C. LA GOUVERNANCE DE LA COMMISSION POUR LA RÉMUNÉRATION DE LA COPIE PRIVÉE
1. La composition de la Commission
La Commission est placée sous la double tutelle du ministère de la culture et de la communication et du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. Depuis un arrêté interministériel du 15 décembre 2009, ses membres et son président sont nommés par arrêté conjoint des deux ministres. Elle est divisée en trois collèges non paritaires :
- la moitié des sièges (12) va aux auteurs, artistes interprètes, producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et éditeurs de l'écrit et de l'image bénéficiaires de la rémunération . Ils y sont représentés par quatre SPRD : Copie France pour l'audiovisuel (5 voix) ; SORECOP pour les matériaux sonores (5 voix) ; la Sofia pour l'écrit (1 voix) et SORIMAGE pour les arts visuels (1 voix) ;
- un quart des sièges (6) est réservé aux fabricants et importateurs des supports visés par le dispositif , représentés par six syndicats : le SECIMAVI, le SIMAVELEC, le SNSII, l'Alliance-Tics, la Fédération française des Télécoms (FFT) et la FEVAD (ces deux derniers ayant rejoint la Commission suite à l'arrêté du 15 décembre 2009) ;
- un dernier quart (6) revient aux consommateurs , représentés par six associations : l'APROGED, l'ASSECO-CFDT, l'UNAF, la FFF, Familles rurales et la CLCV.
L'actuel président de la Commission, M. Raphaël Hadas-Lebel, est également président de section honoraire au Conseil d'État. Il doit en effet être nommé parmi les membres du Conseil d'État, de la Cour de Cassation ou de la Cour des comptes afin de garantir l'indépendance de la Commission. Il est chargé d'arbitrer les intérêts des trois collèges, de veiller à la légalité des décisions et au sérieux des enquêtes.
La Commission se réunit en moyenne une fois par mois, afin de débattre d'un ordre du jour déterminé par le président mais qui peut inclure des questions proposées par le ministre de la culture ou par un tiers des membres. Industriels et consommateurs doivent donc s'associer afin de soumettre des questions au débat, tandis que les ayants droit ont toute latitude pour orienter les réflexions de la Commission.
Une pratique coutumière non prévue par le règlement s'est mise en place pour les prises de décision : la Commission délibère une première fois pour acter l'accord sur le fond (par exemple, un changement des barèmes d'un support) puis délibère une seconde fois pour voter la mise en forme de la décision. Ce procédé tient compte de la difficulté à trouver un consensus entre les trois collèges , mais aussi de l'importance des modalités techniques qui justifient une réunion spécifique.
2. Un fonctionnement très éloigné du consensus souhaité
La Commission pour la rémunération de la copie privée a été créée dès la loi fondatrice de 1985, et son fonctionnement est précisé dans les articles L. 311-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Suite à des blocages importants, sa composition et ses méthodes de travail ont été modifiés par un décret n° 2009-744 du 19 juin 2009.
En effet, la commission représentant à la fois les ayants droit, les industriels et les consommateurs, la conciliation de leurs intérêts est parfois problématique. Au printemps 2008, les représentants de l'industrie et certaines associations de consommateurs ont refusé de siéger . Cet incident a justifié la création d'une mission de consultation et de réflexion, qui a préconisé de renforcer la culture de consensus et la légitimité des enquêtes. Par ailleurs, il faut noter que parmi les recours déposés devant le Conseil d'État à l'encontre des décisions de la Commission, certains émanent de groupes qui y siègent eux-mêmes . De tels procédés démontrent la faiblesse des consensus atteints en délibération.
Depuis 2009, la légitimité des décisions est renforcée par une disposition nouvelle : si le président estime que la majorité obtenue sur une décision importante est trop faible, il peut demander une délibération supplémentaire dans un délai d'un mois, qui doit cette fois atteindre la majorité qualifiée des deux tiers des votes exprimés.
Entendu en audition par votre rapporteur, M. Raphaël Hadas-Lebel a exprimé sa volonté de favoriser un mode de fonctionnement plus proche de l'esprit constructif et consensuel qui était initialement censé présider au sein de cette commission.
3. La détermination du périmètre de l'exception de copie privée et des barèmes
a) Un élargissement progressif du dispositif
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DÉCISIONS DE LA COMMISSION DE LA COPIE PRIVÉE - Décision n° 1 du 4 janvier 2001 : éligibilité de tout support numérique à la rémunération pour copie privée. Établissement des barèmes pour les CD, DVD, mémoires amovibles et minidisc. - Décision n° 2 du 6 décembre 2001 : mise à jour des barèmes. - Décision n° 3 du 4 juillet 2002 : éligibilité des disques durs associés à une télévision qui permettent l'enregistrement des programmes vidéo (PVR). - Décision n° 4 du 10 juin 2003 : éligibilité des disquettes trois pouces et demi. - Décision n° 5 du 6 juin 2005 : mise à jour des barèmes. - Décision n° 6 du 22 novembre 2005 : étalement de la rémunération sur les disques durs de baladeurs ou de téléviseurs par paliers de capacité d'enregistrement. - Décision n° 7 du 20 juillet 2006 : mise à jour des capacités d'enregistrement des disques durs. Annulée par le Conseil d'État le 11 juillet 2008 suite à un recours de SIMAVELEC, au motif que la commission aurait du différencier les usages licites et illicites pour établir les barèmes. - Décision n° 8 du 9 juillet 2007 : éligibilité des clés USB, cartes mémoire et disques durs externes. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 au titre du caractère hybride de ces supports (possibilité à la fois d'un usage professionnel et privé). - Décision n° 9 du 11 décembre 2007 : éligibilité des supports multimédias permettant la restitution ou l'enregistrement audio ou vidéo. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 au titre de la non-différenciation entre usages licites et illicites. - Décision n° 10 du 27 février 2008 : éligibilité des mobiles à fonction baladeur avec une mémoire supérieure ou égale à 128 Mo. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 suite au recours du syndicat SFIB au titre de la non-différenciation entre usages licites et illicites. - Décision n° 11 du 17 décembre 2008 : abrogation des décisions n° s 7, 8 et 9 et prise en compte de l'étude sur la licéité des usages afin de tenir compte des annulations prononcées par le Conseil d'État. Annulée par le Conseil d'État le 17 juin 2011 pour plusieurs motifs. - Décision n° 12 du 20 septembre 2010 : modification de la décision n° 11. Exclusion des systèmes de stockage pouvant fonctionner avec 3 systèmes d'exploitation et des systèmes de stockage dépendants d'équipements complémentaires tels que des racks. - Décision n° 13 du 12 janvier 2011 : éligibilité des tablettes tactiles multimédias à fonction baladeur, des supports d'enregistrement destinés à des automobiles et des cartes mémoires vendues sous le même emballage qu'un appareil d'enregistrement (offre groupée). |
b) Un processus de plus en plus complexe et arbitraire
La Commission dispose de plusieurs outils pour déterminer quels supports entrent dans l'assiette de la rémunération pour copie privée.
Elle peut d'abord s'appuyer sur les rapports annuels qui lui sont remis par les SPRD. Mais ses principales sources d'information sont les études qu'elle commandite elle-même, financées par le ministère de la culture et de la communication. La Commission a passé un accord-cadre avec un nombre réduit de prestataires choisis conjointement avec le Gouvernement, qui sont remis en concurrence à chaque appel d'offres. Ce procédé évite de consacrer du temps et des crédits à la publicité et à la présélection des candidats à chaque nouvelle enquête. Les partenaires actuels sont TNS-Sofres, CSA-Tmo et Médiamétrie.
CSA-Tmo a notamment réalisé, en juin et juillet 2008, une étude sur les téléphones mobiles multimédias. Il en résulte que 26 % des plus de quinze ans déclarent posséder un téléphone multimédia « baladeur » permettant d'écouter de la musique. Cependant, seulement 15 % des téléphones sont équipés d'un logiciel de gestion de fichiers audio et/ou vidéo, qui leur permet de stocker en moyenne 11 fichiers vidéo et 30 fichiers musicaux (contre plusieurs centaines pour un CD de 80 minutes). En outre, la Commission a déploré que l'étude ne permette pas de différencier les pratiques d'écoute des seuls baladeurs téléphoniques, et que « les tranches de volume de fichiers ne [soient] pas suffisamment précises pour révéler clairement les usages » 16 ( * ) . Elle en conclut néanmoins que « les résultats de cette étude justifient l'adoption d'un barème de rémunération sur les téléphones mobiles multimédias et parmi ceux-ci, à un barème spécifique aux baladeurs téléphoniques . » 17 ( * )
Ce type de décision peut surprendre et il a été critiqué par le Conseil d'État à plusieurs reprises. De façon générale, le souhait d'une plus grande objectivité s'exprime.
c) Des critiques croissantes et des perspectives incertaines
Dans sa décision n° 11 du 17 décembre 2008, la Commission a par ailleurs été amenée à dresser une typologie des sources de fichiers copiés selon qu'elles sont licites ou illicites , suite à la décision du Conseil d'État 18 ( * ) .
Elle s'est appuyée sur une enquête réalisée en 2008-2009 et répartit les sources comme suit :
Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication d'après le rapport 2008-2009 de la Commission pour la rémunération de la copie privée, juillet 2010.
Dans le cas des copies réalisées à partir de sites de téléchargement gratuits, la Commission différencie l'usage selon les contenus copiés. Elle applique un taux d'illicéité de 90 % pour la musique et la vidéo et de 0 % pour le texte. Elle ne précise pas au final si le critère de la source (mesures de protection ou non) ou celui du contenu (musique, vidéo ou texte) doit prévaloir dans la différenciation des usages licites ou illicites.
De manière générale, les critères utilisés pour discriminer les différentes sources de fichiers copiés ne peuvent qu'interpeller votre rapporteur, les éventuels concepts sur lesquels ils reposent n'étant à aucun moment définis clairement par la Commission. On peut ainsi s'interroger sur l'opportunité de différencier selon la présence ou non de mesures de protection techniques, qui peuvent ne pas dépendre de la volonté mais des capacités du site ; ou encore sur la présomption de licéité attribuée à la télévision, au moment où la télévision connectée fait son apparition. De telles catégorisations laissent planer une suspicion d'arbitraire que des enquêtes plus approfondies auraient pu atténuer.
Toutefois, aucun changement de barème n'est intervenu pour tenir compte de cette typologie , car elle entraînerait des taux réels bien trop élevés . Le projet d'un relèvement des barèmes de 15 % pour compenser l'érosion monétaire intervenue depuis 2001 a également été rejeté pour les mêmes motifs. Les barèmes de la redevance sont donc maintenus, mais son assiette est réduite suite à l'exclusion des copies identifiées comme provenant d'une source illicite. L'impact financier de ce changement n'est pas encore connu.
D'après le président du conseil d'administration de la Sacem, M. Laurent Petitgirard, la réduction de l'assiette de la rémunération pour copie privée devrait « faire baisser le montant global des perceptions d'environ 20 % » 19 ( * ) . Cependant, selon lui, trois évolutions pourraient permettre de compenser cette baisse :
- l'augmentation des capacités des supports amovibles , notamment suite à l'assujettissement des téléphones multimédias dont les barèmes pourront être étendus ;
- la taxation éventuelle des flux de contenus, notamment des systèmes de stockage dits « cloud computing » ou « info nuage » qui permettent de copier des données en réseau 20 ( * ) ;
- une perception plus efficiente sur les importations , comme demandé lors d'un récent arrêt du tribunal de grande instance de Nanterre (voir plus bas).
* 16 Rapport annuel 2008-2009, p. 14.
* 17 Cf. supra .
* 18 Arrêt du Conseil d'État du 11 juillet 2008, SIMAVELEC, annulant la décision n° 7 de la Commission du 20 juillet 2006 au motif qu'elle ne différenciait pas les copies de source licite ou illicite.
* 19 Marc Rees, « Sacem : la copie privée, la taxation des flux et l'avortement », magazine en ligne PC Inpact, 30 novembre 2011.
* 20 Voir ci-après la position de votre commission sur ce point.