention d'Istanbul soit rapidement soumise à l'approbation du Parlement : la ministre des droits des femmes semble le souhaiter aussi. La connaissance du phénomène doit être améliorée par des enquêtes statistiques. Les violences se produisent à huis clos, dans des cercles fermés, ce qui fait craindre que seule la partie émergée de l'iceberg ne soit perçue par la justice. La formation et la sensibilisation doit être généralisée à l'ensemble des services publics en contact avec la jeunesse, l'enfance et les familles, pour améliorer la détection et la prévention. Le collège, le lycée peuvent aussi donner l'alerte en cas d'absence d'une jeune fille - et ce n'est pas la famille qu'il faut prévenir ! La délégation recommande de ne pas s'interdire le recours aux médiateurs familiaux, ce qui correspond à une demande de la Chancellerie.

Nous demandons une identification précise des États de destination des mariages forcés, afin d'engager avec eux des négociations diplomatiques. Les manoeuvres dolosives en vue d'un départ à l'étranger doivent pouvoir être incriminées même si leur finalité n'est pas strictement un mariage forcé : le but peut aussi être de forcer un jeune à changer d'orientation sexuelle, ou de l'éloigner de fréquentations jugées non recommandables...

Il arrive que des jeunes filles consentent à partir pour un mariage sans réellement savoir ce qui les attend. L'empêchement au retour sur le territoire français, par des familles qui résident en France, doit être réprimé. C'est une demande des associations que nous avons auditionnées. Une interdiction de sortie du territoire à l'encontre d'un mineur exposé au risque de mariage forcé doit également pouvoir être prononcée ; c'est une forme de principe de précaution pragmatique. Nos postes diplomatiques dans les États de destination des mariages forcés doivent être sensibilisés et dotés de guides de bonnes pratiques, en vue de la protection et du retour des victimes. Certains consulats sont très performants sur ce point, d'autres moins.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Merci pour ce travail très approfondi.

EXAMEN EN COMMISSION

MERCREDI 22 MAI 2013

_______

M. Alain Richard , rapporteur . - Nous légiférons dans le cadre de la mondialisation et de la construction européenne. De plus en plus, des phénomènes relevant du droit pénal sont transfrontaliers. Le présent projet de loi traite d'une quinzaine d'entre eux. En gestation depuis deux ans, il illustre la continuité de l'État. Je souligne sa bonne qualité juridique, résultant du travail de la Chancellerie, de multiples concertations, et du partenariat avec le Secrétariat général des affaires européennes puisqu'une bonne part des dispositions sont l'application d'engagements conclus par les instances européennes. Comme souvent, nous avons dépassé les délais de transposition - ce qui explique la procédure accélérée. La Chancellerie n'a instauré de nouvelles dispositions pénales que lorsque la transposition de nos engagements les rend strictement nécessaires.

Une partie des textes à transposer résulte de négociations entre pays dont les systèmes juridiques sont différents : il n'est pas aisé de trouver des vocables qui signifient, en droit ou en procédure, exactement la même chose. Le résultat est nécessairement un texte de compromis explicitant dans chaque langue les concepts d'autres pays - le piège étant de traduire mot à mot quand il existe déjà des termes équivalents, plus sobres et plus explicites, en droit français.

Nous avons à transcrire les documents suivants : une directive d'avril 2011 sur la lutte contre la traite des êtres humains, une directive d'octobre 2010 relative au droit à la traduction dans les procédures pénales, une décision-cadre de février 2009 sur la reconnaissance mutuelle entre les États-membres des condamnations prononcées par contumace, une directive de décembre 2011 sur la lutte contre les abus sexuels sur les enfants et la pédopornographie, une décision-cadre de novembre 2008 relative à l'exécution des condamnations à une peine privative de liberté entre pays de l'Union européenne, et une décision de décembre 2008 relative au fonctionnement d'Eurojust. La qualification de ces textes change en fonction de leur date : depuis le traité de Lisbonne, l'Union européenne n'adopte plus de décisions-cadre dans le domaine de la justice et des affaires intérieures mais des directives.

Nous procédons à une transposition fidèle de ces textes. Sur la reconnaissance mutuelle des condamnations par contumace et l'application des peines, de nombreuses dispositions sont introduites dans le code pénal ou le code de procédure pénale parce qu'il s'agit de droits nouveaux.

Nous transposons aussi quelques autres textes internationaux : les protocoles additionnels récents à la convention de Genève de 1949 sur les signes humanitaires (il y a eu des controverses sur l'emploi du signe de la Croix-Rouge), une résolution de 2010 du Conseil de sécurité qui organise la fin des deux tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la Yougoslavie et sur le Rwanda, une convention internationale relative à la protection contre les disparitions forcées, un accord de 2006 sur la coopération judiciaire de l'Union européenne avec l'Islande et la Norvège, et la convention d'Istanbul de mai 2011 sur les violences à l'égard des femmes.

L'Assemblée nationale a ajouté à cela une mise en cohérence avec la décision de la Cour européenne des droits de l'homme, qui, en mars 2013, a annulé un jugement relatif à l'application du délit d'offense envers le chef de l'État. Cependant, les députés n'ont pas fait une interprétation exacte de cette décision : la Cour n'a pas déclaré que ce délit était contraire à la convention européenne des droits de l'homme, elle a simplement estimé que l'application qui en avait été faite au cas d'espèce n'était pas conforme à la convention.

Une remarque, à l'adresse de la Chancellerie : s'agissant de dispositions qui vont entrer dans les codes, il aurait été plus logique de les présenter dans l'ordre où elles vont s'insérer, plutôt que dans l'ordre chronologique des conventions ou directives.

Six ou sept sujets méritent une discussion de fond. Avons-nous besoin d'adopter une définition de l'esclavage en droit pénal français ? Y sommes-nous prêts ? Je ne le crois pas. Est-il judicieux de conférer au membre français d'Eurojust des pouvoirs directs, y compris de contrainte, en matière d'enquête ? L'Assemblée nationale l'a proposé ; je ne souhaite pas que nous la suivions. L'inclusion dans notre code pénal de dispositions précises relatives aux disparitions forcées justifie-t-elle une incrimination visant non seulement les États mais aussi les organisations politiques ? Après bien des hésitations, ma réponse est négative. Faut-il instaurer, en plus des dispositions qui figurent déjà dans la loi sur la presse de 1881 en matière de provocation et d'apologie, une infraction de provocation, d'incitation à la mutilation sexuelle ne passant pas par un moyen public ? Je suis d'accord pour suivre l'Assemblée nationale qui l'a proposé. Le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme au principe de légalité des délits et des peines la mention de l'inceste dans les dispositions pénales relatives aux atteintes et agressions sexuelles commises dans le cercle familial ou par personne ayant autorité. Il me paraît donc judicieux de mettre fin à cette mention dans le code pénal et le code de procédure pénale. Pour les dispositions nouvelles en matière de droit à la traduction, le partage entre ce qui relève du législatif et du réglementaire ne me paraît pas le bon : les exigences de procédure sont des garanties et relèvent de la loi. Les conséquences sur la durée, la complexité et surtout le coût des procédures seront considérables, je le signale ici : plusieurs dizaines de millions d'euros.

Enfin, quel sort réserver à cette idée de supprimer le délit d'offense au chef de l'État ? L'actuel intéressé ne s'en est pas autrement ému, mais cela créerait un vide juridique que je vous proposerai de combler.

Je vous propose d'adopter ce texte moyennant quelques modifications : il pourrait donc être adopté dans les temps sans que nous ayons le sentiment d'avoir conclu trop vite.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Merci.

M. Jean-Pierre Michel . - Je suis satisfait que ce texte vienne enfin en discussion. Il répond aux obligations internationales de la France envers l'Union européenne, le Conseil de l'Europe, la Cour européenne des droits de l'homme...

Il est difficile, en effet, de transposer des textes européens en matière pénale : les droits pénaux sont différents selon les pays, sans parler de la procédure. Chez nous, celle-ci est très différente de ce qu'elle est ailleurs, je songe à la place des parties civiles. Nous le verrons lors de l'examen du premier amendement de notre rapporteur, avec lequel je ne suis pas tout à fait d'accord. Je partage l'avis d'Alain Richard, en revanche, sur Eurojust. Même s'il faut user avec modération du délit d'offense au chef de l'État - d'autant que le président ne peut être poursuivi, lui, dans aucune procédure ! - il a son importance : certaines offenses, comme celles qui ont été faites au général de Gaulle pendant la guerre d'Algérie, doivent être poursuivies. Je suis donc très réticent à supprimer cette disposition, d'autant qu'elle existe aussi dans d'autres pays du Conseil de l'Europe. Nous voterons le rapport et le texte, sous réserve d'éventuels amendements que je présenterai en séance publique.

M. François Zocchetto . - Il est heureux que nous examinions ce texte, qui est le résultat d'un travail important fourni par la Chancellerie depuis des années. M. Richard a fait un rapport intéressant, et je partage son jugement sur la méthode : mieux vaudrait procéder en suivant l'ordre des codes. L'article dans lequel les députés proposent une définition de l'esclavage me paraît présomptueux. Il s'agit d'un phénomène complexe et prétendre en donner une définition juridique pourrait être contreproductif, car le droit pénal est d'interprétation stricte. Cet article ne doit pas être maintenu. Sur Eurojust, revenons au texte du Gouvernement : le représentant français propose des mesures aux magistrats français, il ne les ordonne pas. Quant au texte sur l'inceste, il ne s'agit pas d'un débat nouveau pour notre commission : nous avions déjà émis des réserves quant à l'introduction de cette disposition dans notre droit pénal.

M. Patrice Gélard . - Je me méfie de la transposition de directives dans notre droit interne : nous avons la mauvaise habitude d'en rajouter. Les multiples recommandations de notre rapporteure pour avis m'ont inquiété : cela finit par dénaturer le texte à transposer ! L'exposé intéressant de notre rapporteur m'a un peu rassuré : ne cédons pas à notre coutume de transformer en un texte de trois pages un texte qui en faisait une !

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Nous ne le faisons pas seulement pour les directives européennes...

M. Alain Richard , rapporteur . - Oui, on parle d'ailleurs dans ce cas de « sur-transposition ».

M. Patrice Gélard . - Oui. Une autre manière de sur-transposer : les circulaires préfectorales, qui précisent la manière d'appliquer les textes issus de la transposition...

M. Jean-Jacques Hyest . - Le rapporteur a fait un excellent rapport. Dans ce texte, on ne sur-transcrit pas : très bien. Je suivrai les propositions de notre collègue Alain Richard, mais je m'interroge sur l'article 17 bis introduit par les députés et que le rapporteur complète. Sur la définition de la traite des êtres humains, il faut travailler encore. Les députés semblent avoir visé toute une série de dispositions. Pour le coup, n'en rajoutons pas : cela nous ferait sortir de l'objet du texte. Nous sommes souvent en retard pour transposer, ne tardons pas à voter ce texte. Sur Eurojust, je partage l'opinion du rapporteur sur la rédaction des députés ; on ne peut pas confier à un magistrat hors hiérarchie le soin d'ordonner des mesures. Le texte du Gouvernement est meilleur sur ce point.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - La proposition de loi adoptée à l'unanimité par le Sénat, relative à la compétence territoriale du juge français sur les infractions relevant de la Cour pénale internationale, fait écho à des dispositions de ce texte. Laissons à la proposition de loi son intégrité, mais souhaitons qu'elle soit prochainement inscrite à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale... Ce fut un gros travail !

M. Alain Richard , rapporteur . - J'ai peut-être été un peu elliptique sur certains points. Pourquoi ne pas adopter une définition pénale de l'esclavage et de la servitude, comme le propose l'Assemblée nationale ? La seule définition internationale faisant autorité date de 1926. A cette époque, l'esclavage était encore un phénomène de masse dans certains pays. Les situations auxquelles nous nous référons devraient plutôt être qualifiées d'esclavage moderne : elles sont le fait de groupes privés, qui emploient la force ou le chantage, et sont plus difficiles à définir. La définition initiale relevait du droit civil : est esclave la personne à l'encontre de laquelle s'exerce un droit de propriété. Cette définition rigoureuse était juridiquement solide. Nous aurions peine à caractériser de telles situations aujourd'hui ! Et vouloir établir une nouvelle définition pourrait bien en effet être contreproductif. Dans deux décisions, la Cour européenne des droits de l'homme a estimé que l'article 4 de la convention imposait aux États de « criminaliser » l'esclavage, qui n'est pas défini en tant que tel en droit français. Des avocats français sont très fiers d'avoir fait condamner la France sur ce motif. La Cour européenne n'a toutefois pas précisé ce qu'il fallait criminaliser, se contentant de désigner « les situations de cet ordre ». Il faudra donc introduire dans le code pénal une infraction - qui sera sans doute un crime - de réduction en esclavage, ou d'asservissement, esclavage et servitude étant rigoureusement synonymes en français, le servage étant une notion différente. L'Assemblée nationale a voté une définition qu'elle savait incomplète
- charge au Sénat de l'améliorer. Je concède que je n'ai rien trouvé de meilleur. Par conséquent, pour creuser la question, je suggère un groupe de travail. La garde des sceaux souhaite une définition qui corresponde aux réalités actuelles et qui soit partagée.

La France a l'espoir que soit créé un parquet européen. Le degré d'enthousiasme est variable parmi nos partenaires. Le gouvernement actuel, reprenant un projet du précédent gouvernement, veut promouvoir une coopération renforcée : neuf États, dont l'Allemagne, pourraient créer un parquet européen commun compétent en matière d'atteintes aux intérêts financiers de l'Union. L'Assemblée nationale a considéré qu'à travers les représentants nationaux d'Eurojust un parquet européen émergeait, et a souhaité, pour le symbole, donner au représentant français le pouvoir de prendre des mesures d'instruction contraignantes à l'égard des magistrats nationaux. Certes, mais cela perturberait notre ordre juridique et le statut des magistrats, régi par une ordonnance portant loi organique qui énumère les membres du parquet. Il faudrait la modifier, pour un apport qui ne serait pas significatif.

La définition de la traite des êtres humains n'est sans doute pas encore assez rigoureuse : je ne l'ai pas modifiée, mais peut-être est-il possible de mieux cerner le phénomène.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 2 bis

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 20 supprime l'article relatif à l'esclavage et la servitude. Je m'en suis expliqué.

M. Jean-Pierre Michel . - Je voterai cet amendement n° 20. Mais nous devons aboutir rapidement : la Cour européenne a condamné la France dernièrement, estimant que malgré la modification du code pénal en 2007, notre pays ne s'était pas doté des moyens réglementaires et législatifs de réprimer le travail forcé et la servitude. La garde des sceaux est réticente : pour elle, l'esclavage, c'est la traite des Noirs. Mais il y a l'esclavage moderne : travail forcé ou esclavage sexuel. La Cour européenne demande de le « criminaliser » : cela ne signifie pas nécessairement en faire un crime, passible de la cour d'assises. En faire d'emblée un crime pourrait même être contreproductif au regard de l'efficacité de la répression.

M. Jean-Jacques Hyest . - Exact. Il n'y aura pas de poursuites.

M. Jean-Pierre Michel . - Comment un jury pourra-t-il déterminer les éléments de l'infraction ? Et les parties civiles ne pourront agir.

L'amendement n° 20 est adopté.

L'article 2 bis est en conséquence supprimé.

Article 4

Les amendements rédactionnels nos 1 et 2 sont adoptés.

Article 4 bis

L'amendement n° 3 est adopté.

Article 5

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement rédactionnel n° 14 vise à passer du vocabulaire « bruxellois », au vocabulaire français !

L'amendement n° 14 est adopté.

Article 8

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 18 concerne les pouvoirs du représentant français à Eurojust. Nous préférons lui maintenir la fonction de proposer des actes, et non de les imposer aux magistrats français.

M. Jean-Pierre Michel . - Je suis entièrement d'accord avec le rapporteur. Les membres d'Eurojust ne sont pas membres du parquet français, et n'ont donc pas le droit de faire des actes, encore moins de les ordonner. En Europe, les membres des parquets ont des statuts différents : fonctionnaires en Allemagne mais jouissant d'une grande indépendance, totalement indépendants en Italie, plus ou moins indépendants en France... Des projets de loi en discussion leur donneraient plus d'indépendance, le parquet restant soumis hiérarchiquement au garde des sceaux. Comment un fonctionnaire d'un Land allemand pourrait-il ordonner des poursuites en France ?

M. Jean-Jacques Hyest . - Le parquet européen, ce n'est pas cela !

M. Alain Richard , rapporteur . - Seul le représentant français pourrait ordonner des poursuites en France, mais nous ne le voulons pas.

L'amendement n° 18 est adopté.

Article 9

Les amendements rédactionnels nos 14 et 15, l'amendement d'harmonisation n° 5 et l'amendement de précision n° 6 sont adoptés.

Article 10

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 7 distingue deux délits : l'utilisation abusive, et l'imitation d'un emblème. Je préfère en conséquence deux alinéas distincts.

Les amendements nos 7 et 8 sont adoptés.

Article 15

L'amendement n° 10 est adopté.

Article 16

M. Alain Richard , rapporteur . - L'Assemblée nationale a complété l'article 16 relatif à l'incrimination d'incitation à la mutilation sexuelle sur mineur. Mais la nouvelle rédaction pose problème. Mieux vaut s'inspirer d'une disposition pénale existante. Avec mon amendement n° 19, le parquet pourra poursuivre l'auteur de l'incitation, que les actes aient finalement été commis ou non.

M. Jean-Pierre Michel . - Les mutilations sexuelles religieuses - comme la circoncision - sont-elles pénalement répréhensibles ?

M. Alain Richard , rapporteur . - En droit, oui, coutumièrement, non, pour les confessions anciennement implantées en France. C'est juridiquement fragile... Il y a d'ailleurs eu une controverse significative sur ce point en Allemagne fédérale l'an dernier.

Mme Esther Benbassa . - Cela a fait scandale !

M. Alain Richard , rapporteur . - Que ce ne soit pas poursuivi pourrait un jour faire scandale !

L'amendement n° 19 est adopté.

Article 17

L'amendement rédactionnel n° 11 est adopté.

Article 17 bis

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 12 concerne le délit d'offense. La Cour européenne, je le répète, ne réclame nullement sa suppression, comme ont affecté de le croire les députés. Ce problème n'est pas simple pour une majorité, d'autant que nous aurons prochainement à traiter du statut juridictionnel du chef de l'État. J'ai opté pour une solution intermédiaire : la loi de 1881 prévoit une procédure spéciale pour les membres du Gouvernement, qui peuvent demander au garde des sceaux d'engager des poursuites. Je propose qu'on l'applique aussi au chef de l'État.

Mme Cécile Cukierman . - Notre groupe ne se retrouve pas dans la rédaction des articles 48 et 31 de la loi de 1881. Le présent texte vise à supprimer le délit d'offense : en attente d'un texte sur le statut du chef de l'État faisant clairement le départ entre l'individu et le titulaire d'une fonction, nous ne nous opposerons pas à ces amendements qui alignent le cas du chef de l'État sur celui des ministres, car il serait surprenant que les seconds soient mieux protégés que le premier ! Nous votons ce compromis, avec des réserves.

M. Jean-Pierre Michel . - C'est un sujet délicat. L'offense au chef de l'État ne s'adresse pas à l'homme, mais à la fonction. Je ne suis pas sûr que ce que vous proposez soit conforme à la Constitution : il me semble difficile de traiter le chef de l'État comme les membres du Gouvernement... Il les nomme, préside le Conseil des ministres : il doit bénéficier d'un niveau de protection supplémentaire. Je voterai votre amendement, mais avec quelques doutes...

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Le Président de la République pourra-t-il déposer une question prioritaire de constitutionnalité ?

M. Jean-Jacques Hyest . - Je ne souhaite pas que l'on revienne sur le statut pénal du chef de l'État, cela serait dommageable pour la dignité et la responsabilité de la fonction, qui est au coeur de nos institutions. Il n'y a pas lieu de supprimer le délit d'offense au chef de l'État. Il n'y a pas de président normal ! En ces temps où la société n'a plus de repères, ne traitons pas le Président de la République comme un copain. Je suis partisan de supprimer l'article.

M. François Zocchetto . - Avec tout le respect que je dois à l'excellent travail du rapporteur, je crois qu'il ne faut pas bricoler avec le statut du chef de l'État, qui forme un tout. C'est ce que j'ai indiqué récemment au Président de la République. Si l'on modifie le statut pénal, alors modifions tout le statut. Pour moi, il ne faut pas y toucher, même si je souhaite que le délit d'offense ne soit pas utilisé...

M. Hugues Portelli . - Cet article 17 bis n'a rien à faire dans une loi de transposition de textes européens : c'est un cavalier.

M. Alain Richard , rapporteur . - Je ne sais trop que répondre car je suis partagé. J'ai essayé de tirer au milieu... Mais si l'amendement n'est pas adopté, je n'en ferai pas un drame !

M. Jean-Pierre Michel . - Pour restaurer le délit d'offense en son état actuel, il faut supprimer l'article 17 bis.

M. François Zocchetto . - Votons sur les amendements puis sur l'article.

L'amendement n° 12 est rejeté.

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 16 a le même objet.

L'amendement n° 16 est rejeté.

M. Alain Richard , rapporteur . - L'amendement n° 13, rédactionnel, traite de l'incrimination pour offense sur les correspondances à découvert, autrement dit l'offense sur carte postale !

L'amendement n° 13 est rejeté.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - A la demande de nos collègues, je mets aux voix l'article 17 bis non amendé.

L'article 17 bis n'est pas adopté.

Article 23

L'amendement rédactionnel n° 17 est adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article 2 bis Création d'un crime d'esclavage et d'un crime de servitude
M. RICHARD, rapporteur	20	Suppression de l'article	Adopté
Article 4 Transposition portant transposition de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-cadre 2004/68/JAI
M. RICHARD, rapporteur	1	Correction d'une erreur de référence	Adopté
M. RICHARD, rapporteur	2	Rédactionnel	Adopté
Article 4 bis Conséquences de l'invalidation par le Conseil constitutionnel de la définition légale de la notion d'agressions et d'atteintes sexuelles incestueuses
M. RICHARD, rapporteur	3	Suppression de l'adjectif « incestueux » des articles 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal et de l'article 2-3 du code de procédure pénale	Adopté
Article 5 Transposition de la décision-cadre 2009/299/JAI en ce qui concerne le mandat d'arrêt européen
M. RICHARD, rapporteur	14	Rédactionnel	Adopté
Article 8 Mise en conformité avec la décision 2009/426/JAI des dispositions relatives au membre national d'Eurojust
M. RICHARD, rapporteur	18	Suppression des pouvoirs d'investigation directe du membre d'Eurojust	Adopté
Article 9 Transposition de la décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté
M. RICHARD, rapporteur	4	Rédactionnel	Adopté
M. RICHARD, rapporteur	15	Rédactionnel	Adopté
M. RICHARD, rapporteur	5	Amendement de clarification	Adopté
M. RICHARD, rapporteur	6	Amendement de précision	Adopté
Article 10 Dispositions portant adaptation du droit pénal au protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949, relatif à l'adoption d'un signe distinctif additionnel (protocole III) adopté à Genève le 8 décembre 2005
M. RICHARD, rapporteur	7	Rédactionnel	Adopté
M. RICHARD, rapporteur	8	Rédactionnel	Adopté
Article 15 Adaptation de la législation française à l'accord du 28 juin 2006 entre l'Union européenne et la République d'Islande et le royaume de Norvège relatif à la procédure de remise entre les Etats membres de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège et à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en date du 5 septembre 2012
M. RICHARD, rapporteur	10	Rédactionnel	Adopté
Article 16 Renforcement de la protection pénale des femmes victimes de violences
M. RICHARD, rapporteur	19	Rédactionnel	Adopté
Article 17 Renforcement de la protection pénale des femmes victimes de violences
M. RICHARD, rapporteur	11	Rédactionnel	Adopté
Article 17 bis Abrogation du délit d'offense au président de la République
M. RICHARD, rapporteur	12	Protection du Président de la République contre les injures et les diffamations	Rejeté
M. RICHARD, rapporteur	16	Protection du Président de la République contre les injures et les diffamations	Rejeté
M. RICHARD, rapporteur	13	Rédactionnel	Rejeté
Article 23 Dispositions transitoires relatives à l'application dans le temps de l'accord du 28 juin 2006 entre l'Union européenne et la République d'Islande et le royaume de Norvège relatif à la procédure de remise entre les Etats membres de l'Union européenne et l'Islande et la Norvège
M. RICHARD, rapporteur	17	Rédactionnel	Adopté

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Ministère de la justice

M. Michel Debacq , conseiller diplomatique au cabinet du garde des sceaux

M. Francis Stoliaroff , adjoint au chef de la négociation pénale à la Direction des affaires criminelle et des grâces

Ministère des droits des femmes

M. Gilles Bon-Maury , conseiller au cabinet de la ministre

Mme Léa Guillebaud , conseillère parlementaire en charge des affaires politiques et parlementaires

Secrétariat général des affaires européennes (SGAE)

Mme Isabelle Jegouzo , secrétaire générale adjointe

M. Laurent Huet , conseiller, chef du secteur Espace judiciaire européen (JUD)

Mme Véronique Fourquet , adjointe au chef du secteur juridique

Eurojust

Mme Sylvie Petit-Leclair , représentante nationale française

Comité international de la Croix rouge

Mme Ghislaine Doucet , conseiller juridique de la délégation du CICR en France

M. Laurent Bessede , délégué aux affaires juridiques pour la Croix rouge française

Groupe d'experts sur la lutte contre la traite des êtres humains (GRETA)

M. Nicolas Le Coz , président

Conseil national des barreaux

Me Philippe Chaudon , président de la commission Libertés et droits de l'homme

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* ¹ Projet de loi portant diverses dispositions en matière pénale et de procédure pénale en application des engagements internationaux de la France, présenté par M. Michel Mercier, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, en registré à la Présidence du Sénat le 11 janvier 2012.

* ² Voir l'étude d'impact annexée au projet de loi, page 6.

* ³ Voir notamment le dossier consacré par l'AJPénal en octobre 2011 à « la rencontre de l'Union européenne et du droit pénal ».

* ⁴ Ce texte a notamment donné lieu à une résolution du Sénat le 28 janvier 2012. Le texte de cette résolution peut être consulté à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppr11-231.html

* ⁵ Pour l'application de laquelle les juridictions françaises sont compétentes, y compris s'agissant de faits commis à l'étranger, n'impliquant pas de victime française, par un auteur étranger, dès lors que ce dernier se trouve sur le territoire français au moment de l'engagement des poursuites (article 689-2 du code de procédure pénale).

* ⁶ Qui dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

* ⁷ Comme l'a par exemple indiqué le ministre chargé des affaires européennes lors d'une communication en conseil des ministres le 27 juillet 2011, la France a été condamnée en 2010 deux fois en manquement pour défaut de transposition. Si le traité de Lisbonne avait été appliqué, les conséquences pécuniaires pour la France auraient pu se chiffrer à près de 90 millions d'euros.

* ⁸ Sur la Cour européenne des droits de l'homme, voir le récent rapport d'information n°705 (2011-2012) de nos collègues Jean-Pierre Michel et Patrice Gélard, fait au nom de votre commission et déposé le 25 juillet 2012.

* ⁹ Depuis les arrêts « Société des cafés Jacques Vabre » de la Cour de cassation du 24 mars 1975 et « Nicolo » du Conseil d'État du 20 octobre 1989.

* ¹⁰ Tenant en particulier à leur caractère suffisamment précis et inconditionnel.

* ¹¹ En particulier, la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée et deux de ses protocoles additionnels, le protocole visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants et le protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, signés par la France le 12 décembre 2000, ainsi que la convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains, adoptée le 16 mai 2005 à Varsovie, signée par la France le 22 mai 2006 à Strasbourg.

* ¹² Ce « délai de réflexion » est laissé à la victime pour lui permettre de décider si elle souhaite coopérer avec les autorités, un titre de séjour pouvant alors lui être délivré.

* ¹³ Ce rapport peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/Docs/Reports/GRETA_2012_16_FGR_FRA_publication_fr.pdf

* ¹⁴ Le projet de loi prévoyait que cette disposition serait intégrée à l'article 803-1-1 du code de procédure pénale, nouvellement créé.

* ¹⁵ Kamasinski c. Autriche, requête n°9783/82, 19 décembre 1989.

* ¹⁶ « Le paragraphe 3 e) (article 6-3-e) ne va pourtant pas jusqu'à exiger une traduction écrite de toute preuve documentaire ou pièce officielle du dossier . » (Kamasinski c. Autriche.)

* ¹⁷ Article 2 paragraphe 3 de la directive.

* ¹⁸ Articles 1 ^er paragraphe 2, 2 paragraphe 1, 3 paragraphe 1 de la directive.

* ¹⁹ Article 7 de la directive.

* ²⁰ Article 2 paragraphe 4 de la directive.

* ²¹ Article 2 paragraphe 2 de la directive.

* ²² Articles 5 paragraphe 1, 2 paragraphe 8 et 3 paragraphe 9 de la directive.

* ²³ Article 5 paragraphe 3 de la directive.

* ²⁴ Article 4 de la directive. L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, Luedicke, Belkacem et Koç du 28 novembre 1978 a en outre précisé que les frais résultant des rapports de l'accusé avec son avocat ne devaient pas être supportés par la personne mise en cause.

* ²⁵ Articles 5 paragraphe 2 et 6 de la directive

* ²⁶ Articles 2 paragraphe 5 et 3 paragraphe 5 de la directive.

* ²⁷ Article 3 paragraphe 8 de la directive.

* ²⁸ Guinchard (S.), Buisson (J.), Procédure pénale, Litec, 6 ^ème éd., 2010. Pour une illustration : Cass. crim., 13 juin 1996, 96-80.189, Bull. crim. 1996 n° 252 p. 759.

* ²⁹ Cass. crim., 27 sept. 1923.

* ³⁰ Article 3 paragraphe 7 de la directive.

* ³¹ Brouillaud (J-P.), Quelques remarques sur l'évaluation de la compréhension de la langue française par l'individu poursuivi pénalement, Gaz. Pal., 10 avril 2008, n° 101, p 2.

* ³² Cass. crim., 13 juin 1996

* ³³ Civ. 1, 19 juin 2007, 06-19.153, non publié au Bull.

* ³⁴ Cass. crim., 30 juin 1981, Bull crim. n° 225.

* ³⁵ Par le biais de l'article 316 du code de procédure pénale, par exemple devant la cour d'assises.

* ³⁶ la Cour de cassation a ainsi annulé l'ordonnance du président de la chambre de l'instruction déclarant irrecevable la demande de désignation d'un interprète : Cass. Crim., 25 mai 2005, Bull. crim., 2005 N° 157 p. 563.

* ³⁷ Article 5 paragraphe 2 de la directive.

* ³⁸ L'interprète devra alors prêter serment.

* ³⁹ Article 2 de la loi du 29 juin 1971.

* ⁴⁰ Cass. crim., 20 juin 1990, Bull. crim., n° 253, p. 649.

* ⁴¹ Cass. crim 25 mai 2005, Bull. crim., n° 157, p. 563.

* ⁴² Cass. crim., 24 février 1988, n° de pourvoi 87-90341, Bull crim., p. 242.

* ⁴³ http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r0840.asp#P248_59432

* ⁴⁴ Action commune 97/154/JAI du Conseil du 24 février 1997 relative à la lutte contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants.

* ⁴⁵ Décision 2000/375/JAI du Conseil du 29 mai 2000 relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet.

* ⁴⁶ Décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie.

* ⁴⁷ Le traité de Lisbonne a en effet prévu que, désormais, les textes communautaires portant sur les questions de sécurité et de justice donneraient lieu à des directives adoptées selon la procédure législative ordinaire - en codécision avec le Parlement européen - et soumises au contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne.

* ⁴⁸ En France, la « majorité sexuelle » est fixée à 15 ans (voir infra).

* ⁴⁹ Cass. Crim., 28 novembre 2006.

* ⁵⁰ Voir par exemple Cass. Crim., 8 janvier 2003, qui a considéré que, dès lors que l'existence d'un fait principal punissable (exportation illicite de stupéfiants) a été souverainement constatée par la cour d'appel, la relaxe en faveur du prévenu principal pour défaut d'intention coupable n'exclut pas la culpabilité du complice.

* ⁵¹ Étude d'impact annexée au projet de loi, page 24.

* ⁵² En vertu du principe posé à l'article 121-3 du code pénal, selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

* ⁵³ Rapport n°840, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale par Mme Marietta Karamanli, avril 2013, page 55.

* ⁵⁴ Cette infraction a remplacé l'ancienne qualification d'excitation de mineurs à la débauche.

* ⁵⁵ En raison, notamment, des délais de prescription très longs prévus pour ces infractions.

* ⁵⁶ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:081:0024:0036:FR:PDF.

* ⁵⁷ En vertu du cas 4°, le refus de l'exécution du mandat ne pourra alors pas intervenir si la décision doit lui être signifiée dès sa remise lors de laquelle il sera en outre informé de la possibilité d'exercer le recours prévu au 3° ainsi que du délai imparti pour l'exercer.

* ⁵⁸ Aux termes de cette disposition, l'exécution d'une décision de confiscation est refusée « si, selon le certificat, la personne à l'encontre de laquelle la décision a été rendue n'a pas comparu en personne et n'était pas représentée lors de la procédure ayant abouti à la décision de confiscation, sauf si le certificat indique qu'elle a été informée de la procédure personnellement ou par l'intermédiaire de son représentant, conformément à la loi de l'État d'émission, ou qu'elle a indiqué ne pas contester la décision de confiscation ».

* ⁵⁹ La liste actuelle comprend les catégories suivantes : trafic de stupéfiants, activités illicites de blanchiment d'argent, criminalité liée aux matières nucléaires et radioactives, filière d'immigration clandestine, traite des êtres humains, criminalité liée au trafic de véhicules volés, homicide volontaire, coups et blessures graves, trafic d'organes et de tissus humains, enlèvement, séquestration et prise d'otage, racisme et xénophobie, vol organisé, trafic de biens culturels, y compris les antiquités et les oeuvres d'art, escroquerie et fraude, racket et extorsion de fonds, contrefaçon et piratage de produits, falsification de documents administratifs et trafic de faux, faux-monnayage, falsification de moyens de paiement, criminalité informatique, corruption, trafic d'armes, de munitions et d'explosifs, trafic d'espèces animales menacées, trafic d'espèces et d'essences végétales menacées, criminalité au détriment de l'environnement, trafic de substances hormonales et autres facteurs de croissance.

* ⁶⁰ Le 1°a) substitue le mot « membre » au mot « représentant » conformément à l'usage de l'expression de « membre national » par la décision.

* ⁶¹ Celui-ci prévoit qu'Eurojust, par l'intermédiaire de ses membres nationaux, « assiste, à leur demande, les autorités compétentes des Etats membres en vue d'assurer la meilleure coordination possible des enquêtes et des poursuites ».

* ⁶² Inversement, la possibilité de ne pas motiver certaines décisions de refus s'applique désormais à toutes les demandes ou avis d'Eurojust, alors que les refus de donner suite à une demande de coordination entre les autorités compétentes des Etats membres et de mettre en place une équipe commune d'enquête devaient toujours être motivés.

* ⁶³ Avant sa modification, la décision Eurojust prévoyait, dans son article 9, paragraphe 4, que le membre national d'Eurojust avait accès à « l'information contenue dans le casier judiciaire national ou dans tout autre registre de son Etat membre de la même manière que le droit national le prévoit pour un procureur, juge ou officier de police ayant des prérogatives équivalentes ». Ces dispositions ont été transposées par l'article 695-9 du code de procédure pénale, aux termes duquel « le représentant national a accès aux informations du casier judiciaire national et des fichiers de police judiciaire ».

* ⁶⁴ Une livraison contrôlée consiste à permettre le passage sur le territoire d'un ou plusieurs pays de substances illicites afin d'identifier les personnes impliquées dans la commission des infractions.

* ⁶⁵ http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:253:0022:0024:FR:PDF.

* ⁶⁶ La décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 censure ainsi l'attribution d'un pouvoir de contrôle d'identité aux policiers municipaux au motif qu'ils ne sont pas directement placés sous l'autorité de la justice.

* ⁶⁷ Qui signifie qu'avant d'accepter un transfèrement, l'État d'exécution doit s'assurer que l'infraction ayant donné lieu à la condamnation constitue bien également une infraction pénale au regard de son droit pénal interne.

* ⁶⁸ Ce qui permet de surmonter le refus, posé par un certain nombre d'États dont la France, d'extrader ses nationaux.

* ⁶⁹ Dans les premiers stades d'élaboration de cette décision-cadre, le Sénat s'était inquiété, dans une résolution européenne adoptée à l'initiative de notre excellent ancien collègue Pierre Fauchon, des hypothèses très larges, ouvertes par le projet initial, dans lesquelles le consentement préalable de l'État d'exécution - tout comme celui de la personne condamnée - ne serait pas requis. Dans cette résolution adoptée le 20 juin 2006, le Sénat avait considéré que « le double consentement au transfèrement de l'État d'exécution et de la personne condamnée [devait] demeurer le principe et [ne pouvait] être remis en cause sous réserve de certaines situations strictement délimitées et justifiées ». L'évolution des travaux préparatoires a permis d'infléchir le projet de texte dans un sens plus conforme aux préoccupations exprimées à l'époque par la délégation pour l'Union européenne et votre commission des lois. Le dossier relatif à cette résolution européenne peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppr05-301.html.

* ⁷⁰ Étude d'impact annexée au projet de loi, page 50.

* ⁷¹ La conversion de la peine permet au juge de l'État d'exécution de substituer sa propre appréciation à la peine prononcée par le jugement de condamnation.

* ⁷² Voir l'étude d'impact annexée au projet de loi, pages 64 et suivantes.

* ⁷³ Comme l'a par exemple rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008.

* ⁷⁴ C'est-à-dire :

- l'identité et la nationalité de la personne recherchée ;

- la désignation précise et les coordonnées complètes de l'autorité judiciaire dont il émane ;

- l'indication de l'existence d'un jugement exécutoire, d'un mandat d'arrêt ou de toute autre décision judiciaire ayant la même force selon la législation de l'État membre d'émission et entrant dans le champ d'application des articles 695-12 et 695-23 ;

- la nature et la qualification juridique de l'infraction, notamment au regard de l'article 695-23 ;

- la date, le lieu et les circonstances dans lesquels l'infraction a été commise ainsi que le degré de participation à celle-ci de la personne recherchée ;

- la peine prononcée, s'il s'agit d'un jugement définitif, ou les peines prévues pour l'infraction par la loi de l'État membre d'émission ainsi que, dans la mesure du possible, les autres conséquences de l'infraction.

* ⁷⁵ Qui dispose que « l'exécution du mandat d'arrêt européen peut être subordonnée à la vérification que la personne recherchée peut : 1° Former opposition au jugement rendu en son absence et être jugée en étant présente, lorsqu'elle n'a pas été citée à personne ni informée de la date et du lieu de l'audience relative aux faits faisant l'objet du mandat d'arrêt européen ; et 2° Être renvoyée en France, lorsqu'elle en est ressortissante, pour y effectuer la peine éventuellement prononcée par l'autorité judiciaire de l'État d'émission pour les faits faisant l'objet du mandat d'arrêt européen ».

* ⁷⁶ Étude d'impact annexée au projet de loi, pages 48 et 49.

* ⁷⁷ En effet, en principe, et par dérogation au principe « non bis in idem », lorsqu'une infraction est commise, même partiellement, sur le territoire français, la compétence des juridictions françaises est exclusive. Dès lors, une poursuite pénale peut être engagée en France y compris si l'intéressé a été jugé définitivement à l'étranger et même s'il a déjà prescrit ou exécuté sa peine (voir notamment Cass. crim., 26 juin 1963). Des exceptions existent toutefois, généralement prévues par des conventions internationales.

* ⁷⁸ De façon cohérente avec le principe de publicité restreinte posé par l'article 14 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.

* ⁷⁹ Article 2 du protocole additionnel III.

* ⁸⁰ http://www.icrc.org/dih.nsf/WebPrint/615-FULL?OpenDocument.

* ⁸¹ http://www.senat.fr/rap/l07-437/l07-4371.pdf.

* ⁸² Robert Del Picchia constate ainsi que « ce troisième signe présente l'avantage d'offrir aux organisations humanitaires un emblème neutre de toute signification religieuse dans les zones de conflit où les deux symboles existants pourraient présenter des ambiguïtés quant à une éventuelle connotation de ce type ».

* ⁸³ Il est même possible de combiner deux signes au sein du Cristal-Rouge, comme une Croix-Rouge et un Croissant-Rouge.

* ⁸⁴ Comme le Bouclier de David sur fond rouge.

* ⁸⁵ Articles 53 et 54 de la Convention de Genève de 1949. Dans le commentaire de l'article 54, il est rappelé que la mise en place d'une sanction nationale est « obligatoire » et d'une « absolue nécessité ».

* ⁸⁶ Dans le commentaire de l'article 54, il est indiqué que ces sanctions seront « nécessairement de nature pénale ».

* ⁸⁷ En temps de guerre, c'est l'article L. 322-16 du code de justice militaire qui punit le fait d'arborer « indûment les signes distinctifs et emblèmes définis par les conventions internationales pour assurer le respect des personnes, des biens ainsi que des lieux protégés par ces conventions, (...) d'un emprisonnement de cinq ans. ».

* ⁸⁸ http://www.un.org/en/ga/sixth/67/StatProtGeneva/France-Fr.pdf

* ⁸⁹ Une peine de prison allant de 15 jours à six mois ou une amende de 150 euros.

* ⁹⁰ Un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

* ⁹¹ http://www.icty.org/x/file/About/Reports%20and%20Publications/ResidualMechanism/101222_sc_res1966_residualmechanism_fr.pdf.

* ⁹² Art. 6 de la Résolution 1966 (2010)

* ⁹³ En ce qui concerne le président du Mécanisme, ses conditions d'emploi sont celles des membres de la Cour internationale de Justice.

* ⁹⁴ Art. 8 de la Résolution 1966(2010)

* ⁹⁵ Cette obligation de coopération avec les États membres est rappelée notamment aux paragraphes 8, 9 et 12, de la résolution n° 1966.

* ⁹⁶ L'article 2 de la loi du 22 mai 1996 dispose en effet que « Les articles 2 à 16 de la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 sont applicables aux personnes visées à l'article 1 ^er . Toutefois, dans le texte des articles 2, 4, 5 et 13 de cette même loi, les références à l'article 1 ^er doivent s'entendre comme visant les faits qui entrent dans le champ d'application de l'article 1 ^er de la présente loi ».

* ⁹⁷ L'article 7 du traité de Rome portant statut de la Cour pénale internationale qualifie également les disparitions forcées de personnes, commises dans un cadre généralisé ou systématique, de crime contre l'humanité, si bien que les auteurs de tels actes peuvent être désormais traduits devant cette juridiction.

* ⁹⁸ « Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation.

« Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre. »

* ⁹⁹ A l'exception de l'hypothèse où la victime est libérée volontairement avant le septième jour : dans ce cas, l'infraction est un délit, puni de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende. Voir les articles 224-1 à 224-5-2 du code pénal.

* ¹⁰⁰ Aux termes de l'article 131-31 du code pénal, « la peine d'interdiction de séjour emporte défense de paraître dans certains lieux déterminés par la juridiction. Elle comporte, en outre, des mesures de surveillance et d'assistance. La liste des lieux interdits ainsi que les mesures de surveillance et d'assistance peuvent être modifiées par le juge de l'application des peines, dans les conditions fixées par le code de procédure pénale. L'interdiction de séjour ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit ».

* ¹⁰¹ Cette mention constitue un simple rappel puisque, d'ores et déjà, l'article 131-21 du code pénal dispose que la peine complémentaire de confiscation est encourue de plein droit pour les crimes. Celle-ci peut porter sur tous les biens meubles ou immeubles ayant servi à commettre l'infraction ou qui étaient destinés à la commettre, et dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition. Elle peut également porter sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction. Enfin, si l'infraction a procuré un profit direct ou indirect au condamné, la confiscation peut également porter sur tous les biens dont le condamné n'aurait pu expliquer l'origine.

* ¹⁰² Voir en particulier « Pour un droit de la prescription moderne et cohérent », rapport d'information n° 338 (2006-2007) de nos collègues Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Yung, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 20 juin 2007, page 39.

* ¹⁰³ Le dossier législatif peut être consulté à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl11-753.html.

* ¹⁰⁴ Affaire Joao Pedro Lopes Da Silva Jorge (C-42/11)

* ¹⁰⁵ Arrêt CJUE du 6 octobre 2009, Wolzenburg, C-123/08, Rec. P.I-9621.

* ¹⁰⁶ En précisant que les conditions d'exécution de la condamnation sur le territoire français sont celles prévues à l'article 728-31 nouveau, créé par l'article 9 du présent projet de loi.

* ¹⁰⁷ Afin de prévoir que l'exécution d'un mandat européen peut être subordonnée au renvoi ultérieur de la personne, française ou résidant régulièrement depuis 5 ans en France , en France pour l'exécution de la peine. Par ailleurs, la disposition actuelle relative aux personnes condamnées en leur absence est supprimée en raison de la transposition de la directive 2009/299/JAI par l'article 5 du présent projet de loi (cf. le commentaire de cet article).

* ¹⁰⁸ Relatif au transit à travers le territoire français d'une personne recherchée en vertu d'un mandat d'arrêt européen.

* ¹⁰⁹ L'article 7 de l'accord prévoit que l'exécution ne doit pas en principe être refusée en raison de ce motif mais que les Etats peuvent déclarer qu'ils ne remettront pas leurs nationaux ou ne le feront que sous certaines conditions. La France a transmis au Conseil de l'Union européenne une déclaration selon laquelle elle refuserait la remise de ses nationaux.

* ¹¹⁰ Le Conseil de l'Europe a pris une série d'initiatives pour promouvoir la protection des femmes contre la violence dès 1990, qui ont débouché sur l'adoption, en 2002, d'une recommandation du comité des ministres et sur une campagne européenne de lutte contre la violence faite à l'égard des femmes menée en 2006 et 2008. L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a également adopté, de son côté, un certain nombre de résolutions et de recommandations réclamant l'adoption de normes juridiquement contraignantes sur la prévention, la protection et les poursuites relatives aux formes les plus graves et les plus répandues de violences sexistes.

* ¹¹¹ Décision n°2012-240 QPC du 4 mai 2012.

* ¹¹² Rapport précité, page 147.

* ¹¹³ L'article 121-4 du code pénal prévoit que la tentative d'un délit n'est punissable que dans les cas prévus par la loi (à la différence des crimes dont la tentative est toujours punissable, même en l'absence de disposition expresse).

* ¹¹⁴ Cass., Crim., 20 août 1983.

* ¹¹⁵ CEPEJ, rapport 2012, page 94.

* ¹¹⁶ Étude d'impact annexée au projet de loi, page 31.

* ¹¹⁷ Étude d'impact annexée au projet de loi, page 69.

* ¹¹⁸ http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-117137#{"itemid":["001-117137"]}

* ¹¹⁹ Les moyens énoncés à l'article 23 sont les « discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ».

* ¹²⁰ Cass. Crim., 31 mai 1965, n° de pourvoi 64-90703, Bull. crim., n° 146.

* ¹²¹ Le requérant a été condamné à une amende de 30 euros, avec sursis.

* ¹²² « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. (...) L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, (...)».

* ¹²³ A l'inverse des juridictions françaises qui ont estimé que la critique n'était pas de nature politique.

* ¹²⁴ http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r0840.pdf

* ¹²⁵ http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl02-314.html

* ¹²⁶ Ce principe est aussi résumé par l'adage « aut dedere, aut judicare ».

* ¹²⁷ Le Calvez (J.), Réflexions sur l'article 113-8-1 du code pénal, Mélanges Bernard Bouloc, Dalloz, 2006, p. 591.

* ¹²⁸ Loi n° 92-1336 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur.

* ¹²⁹ Elle n'est pas universelle car l'étranger doit être physiquement en France (article 689-1 du code de procédure pénale).

* ¹³⁰ http://www.senat.fr/rap/l12-353/l12-3531.pdf

* ¹³¹ CE 13 octobre 2000 Kozirev. Rec., p. 419.

* ¹³² Ce principe général du droit offre une possibilité à l'administration de refuser l'extradition. Comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions, ce principe n'impose pas de refuser systématiquement l'extradition, mais l'État doit effectuer une appréciation entre les « conséquences négatives » pour la personne réclamée et « l'intérêt supérieur de l'entraide judiciaire internationale », sous le contrôle restreint du juge. (De Silva (I.), Extradition, conséquences d'une gravité exceptionnelle et principe général du droit, conclusions sur Conseil d'État, 13 octobre 2000, Kozirev, RFDA 2001 p. 1042.)

* ¹³³ http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=024&CM=1&CL=FRE

* ¹³⁴ Brach-Thiel (D.), De la nécessaire réécriture de l'article 113-8-1 du code pénal, revue de science criminelle 2009, p. 523.

* ¹³⁵ Selon le onzième considérant de la décision-cadre, en effet, « La Pologne a besoin de plus de temps que les autres États membres pour faire face aux conséquences pratiques et matérielles liées au transfèrement de ressortissants polonais condamnés dans d'autres États membres, compte tenu notamment de la mobilité accrue des citoyens polonais au sein de l'Union ».

* ¹³⁶ L'article 23 ne mentionne toutefois pas cette date, afin que les dispositions ainsi rédigées puissent s'appliquer, le cas échéant, à des accords ultérieurs.

* ¹³⁷ Les articles 695-11 à 695-51 sont relatifs au mandat d'arrêt européen et les articles 695-52 à 695-58, créés par l'article 15 du présent projet de loi, transposent l'accord avec l'Islande et la Norvège en faisant référence pour une part aux articles 695-11 à 695-51.

* ¹³⁸ Comme à l'article 15, le présent article n'évoque pas l'Islande et la Norvège, de manière à ce que ses dispositions puissent s'appliquer avec d'autres pays non membres de l'Union européenne en cas de conclusion de nouveaux accords.

* ¹³⁹ Relatifs à la remise en application d'un mandat d'arrêt.