Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Rapport n° 392 (2010-2011) de M. François-Noël BUFFET , fait au nom de la commission des lois, déposé le 30 mars 2011

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N° 392

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2010-2011

Enregistré à la Présidence du Sénat le 30 mars 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relatif à l' immigration , à l' intégration et à la nationalité ,

Par M. François-Noël BUFFET,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. Yves Détraigne , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; MM. Jean-Paul Amoudry, Alain Anziani, Mmes Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mme Jacqueline Gourault, Mlle Sophie Joissains, Mme Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, André Reichardt, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Première lecture : 2400 , 2782 , 2814 et T.A. 542

Deuxième lecture : 3161 , 3180 et T.A. 619

Première lecture : 27 , 239 , 239 , 240 et T.A. 61 (2010-2011)

Deuxième lecture : 357 et 393 (2010-2011)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 30 mars 2011 sous la présidence de son président Jean Jacques Hyest, la commission des lois du Sénat a examiné en deuxième lecture le rapport de François Noël Buffet et a établi son texte sur le projet de loi n°393 (2010-2011) relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, modifié par l'Assemblée nationale.

Le texte examiné par les membres de la commission reflétait l'accord trouvé entre les deux assemblées sur de nombreux points : renforcement des exigences relatives à l'intégration, création de zones d'attente ad hoc, réforme des mesures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière, amélioration de la lutte contre le travail illégal, suppression de l'extension de la déchéance de nationalité

En revanche, sur plusieurs points importants, la commission des lois a modifié le texte afin de réaffirmer la position adoptée par le Sénat en première lecture.

Elle a ainsi à nouveau supprimé les dispositions du projet de loi visant à restreindre la possibilité ouverte à des étrangers malades, atteints de pathologies particulièrement lourdes, de bénéficier d'un titre de séjour pendant le temps nécessaire à leur traitement (article 17 ter ).

S'agissant du maintien en rétention des étrangers en instance d'éloignement, la commission a considéré, en adoptant un amendement de son président, qu'il était nécessaire de prévoir l'intervention du juge des libertés et de la détention dans un délai de quatre jours, de préférence au délai de cinq jours du projet de loi initial, rétabli par l'Assemblée nationale après sa suppression par le Sénat (articles 30 et 37).

La commission des lois a par ailleurs réaffirmé son choix d'inscrire les dispositions relatives aux mariages dits « gris » dans le cadre des textes et de l'échelle des peines déjà en vigueur (article 21 ter).

Enfin, elle a supprimé à nouveau les dispositions prévoyant l'exonération des employeurs de bonne foi en matière d'infractions à la législation sur l'emploi des salariés étrangers, les jugeant superflues (articles 57B, 66 et 67).

La commission a adopté le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ainsi rédigé .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est invité à se prononcer en deuxième lecture sur le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

En première lecture, l'économie générale du projet de loi a été approuvée par l'Assemblée nationale et le Sénat. Ainsi, par exemple, la création des zones d'attente ad hoc , la réforme des mesures d'éloignement pour se conformer à la directive communautaire « retour » ainsi que le renforcement des sanctions qui peuvent être prononcées contre les employeurs d'étrangers sans titre, ont fait l'objet d'un large accord.

Il est apparu néanmoins, d'une part quelques désaccords de fond, d'autre part plusieurs dispositions qui méritaient des améliorations ou des clarifications, afin d'en garantir l'intelligibilité et l'effectivité.

On ne peut que constater que sur certains sujets de fond, tels que ceux relatifs au droit au séjour des étrangers malades ou au report de l'intervention du juge des libertés et de la détention pour le maintien en rétention, les positions de nos Assemblées divergent et que l'Assemblée nationale a souhaité revenir en deuxième lecture aux dispositions qu'elle avait adoptées en première lecture.

En revanche, votre commission regrette que, s'agissant des modifications apportées par le Sénat tendant à apporter des améliorations ponctuelles, des précisions ou un encadrement plus strict au regard de la protection des droits, l'Assemblée nationale ait souhaité revenir purement et simplement au texte qu'elle avait adopté en première lecture, souvent sans expliquer les raisons qui l'avaient conduite à rejeter les modifications introduites par notre Assemblée.

Corrélativement, votre commission regrette la sémantique utilisée à de nombreuses reprises dans le rapport de l'Assemblée nationale, tendant à opposer les modifications introduites par le Sénat aux positions exprimées par « la représentation nationale », semblant ainsi dénier toute légitimité aux positions adoptées par notre Assemblée, qui, est-il nécessaire de le rappeler, procède elle aussi du suffrage universel.

Votre commission n'a pas souhaité adopter cette démarche qui lui paraissait contraire au principe de la navette parlementaire et du nécessaire dialogue entre nos deux Assemblées et, sur la plupart des sujets restant en discussion, a poursuivi sa réflexion et proposé les améliorations qui lui semblaient indispensables.

A l'heure de la mondialisation et des bouleversements géopolitiques qui affectent des régions proches de l'Europe, l'équilibre entre la nécessité pour la France de maîtriser les phénomènes migratoires et la préservation des principes de notre droit doit être construit et préservé soigneusement. L'efficacité des dispositions portées par le présent projet de loi dépendra pour une large part de leur acceptation par l'ensemble des acteurs de la chaîne administrative et judiciaire.

I. DE NOMBREUX POINTS D'ACCORD ENTRE NOS DEUX ASSEMBLÉES

A. LE RENFORCEMENT DES EXIGENCES RELATIVES À L'INTÉGRATION

La navette parlementaire a permis aux deux chambres de faire converger leurs vues sur les principales dispositions du projet de loi relatives à l'intégration des étrangers qui sollicitent la nationalité française.

Tel a été le cas, sous réserve de modifications mineures ou d'ordre rédactionnel, de la réduction à deux ans de la condition de résidence nécessaire à une naturalisation pour l'étranger présentant un parcours exceptionnel d'intégration, de la création de la charte des droits et devoirs du citoyen français, remise à chaque jeune français et à chaque étranger naturalisé français, de l'extension des délais pendant lesquels l'administration peut rapporter une décision d'acquisition de la nationalité en cas d'erreur ou de fraude, ou s'opposer à l'accès à la nationalité du conjoint d'un français, ainsi que des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations dans les entreprises.

S'agissant de la déchéance de nationalité, l'Assemblée nationale, qui avait adopté cette disposition en première lecture, s'est ralliée, en seconde lecture, à la position du Sénat qui l'avait supprimé en séance publique.

B. LA PROMOTION DE L'IMMIGRATION DE TRAVAILLEURS QUALIFIÉS

Dès la première lecture, le Sénat a approuvé sans réserves les dispositions du projet de loi tendant à encourager l'immigration de travailleurs qualifiés : transposition de la directive « carte bleue européenne », droit au séjour des conjoints et enfants des titulaires d'une carte « compétences et talents » et « salarié en mission », assouplissement de la procédure d'admission exceptionnelle au séjour et des conditions posées pour la délivrance d'une carte « compétences et talents », droit au séjour des jeunes majeurs isolés impliqués avec sérieux dans une démarche de formation professionnelle.

Notre Assemblée a également apporté sa contribution à ce volet du projet de loi, en introduisant, au stade de votre commission ou en séance publique, plusieurs dispositions relatives au droit au séjour des scientifiques-chercheurs et des membres de leur famille, à celui des parents d'un salarié en mission ou encore à celui du conjoint d'un étranger apportant une contribution économique exceptionnelle à la France par exemple.

Ces ajouts ont été approuvés en deuxième lecture par nos collègues députés.

C. LA RÉFORME DU RÉGIME DE L'ÉLOIGNEMENT

La réforme des mesures d'éloignement proposée par le projet de loi a été globalement approuvée par les deux Assemblées . Il en va ainsi en particulier de la transposition de la directive « Retour » du 16 décembre 2008, qui opère la fusion de l'obligation de quitter le territoire français et de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière en une unique mesure d'OQTF, assortie ou non d'un délai de départ volontaire. Il est vrai que sur ce point, l'accord des deux assemblées représente essentiellement une validation du droit en vigueur, tant l'obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire est semblable à l'actuel arrêté de reconduite à la frontière.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a accepté en seconde lecture de revenir au texte initial du gouvernement concernant l'interdiction de retour, comme le Sénat l'avait souhaité . Ainsi, l'interdiction de retour ne sera dans aucun cas une sanction administrative automatique. Elle devra être motivée au regard de la situation personnelle de l'intéressé (durée de présence de l'étranger sur le territoire français, nature et ancienneté de ses liens avec la France, circonstance qu'il a déjà fait ou non l'objet d'une mesure d'éloignement, menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français), et sera abrogée à la demande de l'étranger si elle accompagnait une obligation de quitter le territoire assortie d'un délai de départ volontaire (soit l'actuel OQTF).

En revanche, les positions des deux assemblées divergent sur la nouvelle assignation à résidence comme alternative à la rétention (cf. ci-dessous).

D. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE LIBRE-CIRCULATION

Le projet de loi comporte des dispositions relatives à la circulation des citoyens communautaires, dont certaines visent à améliorer la transposition de la directive 2004/32 CE du 29 avril 2004 dite directive «libre circulation» .

L'Assemblée nationale a ainsi adopté en première lecture un amendement du gouvernement prévoyant que les ressortissants de pays membres de l'Union européenne peuvent faire l'objet d'une OQTF lorsque leur séjour est constitutif d'un abus de droit , c'est-à-dire lorsqu'ils effectuent plusieurs séjours inférieurs à trois mois consécutifs dans le seul but de contourner l'impossibilité d'effectuer un séjour régulier d'une durée supérieure, ou bien que leur séjour a pour seul but de bénéficier du système d'assistance sociale.

Le Sénat avait accepté cette modification. Toutefois, votre commission avait adopté un amendement de votre rapporteur supprimant la précision selon laquelle l'abus du système d'assistance sociale concerne « notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social » ^{1 ( * )} , la directive ne comprenant pas ces éléments qui relèvent davantage de la partie réglementaire du CESEDA. En seconde lecture, l'Assemblée nationale a accepté cette modification .

Le Gouvernement a par ailleurs déposé en première lecture au Sénat, lors de l'élaboration du texte de la commission, une série d'amendements visant à assurer une meilleure transposition de la directive « libre circulation » du 24 avril 2004. Ces amendements permettent notamment de préciser que les mesures d'obligation de quitter le territoire ou d'expulsion pour cause de menace contre l'ordre public ne pourront être prononcées à l'encontre des étrangers ressortissants de l'Union européenne que si ces étrangers constituent, selon les termes mêmes de la directive, une « menace réelle, actuelle et suffisamment grave contre un intérêt fondamental de la société française ». En outre, l'administration devra prendre en compte l'ensemble des éléments de la situation personnelle des intéressés avant de prononcer de telles mesures d'éloignement (articles 25, 47 bis et 47 ter). Par ailleurs, un ressortissant communautaire résidant en France depuis plus de dix ans ne pourra plus être expulsé au seul motif qu'il a été condamné à une peine d'emprisonnement ferme de 5 ans au moins. L'ensemble de ces modifications ont été approuvées par l'Assemblée nationale .

E. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE SANCTION

Le titre IV du projet de loi consacré à la protection des droits sociaux et pécuniaires des étrangers sans titre et à la répression de leurs employeurs, traite, pour l'essentiel, de l'adaptation du droit national à la directive 2009/52/CE du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « sanction ».

1. L'attachement du Sénat à l'intelligibilité de la loi

En 1ère lecture, votre commission s'est efforcée de mieux assurer la lisibilité du texte. C'est pourquoi, à son initiative :

- le Sénat a restauré les contours initiaux du périmètre de l'infraction d'emploi d'étranger sans autorisation de travail (articles 57, 58, 59, 60, 61 et 62).

L'Assemblée nationale avait, en effet, transposé littéralement l'objet de la directive du 18 juin 2009 qui vise les employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Ce faisant, elle avait restreint le champ d'application de l'infraction d'emploi d'étranger sans titre de travail aujourd'hui prévue par le code du travail. En effet, si le titre de travail suppose, en tout état de cause, la régularité du séjour de l'étranger employé, l'inverse n'est pas vrai : tous les titres de séjour n'autorisent pas leur titulaire à exercer une activité salariée ;

- le Sénat a précisé le décompte du délai de trente jours fixé à l'employeur pour verser à l'étranger les arriérés de salaire et indemnité qui lui sont dus (article 59) ;

- il a tiré les conséquences du transfert au Trésor, par la loi de finances pour 2011, du recouvrement des contributions spéciale et forfaitaire, en supprimant les articles 60 bis, 60 ter et 74 et il a procédé, par un nouvel article 60 quater, à une coordination en conséquence ;

- il a reclassé les garanties introduites au bénéfice des salariés de l'établissement fermé provisoirement par décision de justice, préalablement fusionnées avec celles prévues en matière de fermeture administrative (articles 62 bis et 67 bis [nouveaux]) ;

- dans le même sens, il a reclassé les dispositions concernant la liste des agents de contrôle du travail illégal, qu'il a actualisée pour tenir compte de la fusion des services d'inspection du travail d'une part et prévoir la compétence des agents de Pôle emploi chargés de la prévention des fraudes, d'autre part (article 64).

2. L'adhésion de l'Assemblée nationale à ce travail de clarification

Sous réserve de modifications rédactionnelles et de nouvelles coordinations, l'Assemblée nationale a adopté le texte du Sénat à l'exception notable des trois exonérations prévues par les députés au profit des employeurs de bonne foi et d'une réécriture de l'article 57 A pour clarifier les obligations du donneur d'ordre en matière de travail dissimulé.

F. PLUSIEURS MESURES DE CLARIFICATION DU DROIT

1. La création d'un guichet unique pour l'aide médicale de l'Etat

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement de son rapporteur prévoyant que les demandes d'aide médicale d'Etat (AME) ne pourront désormais être déposées qu'auprès des caisses primaires d'assurance maladie (article 75 bis), alors que ce dépôt peut actuellement être fait également auprès des centres communaux d'action sociale, des associations agrées ou des services sociaux départementaux. Il s'agit, par la création de ce guichet unique, de faciliter la gestion de cette prestation et de limiter la fraude. Le Sénat a approuvé cette disposition.

2. Le champ de l'immunité pénale applicable en matière de délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers

Le Sénat a par ailleurs approuvé sans modification les dispositions du projet de loi tendant à clarifier le champ de l'immunité pénale applicable au délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers (article 72).

3. La motivation des refus de visa opposés aux pacsés

Les députés ont entériné la disposition introduite par le Sénat à l'initiative de notre collègue Joëlle Garriaud-Maylam tendant à obliger l'autorité administrative qui refuse de délivrer un visa à l'étranger lié à un ressortissant français par un pacte civil de solidarité (PACS) à motiver sa décision. Rappelons en effet que le juge administratif estime d'ores et déjà que la conclusion d'un PACS constitue, pour l'autorité administrative, un élément de la situation personnelle de l'intéressé dont elle doit tenir compte pour apprécier si un refus de délivrance de visa n'entraînerait pas une atteinte excessive au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée.

4. Le droit au séjour des conjoints de français dont l'époux ou l'épouse est décédé(e)

Enfin, les députés ont adopté sans modification les dispositions introduites par le Sénat à l'initiative de nos collègues Eliane Assassi et Richard Yung, tendant à permettre le renouvellement du titre de séjour de l'étranger marié à un ressortissant français lorsque la rupture de la vie commune résulte du décès de ce dernier.

II. DES POINTS DE DÉSACCORD PERSISTENT NÉANMOINS SUR PLUSIEURS DISPOSITIONS, DONT CERTAINS ESSENTIELS

A. LA PRISE EN COMPTE DE L'ARRIVÉE MASSIVE D'ETRANGERS SUR LE TERRITOIRE

Lors de l'examen du projet de loi en première lecture, notre Assemblée avait approuvé les dispositions de l'article 6, qui vise à permettre aux autorités de faire face à l'arrivée d'un groupe d'étrangers en dehors d'un point de passage frontalier en les autorisant à créer une zone d'attente spécialement dédiée à l'examen de la situation de ces personnes. Elle avait toutefois, à l'initiative de votre commission, encadré le dispositif afin d'insister sur son caractère exceptionnel et ainsi de mieux marquer la distinction entre le régime de l'entrée sur le territoire et celui du séjour irrégulier ^{2 ( * )} .

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale est revenue sur les précisions apportées par le Sénat, autorisant de ce fait la création de zones d'attente ad hoc à caractère pérenne.

En première lecture, le Sénat avait par ailleurs apporté un certain nombre d'améliorations rédactionnelles à l'article 7, qui vise à préciser les conditions dans lesquelles l'autorité administrative notifie ses droits à la personne maintenue en zone d'attente et la met en mesure de les exercer, en cas d'arrivée concomitante d'un nombre important d'étrangers.

Là aussi, l'Assemblée nationale est revenue sur plusieurs de ces améliorations rédactionnelles, sans pour autant véritablement en expliquer les raisons.

B. LA RÉFORME DU CONTENTIEUX DES MESURES D'ÉLOIGNEMENT

Le projet de loi tend à réformer le contentieux des mesures d'éloignement prononcées à l'encontre des étrangers en situation irrégulière. Celui-ci fait intervenir à la fois le juge administratif et le juge judiciaire, ce qui est source d'une certaine complexité. Ce constat est à l'origine de la création, le 30 janvier 2008, de la commission sur le cadre constitutionnel de l'immigration, présidée par M. Pierre Mazeaud, à la demande de M. Brice Hortefeux, alors ministre de l'immigration.

Rappelons que cette commission a constaté que les règles constitutionnelles ne permettaient pas d'unifier le contentieux de l'éloignement des étrangers. Cependant, elle a souligné que l'enchevêtrement actuel des procédures était à l'origine d'un encombrement de la justice administrative et d'une faible efficacité de la politique d'éloignement, avec un nombre important d'annulations juridictionnelles imputables à la complexité des procédures.

En outre, l'étude d'impact annexée au projet de loi fait état de l'exigence posée par l'article 15 de la directive « retour » d'un « contrôle juridictionnel accéléré de la rétention » et pose le constat de l'absence de celui-ci dans le droit en vigueur.

Dès lors, le Gouvernement a choisi une voie consistant, tout en préservant la dualité des juridictions, à décaler dans le temps l'intervention de l'une par rapport à l'autre.

Le projet de loi prévoit ainsi que le JLD n'interviendra plus qu'au terme d'un délai de cinq jours pour prolonger la rétention (il aura alors 24 heures pour se prononcer) et crée pour le contrôle juridictionnel de la rétention un recours spécifique en urgence devant le juge administratif, celui-ci devant être saisi en 48h et statuer en 72 heures.

Or, l'intervention de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, est ici une nécessité constitutionnelle . Selon le Conseil, cette intervention doit avoir lieu « dans le plus court délai possible ». Si un délai de 48 heures est conforme à la Constitution, un délai de 7 jours est, selon lui, excessif ^{3 ( * )} .

En première lecture, votre commission avait estimé que la fixation d'un délai de 5 jours avant l'intervention du juge judiciaire présentait un risque réel d'inconstitutionnalité. Elle avait adopté un amendement supprimant cette disposition et rétablissant par conséquent le délai de 48 heures. Cette position avait été confirmée en séance publique.

En seconde lecture, les députés ont rétabli le texte du gouvernement sur ce point.

C. LA PROCÉDURE DEVANT LE JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION

Deux désaccords persistent entre les deux assemblées en ce qui concerne la procédure suivie devant le juge des libertés et de la détention lorsqu'il est saisi par l'administration pour prolonger la durée du maintien de l'étranger en zone d'attente ou en centre de rétention.

En premier lieu, le Sénat avait adopté en première lecture des amendements de votre rapporteur tendant d'une part à préciser que la « purge des nullités » introduite par les articles 10 et 39 du texte du Gouvernement et inspirée par la procédure pénale et la procédure civile, ne pourrait s'appliquer que pour des nullités purement formelles (comme c'est le cas en procédure civile), d'autre part à supprimer la notion de « nullités substantielles », qui risquerait d'être inopérante dans la mesure où la Cour de cassation tend à considérer que les nullités de procédure en matière de privation de liberté sont substantielles par nature.

En second lieu, votre commission avait adopté des amendements de suppression des articles 12 et 43, qui prévoient qu'aucun nouveau moyen ne peut être soulevé pour la première fois en appel des décisions du JLD. Elle avait en effet estimé que le principe de l'effet dévolutif de l'appel, défini par l'article 563 du code de procédure civile, devait être préservé en l'espèce, d'autant que le recours en première instance est formé dans des circonstances très particulières, qui ne permettent pas toujours à l'étranger et à ses défenseurs éventuels de rassembler tous les éléments pertinents pour assurer leur défense.

Toutefois, en seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli les articles 12 et 43, ainsi que la rédaction initialement prévue par le projet de loi pour les articles 10 et 39.

D. LE DROIT AU SÉJOUR DES ÉTRANGERS MALADES

L'article 17 ter du projet de loi, inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture, tend à circonscrire le champ des dispositions permettant de délivrer de plein droit un titre de séjour à un étranger atteint d'une pathologie particulièrement lourde, afin de revenir sur une récente jurisprudence du Conseil d'Etat jugée trop favorable.

En première lecture, le Sénat, à l'invitation de votre commission, s'était inquiétée des conséquences, en termes de santé publique, de cette modification. Elle avait également regretté que l'introduction de celle-ci dans le projet de loi par voie d'amendement ait dispensé le Gouvernement d'en évaluer précisément l'impact. En conséquence, l'article 17 ter avait été supprimé.

En deuxième lecture, les députés ont rétabli cette disposition, à l'invitation du Gouvernement.

E. LE RÉTABLISSEMENT DES EXONÉRATIONS BÉNÉFICIANT AUX EMPLOYEURS D'ÉTRANGERS SANS TITRE

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a réintroduit les trois conditions exonératrices de responsabilité d'un employeur de salariés étrangers dépourvus d'autorisation de travail, qu'elle avait adoptées en première lecture à l'initiative de sa commission des lois. Il s'agit:

- de l'exonération de responsabilité au profit des employeurs de bonne foi d'étrangers sans titre, abusés par un titre falsifié ou usurpé et qui ont satisfait aux déclarations et vérification légales préalablement à l'embauche de salariés étrangers. (article 57 B) ;

- des exonérations analogues prévues en matière de fermeture administrative provisoire d'établissement et d'exclusion administrative temporaire des marchés publics (articles 66 et 67).

Le Sénat, suivant son rapporteur, avait tout d'abord supprimé ces trois exonérations.

Dans le premier cas (article 57 B), votre rapporteur avait considéré que, s'agissant d'une infraction intentionnelle, la mesure était superflue. Pour les deux autres hypothèses (articles 66 et 67), la notion de bonne foi lui était apparue hypothétique au regard des critères fondant la décision préfectorale : répétition et gravité des faits constatés, proportion du nombre de salariés.

F. DES MODIFICATIONS LIMITÉES DES RÈGLES APPLICABLES EN MATIÈRE DE NATIONALITÉ

1. Le renforcement des conditions dans lesquelles l'assimilation de l'étranger à la communauté française est appréciée

En première lecture, le Sénat avait adopté, sous réserve de modifications mineures, les précisions apportées par le texte sur les modalités d'appréciation du respect par l'étranger de la condition d'assimilation à la communauté française que manifeste sa maîtrise de la langue française.

L'Assemblée nationale y a ajouté un critère lié à la connaissance suffisante, par l'étranger, de l'histoire, de la culture et de la société française (article 2).

Elle a par ailleurs supprimé, à l'article 2 bis , pour le conjoint d'un français qui souhaite acquérir la nationalité française par déclaration, la mention selon laquelle, sa maîtrise de la langue française s'apprécie en tenant compte de sa condition. Or, votre rapporteur avait souligné en première lecture, combien cette mention était importante puisqu'elle garantissait un traitement équitable aux intéressés.

2. La suppression, au profit d'une demande volontaire, du caractère automatique de l'acquisition de la nationalité française des enfants nés en France de parents étrangers et ayant leur résidence habituelle en France

L'Assemblée nationale a adopté en séance publique, à l'article 2, un amendement supprimant le principe de l'acquisition automatique de la nationalité française à dix-huit ans pour les enfants nés en France de parents étrangers et ayant leur résidence habituelle en France. Ce faisant, elle a rétabli l'état du droit antérieur en vigueur entre les lois loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 portant réforme du droit de la nationalité et n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité.

Cependant, une telle disposition, qui constitue une mesure nouvelle sans lien direct avec une disposition du texte en discussion, puisqu'elle concerne l'acquisition automatique de la nationalité française et non la naturalisation ou l'acquisition par déclaration, ne satisfait pas à la règle de l'entonnoir et présente, pour cette raison, un risque d'inconstitutionnalité.

3. La suppression de la présomption de nationalité française fondée sur la délivrance d'une carte nationale d'identité

Le Sénat avait adopté, contre l'avis de sa commission, un amendement de notre collègue Richard Yung posant le principe selon lequel la première délivrance d'une carte nationale d'identité ou d'un passeport certifie la nationalité de son titulaire, à moins que l'administration en apporte la preuve contraire. Cet amendement tentait d'apporter une réponse aux graves difficultés que rencontrent certains compatriotes, contraints, au moment où ils renouvellent leur carte d'identité de prouver qu'ils sont français au moyen d'un certificat de nationalité, alors que jusqu'à présent cette qualité ne leur a jamais été contestée.

Cependant, constatant que le gouvernement avait récemment pris les dispositions réglementaires nécessaires pour remédier à ces difficultés, l'Assemblée nationale a supprimé l'article 5 ter .

G. UNE RATIONALISATION DES PROCÉDURES D'EXAMEN DES DEMANDES D'ASILE

Si notre Assemblée n'avait pas remis en cause l'économie générale des dispositions introduites par le projet de loi initial ou à l'initiative des députés tendant à rationaliser les procédures d'examen des demandes d'asile, elle avait toutefois apporté un certain nombre de modifications tendant à mieux concilier celles-ci avec les garanties essentielles apportées aux demandeurs d'asile :

- s'agissant de l'inéligibilité à l'aide juridictionnelle des requérants devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) sollicitant le réexamen de leur dossier, le Sénat avait prévu que cette inéligibilité ne serait fondée que lorsque le demandeur a été précédemment entendu par l'OFPRA ainsi que par la CNDA, assisté un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle (article 74 bis ) ;

- notre Assemblée avait par ailleurs considéré que l'admission au séjour ne pourrait pas être refusée à un demandeur d'asile qui aurait tu ou altéré des éléments importants de son identité ou de son parcours « pour un motif légitime » (article 75) ;

- enfin, si le Sénat avait entériné le souhait du Gouvernement de permettre à la CNDA de recourir très largement à la visioconférence, il avait toutefois subordonné cette possibilité au consentement du requérant (article 75 ter ).

L'ensemble de ces points ont été supprimés par l'Assemblée nationale, qui a en revanche accepté la disposition introduite par le Sénat tendant à permettre à la CNDA de saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis.

H. D'AUTRES DISPOSITIONS PONCTUELLES

1. Les mariages « gris »

Estimant que le dispositif proposé par les députés pour réprimer sévèrement les mariages dits « gris » soulevait plusieurs difficultés juridiques majeures, le Sénat avait souhaité replacer celui-ci dans le cadre du droit et de l'échelle des peines en vigueur. Notre Assemblée n'a là encore pas été entendue par les députés qui ont rétabli l'article 21 ter dans sa version initiale.

2. La défense des symboles républicains lors de la cérémonie de mariage

Les députés ont adopté à l'initiative de M. Elie Aboud un amendement qui ajoute à l'énumération des pouvoirs de police du maire, le soin de faire respecter, lors des cérémonies de mariage, les symboles républicains (article 75 quater). Cet amendement permet notamment au maire, ou à l'un de ses adjoints officiant, d'user du rappel à l'ordre verbal prévu à l'article 2212-2-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Le Gouvernement s'en était remis à la sagesse de l'Assemblée, se déclarant réservé sur le dispositif proposé, dans la mesure où le maire dispose d'ores et déjà, au titre de son pouvoir général de police municipale, de la compétence requise pour faire cesser les troubles incriminés.

En première lecture, votre commission s'est interrogée sur le lien que cette disposition présente avec le projet de loi. Elle avait en conséquence donné un avis favorable à un amendement de Mme Eliane Assasi proposant de supprimer l'article 75 quater, le gouvernement s'en étant remis à la sagesse du Sénat, qui l'avait adopté. La commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois rétabli cet article en seconde lecture.

III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS EN DEUXIÈME LECTURE : RÉAFFIRMER LA NÉCESSITÉ D'AMÉLIORER LE TEXTE SUR PLUSIEURS POINTS

A. L'ADOPTION DES PRÉCISIONS APPORTÉES EN MATIÈRE DE NATIONALITÉ ET LA SUPPRESSION DES DISPOSITIONS NOUVELLES

Votre commission a conservé, à l'article 2, les précisions apportées par l'Assemblée nationale s'agissant des éléments sur lesquels porte l'examen de l'assimilation de l'étranger à la communauté française. Elle les a cependant soumises aux mêmes conditions que l'examen de la connaissance de la langue française par l'intéressé.

Elle a en revanche supprimé la modification apportée par les députés à l'article 2 bis , qui aboutit à ce que, pour le conjoint de français, cette évaluation linguistique s'effectue sans considération de sa propre condition culturelle ou sociale.

Par application de la règle « de l'entonnoir » et pour lever tout risque d'inconstitutionnalité, elle a supprimé, à l'article 2, la disposition nouvelle supprimant le principe de l'acquisition automatique de la nationalité française à dix-huit ans pour les enfants nés en France de parents étrangers et ayant leur résidence habituelle en France.

Enfin, elle a maintenu la suppression du dispositif prévu à l'article 5 ter , organisant une présomption de nationalité française au profit des titulaires d'une carte nationale d'identité, au motif que les textes réglementaires récemment publiés apportaient une réponse efficace au problème que tentait de régler cette disposition.

B. LA CLARIFICATION DE LA PROCÉDURE APPLICABLE DEVANT LE JUGE JUDICIAIRE

S'agissant des dispositions des articles 10 et 39 tendant à inscrire le principe « pas de nullité sans grief » dans le code des étrangers, votre commission a souhaité se référer au plus près aux dispositions prévues par l'article 802 du code de procédure pénale, sur lesquelles se fondent les juridictions appelées notamment à se prononcer sur la régularité des mesures de garde à vue.

Elle a en effet réaffirmé sa conviction que, s'agissant de mesures privatives de liberté telles que le maintien en zone d'attente ou en centre de rétention administrative, la procédure pénale devait demeurer une référence plus pertinente et plus opérationnelle pour le juge que les règles prévues par le code de procédure civile.

Votre commission a par ailleurs supprimé les articles 12 et 43, considérant à nouveau que le dispositif de « purge des nullités en appel » était contraire au principe de l'effet dévolutif de l'appel et du double degré de juridiction qui fonde l'organisation juridictionnelle française .

C. UNE NOUVELLE MODIFICATION DU DÉLAI D'INTERVENTION DU JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION POUR LA PROLONGATION DE LA RÉTENTION ADMINISTRATIVE

Sensible aux arguments de votre rapporteur qui a fait valoir que la situation actuelle en matière de contentieux du placement en rétention n'était pas satisfaisante, votre commission a rejeté un amendement prévoyant le rétablissement du délai de 48 heures pour l'intervention du JLD saisi par la Préfet aux fins de prolongation de la rétention. Toutefois, elle a estimé qu'un délai de quatre jours permettait de mieux concilier les exigences du contrôle de la privation de liberté et celle d'une bonne administration de la justice. Elle a donc adopté un amendement en ce sens.

D. LE MAINTIEN DES POSITIONS INITIALES EN MATIÈRE DE TRAVAIL ILLÉGAL

Sur la proposition de votre rapporteur, pour les motifs qui l'avaient guidée en première lecture, votre commission des lois a supprimé aux articles 57 B, 66 et 67 les exonérations prévues au bénéfice des employeurs de salariés étrangers irréguliers qui auraient été abusés par un titre falsifié ou usurpé.

E. UNE RATIONALISATION DES PROCÉDURES D'EXAMEN DES DEMANDES D'ASILE DANS LE RESPECT DES PRINCIPES DE NOTRE DROIT

Si votre commission ne nie pas la nécessité de rationaliser l'examen des procédures d'asile, au regard des délais d'examen de ces dernières et de leur coût budgétaire, elle estime néanmoins indispensable de préserver les droits essentiels reconnus aux étrangers qui sollicitent la protection de la France. C'est la raison pour laquelle elle a rétabli les dispositions qu'elle avait proposées en première lecture s'agissant des conditions dans lesquelles un requérant ne pourrait obtenir l'aide juridictionnelle devant la CNDA ainsi que celles dans lesquelles il pourrait être entendu par la voie de la visioconférence par cette juridiction .

F. LE MAINTIEN DU DROIT EN VIGUEUR POUR LES ÉTRANGERS GRAVEMENT MALADES

Sur proposition de M. Richard Yung et des membres du groupe socialiste, votre commission a supprimé à nouveau l'article 17 ter , qui tendait à restreindre la possibilité de délivrer un titre de séjour à un étranger atteint d'une pathologie particulièrement grave. En effet, elle a estimé que les effets en termes de santé publique de ces dispositions étaient par trop incertains. Par coordination, elle a également modifié les articles 26 et 54 relatifs aux mesures d'éloignement ou d'expulsion prises à l'encontre des mêmes étrangers gravement malades.

G. LE RÉTABLISSEMENT D'UN CERTAIN NOMBRE DE PRÉCISIONS INDISPENSABLES

Considérant que la possibilité de constituer des zones d'attente ad hoc à caractère pérenne excédait manifestement l'objectif poursuivi par le projet de loi, qui est de permettre aux autorités de faire face à des situations exceptionnelles sans pour autant remettre en cause la distinction entre l'entrée irrégulière et le séjour irrégulier sur le territoire, votre commission a réintroduit un critère temporel pour la définition de ces dispositifs (article 6) : ces zones ne seront créées que pour une durée maximale de 26 jours.

Votre commission a par ailleurs rétabli les améliorations rédactionnelles qu'elle avait proposées en première lecture s'agissant de l'article 7 (notification et exercice des droits reconnus aux personnes maintenues en zone d'attente) et de l'article 21 ter (sanctions pénales encourues en cas de « mariages gris »).

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi rédigé.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER DISPOSITIONS RELATIVES A LA NATIONALITE ET A L'INTEGRATION
CHAPITRE UNIQUE

Article 2 (art. 21-24 du code civil) Conditions d'assimilation à la communauté française requises pour une naturalisation

Cet article vise à préciser la condition d'assimilation ainsi que les modalités du contrôle de son respect par le candidat à la naturalisation.

Il a été adopté par le Sénat dans la rédaction de votre commission, à l'exception du remplacement du renvoi à un décret simple pour définir les conditions d'évaluation de la connaissance de la langue française par le candidat à la naturalisation, par un renvoi à un décret en Conseil d'État, par adoption de l'amendement déposé par notre collègue M. Jacques Mézard.

Alors que la commission des lois de l'Assemblée nationale avait adopté le texte en l'état, les députés lui ont apporté trois modifications significatives en séance publique.

• L'ajout d'une condition d'assimilation liée aux connaissances historiques, culturelles et sociales de l'intéressé

À l'initiative de M. le député Dominique Tian et plusieurs de ses collègues, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, sous amendé par le Gouvernement, ajoutant aux conditions permettant d'apprécier l'assimilation à la communauté française du candidat à la naturalisation, « la connaissance de l'histoire, de la culture et de la société françaises sanctionnée par un examen », dont le niveau et les modalités seraient fixés par décret en Conseil d'État, à l'instar de ce qui est prévu pour l'évaluation de maîtrise de la langue française.

Exiger des intéressés une connaissance minimale en ces matières n'est pas dénué de fondements, dans la mesure où cette familiarité avec la culture française marque bien elle aussi la proximité qu'ils ont acquise avec la communauté française.

Votre rapporteur observe à cet égard que l'article 21-24 du code civil qui impose qu'un candidat à la naturalisation justifie de son assimilation à la communauté française, énumère certains des éléments qui en rendent compte ^{4 ( * )} , sans que cette liste soit exhaustive : d'autres ajouts pourraient être opérés, le risque étant, à force d'additions successives, de diluer dans la masse l'importance particulière de certains, comme la maîtrise linguistique, et de rendre le contrôle de l'assimilation trop complexe ou trop coûteux à cause de l'accumulation d'examens ou de tests en tous genres.

En outre, il convient de noter que l'addition d'une nouvelle condition lie plus rigoureusement le pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative, ce qui impose au législateur d'épuiser sa compétence et lui interdit de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer des éléments essentiels de la nouvelle condition ajoutée.

Or, en évoquant, sans plus de précisions, la connaissance de l'histoire, de la culture et de la société françaises, et en s'abstenant d'indiquer, comme cela est prévu pour les autres exigences, que cette connaissance s'apprécie en fonction de la condition de l'intéressé, la présente rédaction de l'article laisserait au pouvoir réglementaire le soin de choisir si cette maîtrise doit être examinée, objectivement, sans considération du niveau social ou culturel des candidats à la naturalisation, ou s'il convient de tenir compte de leur situation personnelle en y adaptant les exigences de l'examen.

Dans son rapport de première lecture, votre rapporteur avait déjà souligné combien était essentielle la prise en compte de la condition sociale, culturelle ou économique de l'intéressé, en ce qu'elle « interdit de soumettre à la même toise des personnes qualifiées, des personnes sans qualifications ou illettrées ou des personnes qui n'ont pas les moyens d'accéder aux cycles d'enseignements nécessaires » ^{5 ( * )} . La même remarque vaut, naturellement, pour l'évaluation du niveau de connaissance historique, culturelle et sociale des candidats à la naturalisation. C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement soumettant à cette exigence raisonnable la nouvelle condition d'assimilation ajoutée par les députés.

• La mention, dans la charte des droits et devoirs du citoyen français, des symboles de la République française

À l'initiative de M. le député Christian Estrosi et plusieurs de ses collègues, l'Assemblée nationale a ajouté au rappel des principes et valeurs de la République française prévu dans la charte des droits et devoirs du citoyen français celui des symboles essentiels de celle-ci. Plusieurs de ces derniers sont énumérés à l'article 2 de la Constitution, comme l'hymne national, la devise républicaine, le principe de la République et le drapeau tricolore. D'autres, comme les représentations de Marianne, dont les bustes décorent les mairies depuis 1877, personnifient traditionnellement la République sans pour autant bénéficier de cette mention constitutionnelle.

• Le rétablissement du principe de manifestation de volonté préalable à l'acquisition de nationalité des enfants résidant en France et nés en France de parents étrangers

Avec l'avis favorable du gouvernement, les députés ont adopté un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale supprimant le caractère automatique de l'acquisition de nationalité, à dix-huit ans, des enfants nés en France de parents étrangers, ayant eu leur résidence habituelle en France pendant au moins cinq ans depuis l'âge de onze ans.

Jusqu'à l'adoption de la loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 portant réforme du droit de la nationalité, la règle applicable dans cette situation était celle de l'acquisition automatique de nationalité, sauf opposition expresse de la part de l'intéressé.

La loi du 22 juillet 1993 a supprimé ce caractère automatique et imposé aux intéressés de manifester leur volonté de devenir Français.

La loi n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité est revenue, sur ce point, à l'état du droit antérieur et elle a rétabli à l'article 21-7 du code civil le principe de l'acquisition automatique de la nationalité, sauf à ce que l'intéressé, s'il possède une autre nationalité, décline la qualité de Français dans les six mois qui précèdent sa majorité ou dans les douze mois qui la suivent ^{6 ( * )} . Il s'agit du seul cas d'acquisition automatique de la nationalité française.

Le mineur peut, par un acte volontaire, anticiper l'acquisition de cette nationalité, par déclaration, à partir de seize ans. Avant cet âge et à partir de treize ans, ces parents peuvent réclamer pour lui la nationalité française, à la condition qu'il satisfasse à la condition de résidence de cinq ans, décomptés à partir de ses huit ans ^{7 ( * )} .

Cette procédure de déclaration anticipée est celle qui est la plus utilisée, les intéressés n'attendant pas leur majorité : ainsi, en 2009, on comptait 23 771 acquisitions de nationalité par déclaration anticipée et seulement 2 363 acquisitions automatiques de nationalité à la majorité des intéressés.

Il convient de relever que s'il est possible à l'intéressé d'anticiper l'acquisition de la nationalité française, il ne lui est pas offert de la décliner par anticipation avant les six mois qui précèdent sa majorité.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale modifierait cette procédure en précisant que l'acquisition de la nationalité à la majorité de l'intéressé ne pourrait intervenir qu'à sa demande. Cette demande prendrait la forme d'une lettre manuscrite à l'appui de la demande d'un certificat de nationalité, faite selon des modalités qui seraient précisées par décret en Conseil d'État.

Votre rapporteur constate que le dispositif retenu appelle des réserves d'ordre procédural.

Il apparaît ainsi, comme M. Claude Goasguen, rapporteur du texte pour la commission des lois de l'Assemblée nationale, l'a lui-même observé, que l'irruption tardive de cette question nouvelle dans le débat, au stade de la seconde lecture, est contraire à la règle de l'entonnoir, puisqu'elle ne présente pas de lien direct avec une disposition du texte restant en discussion, seules les acquisitions de nationalité par déclaration ou par naturalisation étant visées dans le présent projet de loi. Son rattachement à l'article 2, relatif aux candidats à la naturalisation, semble d'ailleurs artificiel.

Cette difficulté juridique fait écho à une difficulté d'opportunité : intervenant tardivement dans le présent débat, sans pouvoir profiter du bénéfice de navettes parlementaires complètes, la présente addition anticipe les discussions qu'ouvrira la réflexion engagée à l'Assemblée nationale par la mission d'information relative à la nationalité.

Pour ces raisons d'ordre procédural, et sans trancher au fond la question soulevée par les députés, votre commission, a adopté deux amendements identiques, l'un de son rapporteur et l'autre de notre collègue Mme Jacqueline Gourault supprimant la disposition en cause.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi rédigé .

Article 2 bis (art. 21-2 du code civil) Conditions de connaissance suffisante de la langue française pour acquérir la nationalité en vertu du mariage

Cet article, introduit en première lecture par un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, prévoit, comme pour les candidats à la naturalisation à l'article précédent, que le niveau et les modalités de l'évaluation de la connaissance linguistique des conjoints de Français désirant acquérir la nationalité française sont fixés par décret.

Adopté sans modification par votre commission, il a été amendé en séance publique à l'initiative de notre collègue M. Jacques Mézard aux fins de remplacer le renvoi au décret simple par un renvoi à un décret en Conseil d'État.

En seconde lecture, les députés ont supprimé, avec l'aval du gouvernement, mais contre l'avis de la commission des lois, la précision selon laquelle l'appréciation de la maîtrise de la langue par l'étranger doit s'effectuer en tenant compte de sa condition.

Votre rapporteur souligne, comme il a été amené à le faire à l'article précédent, combien cette mention est importante : elle assure que l'évaluation réalisée sera bien adaptée à la situation sociale, culturelle et économique des conjoints et qu'elle reposera, comme le prévoit d'ailleurs la circulaire du 29 décembre 2009 ^{8 ( * )} , sur la capacité de l'intéressé à communiquer dans les actes de la vie courante plus que sur des exigences professionnelles qui n'ont pas forcément la même pertinence pour toutes les personnes concernées.

À cet égard, votre commission ne partage pas la conception, soutenue par l'auteur de l'amendement selon laquelle cette mention créerait une inégalité de traitement préjudiciable aux intéressés. La règle joue, bien au contraire, en faveur des candidats à la nationalité française, puisque, tout en leur imposant de fournir les efforts qui sont à leur portée pour atteindre le niveau de maîtrise linguistique suffisant pour établir leur assimilation à la communauté française, elle leur évite de se voir opposer des exigences d'un niveau inatteignable dans leur situation. Pour cette raison, elle a adopté un amendement de son rapporteur rétablissant le texte du présent article dans la rédaction issu des travaux du Sénat.

Votre commission a adopté l'article 2 bis ainsi rédigé .

Article 3 bis (supprimé) (art. 25 du code civil) Possibilité de déchoir de la nationalité française les auteurs de meurtre ou de violences volontaires ayant entraîné la mort sans l'intention de la donner de dépositaires de l'autorité publique

Cet article, qui résultait d'un amendement du gouvernement adopté en commission des lois de l'Assemblée nationale, ajoutait initialement la condamnation pour un crime ou des violences ayant entraîné la mort d'un dépositaire de l'autorité publique à la liste des motifs susceptibles de permettre à l'autorité administrative de déchoir de la nationalité française, une personne l'ayant acquise récemment.

Il s'agissait de la traduction d'une des mesures annoncées par le Président de la République dans le discours de Grenoble du 30 juillet 2010.

Constatant que le meurtre d'un représentant de l'ordre constitue un acte d'une gravité exceptionnelle et une atteinte intolérable à l'autorité de l'État, votre commission avait accepté le principe de cette extension, tout en soulignant que la procédure de déchéance de nationalité était soumise au respect d'exigences constitutionnelles et conventionnelles claires et rigoureuses. Souhaitant, pour cette raison, garantir son entière conformité aux principes constitutionnels et aux engagements internationaux de la France, elle avait, à l'initiative de son rapporteur, apporté deux modifications au présent article.

La première, applicable à l'ensemble des cas de déchéance de nationalité, consistait à imposer le respect d'une exigence de proportionnalité stricte entre les conséquences pour l'intéressé de cette sanction et la gravité des faits perpétrés dont rendent compte, en particulier, le quantum et la nature de la peine à laquelle il a été condamné. Il s'agissait ainsi non seulement d'assurer la constitutionnalité du dispositif mais aussi de se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ^{9 ( * )} , qui prévoit une telle exigence, et d'éviter que la déchéance de nationalité puisse être prononcée, en raison de leur seule nature, pour des faits ne présentant pourtant pas un caractère de gravité suffisant.

La seconde modification apportée par votre commission tendait à limiter le champ d'application du nouveau cas de déchéance de nationalité créé par l'article aux seuls meurtres commis contre un représentant des forces de l'ordre ou un magistrat. Votre commission avait en effet observé que la liste des personnes « dépositaires de l'autorité publique » à laquelle renvoyait initialement l'article, était particulièrement longue. Elle inclut en effet une grande part des fonctionnaires publics ou des agents participant à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Or, quelle que soit l'importance de leur action, l'activité des intéressés n'est ni assimilable ni comparable à celle des forces de l'ordre, que leur métier amène à être confrontés directement, au péril de leur vie, aux délinquants.

En séance publique, le Sénat a adopté trois amendements identiques supprimant l'extension du champ d'application de la sanction de déchéance de nationalité aux meurtriers de magistrats ou de représentants des forces de l'ordre. La garantie de proportionnalité apportée par votre commission à tous les cas existants de déchéance de nationalité a cependant été conservée.

À l'initiative du gouvernement, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli son texte initial, en en limitant toutefois, à l'instar de ce qu'avait proposé votre commission, le champ d'application.

Auraient pu ainsi être déchus de la nationalité aux termes de la nouvelle rédaction du présent article, les personnes condamnées pour le meurtre ou les violences ayant entraînés la mort d'un membre du corps préfectoral, d'un magistrat, d'un fonctionnaire de la police nationale, d'un militaire de la gendarmerie nationale, d'un fonctionnaire des douanes ou de l'administration pénitentiaire, d'un sapeur-pompier professionnel ou volontaire ou d'un agent de police municipale. Cette rédaction ajoutait à la liste retenue par votre commission en première lecture, les membres du corps préfectoral et les sapeurs-pompiers professionnels ou volontaires.

La commission des lois de l'Assemblée nationale n'avait en revanche pas repris la garantie supplémentaire apportée par le Sénat, à l'initiative de votre commission, imposant le respect d'une exigence de proportionnalité entre la sanction et la gravité des faits commis. Le rapporteur de l'Assemblée nationale n'avait pas indiqué les motifs de cette suppression. Or celle-ci paraissait d'autant plus regrettable que la condition de proportionnalité stricte, applicable à tous les cas de déchéance de nationalité, visait à garantir la conformité de cette procédure à la Constitution ainsi qu'aux engagements internationaux de la France.

Sensibilisée, entre l'examen en commission et le débat en séance publique, aux difficultés juridiques que soulèveraient l'adoption de cette rédaction et souhaitant placer la réflexion sur ce texte dans le cadre des travaux engagés par la mission d'information sur la nationalité constituée au sein de l'Assemblée nationale, la commission des lois a finalement déposé un amendement de suppression de cet article. Suivant le même cheminement, le gouvernement a donné un avis favorable aux amendements de suppression déposés par des députés de différentes sensibilités, qui ont tous été adoptés.

Si l'on peut regretter que l'occasion n'ait pas été saisie de lever toutes les incertitudes juridiques de la procédure de déchéance de nationalité actuellement définie à l'article 25 du code civil, en rétablissant l'exigence d'une stricte proportionnalité adoptée par votre Assemblée, la suppression de l'extension proposée est conforme au vote du Sénat.

Votre commission a en conséquence maintenu la suppression de l'article 3 bis .

Article 5 (art. L. 311-9 et L. 311-9-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Éléments pris en compte pour la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour

Cet article précise les conditions dans lesquelles le respect par l'étranger des stipulations du contrat d'accueil et d'intégration (CAI) sont prises en compte par l'autorité administrative pour décider du renouvellement de son titre de séjour.

Par définition, cet examen du respect des stipulations du CAI ne peut avoir lieu que lors de son exécution ou immédiatement après, ce que votre commission avait précisé par voie d'amendement.

Validant ces modifications, la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité apporter, dans un paragraphe III. , la même précision à l'article L. 314-2 du CESEDA qui dispose que l'administration tient compte de la souscription et du respect des stipulations du CAI lorsqu'elle examine l'intégration de l'étranger sollicitant l'octroi d'une carte de résident : l'examen du respect des stipulations du CAI suppose qu'il a été conclu et ne s'applique pas aux étrangers entrés sur le territoire avant la généralisation des CAI, qui n'en ont pas signé. L'intégration de ces derniers s'apprécie par conséquent dans les conditions du droit commun, fixées au premier alinéa de l'article L. 314-2 du CESEDA.

L'intérêt de la précision apportée n'est pas acquis, l'interprétation qu'elle appuie semblant aller de soi, mais elle ne fait pas non plus difficulté.

Par conséquent, votre commission a adopté l'article 5 sans modification .

Article 5 ter (supprimé) (art. 30 du code civil) Preuve de la nationalité par la carte nationale d'identité

Cet article, adopté, à l'initiative de notre collègue Richard Yung et des membres du groupe socialiste, en séance publique au Sénat en première lecture, contre l'avis de votre commission et du gouvernement, pose le principe selon lequel la première délivrance d'une carte nationale d'identité ou d'un passeport certifie la nationalité de son titulaire, à moins que l'administration en apporte la preuve contraire. Il rend par ailleurs applicable ce renversement de la charge de la preuve aux demandes ou instances judiciaires en cours.

Dans le droit actuellement en vigueur, le principe, posé à l'article 30 du code civil est que la charge de la preuve incombe à celui dont la nationalité est en cause. Par exception, celui qui s'est vu délivrer un certificat de nationalité française est réputé posséder cette nationalité, sauf à ce que la preuve contraire en soit apportée par celui qui lui conteste la qualité de français. Ce certificat de nationalité est délivré par le greffier en chef du tribunal d'instance compétent, au vu des pièces produites par l'intéressé, notamment ces actes d'état civil.

La production d'un certificat de nationalité pour obtenir le renouvellement ou la délivrance d'un titre d'identité ne devrait pas être systématique et n'intervenir qu'en cas de doute avéré sur la nationalité de l'intéressé.

Le gouvernement s'est efforcé de simplifier les démarches des usagers à cet égard.

Il a ainsi dispensé ceux qui sont en mesure de présenter une carte d'identité ou un passeport en cours de validité d'avoir à produire le certificat précité pour prouver leur nationalité (article 2 du décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000 portant simplification de formalités administratives et suppression de la fiche d'état civil).

Cependant, comme l'ont rappelé les auteurs de l'amendement, ce texte n'a pas été appliqué rigoureusement par les administrations. Certains services ont continué d'exiger la production d'un certificat de nationalité, en particulier lorsque l'usager présentait un document d'identité d'ancienne génération (carte nationale d'identité non sécurisée ou passeport non électronique). Il en résultait pour les intéressés un grave désagrément, notamment à cause des délais parfois considérables de traitement de leur demande de certificat de nationalité par le greffe du tribunal d'instance : pendant tout ce temps, il leur était impossible de se déplacer à l'étranger, faute de passeport. Certains rencontraient même des difficultés presque insurmontables pour prouver une nationalité qu'ils étaient réputés posséder depuis toujours, sans forcément disposer des documents d'état civil nécessaires, eux-mêmes étant nés à l'étranger ou de parents eux-mêmes nés à l'étranger.

Alerté à maintes reprises par les parlementaires, le gouvernement a publié le décret n° 2010-506 du 18 mai 2010, relatif à la simplification de la procédure de délivrance et de renouvellement de la carte nationale d'identité et du passeport, qui prévoit que la présentation d'un passeport ou d'une carte nationale d'identité d'ancienne ou de nouvelle génération est suffisant pour prouver la nationalité de leur titulaire. Ce décret a été suivi récemment d'une circulaire rappelant que la demande de production d'un certificat de nationalité ne doit plus constituer qu'une exception, les services compétents devant privilégier la preuve de la nationalité française fondée sur la possession d'état de la qualité de français, ce qui est très favorable aux intéressés ^{10 ( * )} .

Compte tenu de ces avancées récentes, le droit en vigueur satisfait donc pleinement l'objectif assigné au présent article, ce qui explique que l'Assemblée nationale l'ait supprimé.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 5 ter .

TITRE II DISPOSITIONS RELATIVES À L'ENTRÉE ET AU SÉJOUR DES ÉTRANGERS
CHAPITRE IER DISPOSITIONS RELATIVES À LA ZONE D'ATTENTE

Article 6 (art. L. 221-2 du CESEDA) Délimitation de la zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants

Le présent article tend à assouplir les critères déterminant la délimitation des zones d'attente, afin de permettre aux autorités de faire face à des situations exceptionnelles caractérisées par une arrivée massive de migrants sur le territoire national en-dehors d'un point de passage frontalier ou d'un point de débarquement précisément identifié.

Lors de l'examen du projet de loi en première lecture, votre commission avait souhaité, sans remettre en cause les objectifs poursuivis par le Gouvernement, encadrer davantage les conditions dans lesquelles de telles zones d'attente ad hoc pourraient être créées. Sur proposition de son rapporteur, elle avait précisé :

- d'une part, que la zone d'attente ad hoc ainsi créée aurait une durée maximale de 26 jours, ce qui correspond à la durée maximale pendant laquelle un étranger peut être maintenu en zone d'attente (20 jours + 6 jours dans le cas où l'étranger sollicite l'asile à la frontière dans les derniers jours de son maintien en zone d'attente), afin d'insister sur le caractère exceptionnel de tels dispositifs ;

- d'autre part, que le point de découverte du groupe d'étrangers devrait être situé « à proximité d'une frontière maritime ou terrestre ».

En deuxième lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé ces modifications :

- s'agissant du premier point, son rapporteur, M. Claude Goasguen, a tenu à observer que les migrants pouvaient arriver par groupes successifs et que, dès lors, il apparaissait nécessaire de ne pas prévoir un délai maximal. De ce fait, le texte adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale permettrait de conférer un caractère pérenne à ces zones d'attente ad hoc ;

- s'agissant des critères géographiques de ces zones d'attente, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé la notion de « proximité d'une frontière maritime ou terrestre », considérant que cette précision introduite par notre Assemblée était « trop imprécise ».

Votre commission observe pour sa part que l'entrée sur le territoire national de migrants par groupes successifs ne saurait entrer dans le champ du dispositif, qui vise à répondre à l'arrivée récente d'« un groupe d'au moins dix étrangers ».

Par ailleurs, autoriser la constitution de zones d'attente ad hoc à caractère pérenne paraît excéder manifestement l'intention poursuivie par le Gouvernement, qui est de permettre aux autorités de répondre à une situation exceptionnelle telle que celle à laquelle les pouvoirs publics ont été confrontés en Corse en janvier 2010.

Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à réintroduire la durée maximale de 26 jours, supprimée par l'Assemblée nationale.

En revanche, votre commission n'a pas réintroduit de critère géographique, considérant que le dispositif visant un groupe d'étrangers « venant d'arriver en France en-dehors d'un point de passage frontalier » permettait d'ores et déjà de viser les situations de franchissement irrégulier d'une frontière extérieure Schengen, sans qu'il soit nécessaire de préciser davantage ce critère.

Le présent article a par ailleurs été complété par les députés en séance publique à l'initiative de M. Christian Estrosi, afin de prévoir que les dispositions du code des étrangers relatives au maintien en zone d'attente s'appliqueraient également aux étrangers arrivés en Guyane par la voie fluviale ou terrestre. Le but est de permettre de maintenir en zone d'attente les étrangers arrivant par voie terrestre ou fluviale dans ce département d'outre-mer et sollicitant l'asile à la frontière pendant le temps d'examen de leur demande.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 (art. L. 221-4 du CESEDA) Notification et exercice des droits en zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants

Le présent article tend à assouplir les conditions dans lesquelles s'effectue la notification des droits aux personnes maintenues en zone d'attente, ainsi que les conditions dans lesquelles s'exercent ces droits, lorsque l'autorité administrative fait face à un afflux massif d'étrangers demandant à entrer sur le territoire : le juge serait expressément invité à tenir compte des contraintes rencontrées par l'administration, conformément aux principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 novembre 2003 ^{11 ( * )} .

En première lecture, notre Assemblée avait apporté, sur proposition de votre rapporteur, trois modifications formelles au texte voté par les députés :

- d'une part, elle avait souhaité faire référence au nombre d'agents et d'interprètes disponibles  de préférence aux termes, ambigus, de « disponibilité des agents de l'autorité administrative et des interprètes » ;

- d'autre part, votre commission avait supprimé de la phrase l'adverbe « notamment », qui atténue la portée normative du texte voté par le Parlement ;

- enfin, le Sénat avait rétabli la notion de notification « dans les meilleurs délais », estimant que celle de « meilleurs délais possibles » n'ajoutait rien au droit en vigueur. Cette dernière modification avait été adoptée en séance publique avec l'avis favorable du Gouvernement.

Si la commission des lois de l'Assemblée nationale a entériné la notion de « nombre d'agents de l'autorité administrative et d'interprètes disponibles », elle a en revanche réintroduit dans le dispositif l'adverbe « notamment » - estimant que celui-ci apportait « une précision utile » - ainsi que la notion de « meilleurs délais possibles ».

Ces modifications appellent de la part de votre commission les observations suivantes.

En premier lieu, votre commission observe que l'adverbe « notamment », loin d'introduire une précision utile dans le dispositif, en appauvrit au contraire considérablement la portée normative.

En second lieu, votre commission continue à estimer que l'adjonction de l'adjectif « possibles » n'apporte rien à la notion de « meilleurs délais », en particulier au regard de l'interprétation qu'en a fait le Conseil constitutionnel : dans sa décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003, celui-ci a souligné « que les dispositions prévoyant que cette notification est effectuée « dans les meilleurs délais » [prescrivaient] une information qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons objectives, doit s'effectuer dans le plus bref délai possible » (considérant n°51). L'ajout de cet adjectif - au demeurant stylistiquement peu opportun - ne modifie donc pas l'état du droit : l'autorité administrative demeurera en tout état de cause tenue de faire état des difficultés concrètes rencontrées pour justifier tout délai dans la notification des droits et dans l'exercice de ceux-ci.

Par conséquent, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer à nouveau de l'énoncé de l'article 7 les mots « notamment » et « possibles ».

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 10 (art. L. 222-3-1 [nouveau] et art. L. 222-8 [nouveau] du CESEDA) Irrégularités susceptibles d'être invoquées à l'encontre d'une décision de maintien en zone d'attente

Le présent article tend à inscrire dans le code des étrangers le principe selon lequel les irrégularités non substantielles ne peuvent fonder un refus de prolongation du maintien en zone d'attente, conformément à l'adage « pas de nullité sans grief ».

En première lecture, notre Assemblée avait souhaité clarifier autant que possible la formulation retenue pour cet article afin de se rapprocher des termes retenus par le code de procédure pénale - lequel, s'agissant de mesures privatives de liberté, constitue aux yeux de votre commission une référence et une source d'inspiration plus pertinente que le code de procédure civile.

A l'issue des travaux de notre Assemblée, l'article 10 disposait qu' « une irrégularité formelle n'entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d'attente que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ».

La commission des lois de l'Assemblée nationale n'a pas souhaité retenir cette formulation et, sans toutefois en expliquer les raisons, a rétabli l'article 10 dans sa version initiale, laquelle prévoit qu' « une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d'attente que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ».

Votre commission a déjà souligné les risques de mésinterprétation que pourraient susciter ces dispositions, en empêchant notamment l'étranger d'invoquer devant le juge des irrégularités formelles (information sans délai du procureur de la République de la procédure de maintien en zone d'attente, défaut de communication des pièces du dossier au juge, etc.).

A l'inverse, la formulation retenue par notre Assemblée va peut-être au-delà des exigences posées par la Cour de cassation en matière pénale, en laissant penser que toute irrégularité non formelle devrait automatiquement entraîner la mainlevée du maintien en zone d'attente, y compris s'il n'a pas été porté atteinte aux droits de l'étranger.

Afin de palier ces risques, votre commission propose d'introduire dans le code des étrangers une formulation reprenant à l'identique les termes de l'article 802 du code de procédure pénale : ainsi le juge serait-il invité à se prononcer sur la régularité de la procédure de maintien en zone d'attente dans les conditions dans lesquelles il examine, par exemple, la régularité d'une mesure de garde à vue. Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur en ce sens.

Dans la mesure où cette nouvelle rédaction a vocation à s'appliquer à l'ensemble des juridictions appelées à se prononcer sur le maintien en zone d'attente, et non uniquement au juge de première instance, l'amendement de votre rapporteur a également modifié l'insertion de cet article dans le code des étrangers, en l'introduisant dans la section consacrée aux dispositions communes relatives à la prolongation du maintien en zone d'attente.

Elle a adopté l'article 10 ainsi modifié .

Article 12 (art. L. 222-6-1 [nouveau] du CESEDA) « Purge des nullités » en appel des jugements de prolongation du maintien en zone d'attente

Le présent article tend à encadrer la procédure d'appel des décisions du JLD, en limitant les moyens susceptibles d'être soulevés devant le juge d'appel : aucune irrégularité ne pourrait être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins d'être postérieure à la décision du premier juge.

En première lecture, notre Assemblée avait supprimé cet article qui lui était apparu contraire à l'effet dévolutif de l'appel .

En deuxième lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli cet article dans sa version initiale. Son rapporteur, M. Claude Goasguen, a en effet rappelé que la Cour de cassation considérait que les moyens relatifs à l'exercice effectif des droits de l'étranger ne pouvaient pas être regardés comme une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile et devaient de ce fait pouvoir être soulevés à tout moment, y compris pour la première fois en appel ^{12 ( * )} . A ses yeux, « l'éventuelle extension de cette jurisprudence au maintien en zone d'attente pourrait engendrer des difficultés majeures puisqu'en la matière, toute irrégularité est susceptible d'être considérée comme se rattachant à l'exercice effectif de ses droits par l'étranger » ^{13 ( * )} .

Votre commission partage cette analyse et considère, dès lors que toute irrégularité affectant la mesure privative de liberté est susceptible de porter atteinte aux droits de la personne , qu'il importe précisément que le juge d'appel puisse en connaître, y compris lorsque cette irrégularité est soulevée pour la première fois en appel. Ce principe de l'effet dévolutif de l'appel doit tout particulièrement être préservé dans un contentieux caractérisé par l'urgence .

Par conséquent, votre commission a maintenu sa position de première lecture et, sur proposition de votre rapporteur et de notre collègue Richard Yung, a adopté deux amendements identiques de suppression de cet article.

Votre commission a supprimé l'article 12.

CHAPITRE II LA CARTE DE SÉJOUR TEMPORAIRE PORTANT LA MENTION « CARTE BLEUE EUROPÉENNE »

Article 13 (art. L. 313-10 du CESEDA) Création d'un titre de séjour portant la mention « carte bleue européenne » pour les travailleurs immigrés hautement qualifiés

Le présent article tend à insérer dans le code des étrangers les dispositions nécessaires pour permettre la délivrance de la « carte bleue européenne », créée par la directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié.

Au terme de la première lecture, nos deux Assemblées sont globalement parvenues à un accord sur les dispositions de cet article qui, pour l'essentiel, intègrent en droit français les termes de la directive communautaire.

Le débat entre les deux Assemblées porte sur les modalités d'octroi d'un droit au séjour autonome au conjoint et enfants du titulaire d'une carte bleue européenne, prévu par la directive.

Alors que le texte initial du Gouvernement prévoyait que ce droit au séjour autonome serait acquis lorsque le conjoint ou les enfants justifieraient d'une durée de résidence de cinq ans sur le territoire français, notre Assemblée a souhaité, sur proposition de notre collègue Richard Yung et des membres du groupe socialiste, assouplir cette condition en prévoyant qu'il serait également tenu compte, pour le calcul de ces cinq années de résidence, des années passées dans un ou plusieurs autres Etats membres de l'Union européenne. Votre rapporteur, relevant que cette possibilité était expressément ouverte au paragraphe 7 de l'article 15 de la directive du 25 mai 2009, avait émis un avis de sagesse au nom de votre commission.

La commission des lois de l'Assemblée nationale n'a pas souscrit à cet assouplissement, faisant notamment valoir que le texte permettait déjà au conjoint et aux enfants du titulaire d'une carte bleue européenne de bénéficier d'un titre de séjour d'une durée pluriannuelle. Elle est donc revenue sur ce point au texte initial du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification .

CHAPITRE III DISPOSITIONS DIVERSES RELATIVES AUX TITRES DE SÉJOUR

Article 17 AA (art. L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 du CESEDA) Droit au séjour des victimes de violences conjugales

L'article 17 AA vise à simplifier, à droit constant, le dispositif de la loi n°2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants portant sur le droit au séjour des victimes de violences conjugales.

En première lecture, notre Assemblée avait modifié l'insertion de cet article dans le projet de loi et procédé à une correction d'erreur de référence.

En deuxième lecture, les députés ont modifié à la marge le dispositif proposé par cet article, avec l'avis favorable de leur commission des lois et du Gouvernement, afin de prévoir que la délivrance d'un titre de séjour à la victime étrangère de violences conjugales bénéficiant d'une ordonnance de protection devrait intervenir « dans les plus brefs délais ».

Votre commission a adopté l'article 17 AA sans modification .

Article 17 (art. L. 313-4, L. 313-4-1, L. 313-8 et L. 313-11 du CESEDA) Adaptation de la dénomination de la carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique »

Le présent article vise à apporter plusieurs simplifications et clarifications au droit au séjour des scientifiques-chercheurs.

En première lecture, votre commission avait souhaité, à l'initiative de notre collègue Sophie Joissains, permettre aux scientifiques-chercheurs entrés en France sous couvert d'un visa de long séjour valant titre de séjour, de bénéficier, dès l'expiration de ce titre, d'une carte de séjour pluriannuelle.

En séance publique, notre Assemblée avait par ailleurs, à l'initiative de notre collègue Laurent Béteille, assoupli les conditions de séjour des enfants des scientifiques-chercheurs.

En deuxième lecture, les députés ont adopté, en séance publique, sur proposition du rapporteur de leur commission des lois, un amendement de coordination avec l'article L. 512-2 du code de la sécurité sociale.

Votre commission a adopté l'article 17 sans modification .

Article 17 ter (art. L. 313-11 du CESEDA) Conditions de délivrance de la carte de séjour temporaire accordée pour raisons de santé

Le présent article, inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en première lecture, tend à encadrer les conditions de délivrance du titre de séjour accordé à un étranger malade : afin de contrer une jurisprudence du juge administratif ^{14 ( * )} , les dispositions du code des étrangers seraient modifiées afin de prévoir qu'une carte de séjour est délivrée de plein droit à l'étranger malade résidant habituellement en France, « sous réserve de l'indisponibilité d'un traitement approprié » dans son pays, et non plus « sous réserve qu'il ne puisse effectivement y bénéficier d'un traitement approprié ».

Lors de l'examen du projet de loi en première lecture, votre commission s'était inquiétée de l'impact de cette modification sur notre système sanitaire. Elle avait craint, en effet, que la limitation du champ des dispositions relatives au droit au séjour pour raisons de santé n'empêche des personnes atteintes de pathologies particulièrement lourdes, du fait de leur situation irrégulière, d'accéder aux soins nécessaires dans un temps raisonnable - accroissant de ce fait les risques d'exposition et de contamination de la population à des pathologies graves et/ou contagieuses. En outre, votre commission avait considéré que l'impact budgétaire de cette modification était incertain, dès lors que les hôpitaux pourraient être contraints, en urgence, à prendre en charge des patients présentant des pathologies à un stade avancé, nécessitant des traitements plus lourds et plus coûteux que ceux qui auraient pu être prescrits à un stade plus précoce de la maladie. Elle avait à cet égard regretté que l'introduction de cette disposition par voie d'amendement ait dispensé le Gouvernement d'en évaluer l'impact. En conséquence, elle avait, à l'invitation de notre collègue Richard Yung et des membres du groupe socialiste, supprimé cet article. En séance publique, le Sénat avait confirmé cette suppression.

En deuxième lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli cet article, à l'invitation du Gouvernement.

Ce dernier fait notamment valoir que la rédaction retenue par le présent article ne tend pas à précariser la situation d'étrangers atteints de pathologies graves, contrairement aux craintes exprimées au Sénat en première lecture. En effet, des circulaires édictées par le ministère de la santé précisent les conditions dans lesquelles doit être examiné le droit au séjour des étrangers malades. Par exemple, s'agissant des étrangers atteints du SIDA, une circulaire datée du 30 septembre 2005, confirmée en 2010, a invité les préfectures à considérer que « dans l'ensemble des pays en développement, il n'est pas encore possible de considérer que les personnes séropositives peuvent avoir accès aux traitements antirétroviraux ». Le Gouvernement fait valoir que de telles interprétations ne seront pas remises en cause par le présent article, qui tend uniquement à revenir au droit antérieur au revirement de jurisprudence d'avril 2010.

Ces arguments n'ont pas convaincu votre commission qui, à l'initiative de notre collègue Richard Yung, a réitéré la position qu'elle avait adoptée en première lecture. Votre commission a notamment observé qu'il n'était pas cohérent de faire dépendre le droit au séjour des étrangers malades de l'éventuelle disponibilité d'un traitement dans le pays d'origine sans également s'interroger sur les conditions dans lesquelles ceux-ci pourraient y avoir accès.

Votre commission a de nouveau supprimé l'article 17 ter .

Article 19 (art. L. 313-15 [nouveau] du CESEDA) Conditions d'attribution d'un titre de séjour aux mineurs isolés devenus majeurs

Le présent article tend à définir les conditions dans lesquelles un mineur isolé, entré sur le territoire français après l'âge de 16 ans, peut obtenir un titre de séjour à sa majorité.

Il propose d'insérer dans la sous-section du code des étrangers consacrée à l'admission exceptionnelle au séjour un nouvel article L. 313-15, disposant qu'à titre exceptionnel et sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire » peut être délivrée au jeune majeur étranger lorsque celui-ci a été confié à l'aide sociale à l'enfance (ASE) entre l'âge de 16 ans et l'âge de 18 ans, sous réserve d'un certain nombre de conditions destinées à vérifier le caractère sérieux du projet de ce dernier.

Rappelons qu'en l'état du droit, un titre de séjour est délivré de plein droit à sa majorité au jeune majeur qui a été pris en charge par l'ASE avant l'âge de 16 ans, sous réserve du caractère réel et sérieux du suivi de la formation, de la nature de ses liens avec sa famille restée dans le pays d'origine et de l'avis de la structure d'accueil sur son insertion dans la société française.

Lors de l'examen du projet de loi en première lecture, votre commission avait relevé que la délivrance d'un titre de séjour portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire » ne se justifiait que lorsque ces jeunes suivaient une formation professionnelle en apprentissage ou en alternance (qui donne lieu à l'établissement d'un contrat de travail). Considérant qu'il convenait également de tenir compte de la situation des jeunes majeurs isolés qui suivraient avec sérieux un cursus universitaire, votre commission avait, à l'invitation de votre rapporteur, complété cet article afin de permettre également à un jeune dans une telle situation de se voir délivrer une carte de séjour portant la mention « étudiant ».

La commission des lois de l'Assemblée nationale n'a pas souhaité retenir cet apport de votre commission, considérant qu' « une extension du dispositif était de nature à lui faire perdre son caractère exceptionnel et sa cohérence avec les dispositions en vigueur pour les mineurs étrangers isolés confiés à l'aide sociale à l'enfance avant leurs seize ans » ^{15 ( * )} .

Votre commission observe que les précisions introduites en première lecture par votre commission ne sauraient remettre en cause le caractère exceptionnel du dispositif dès lors que l'article 19 subordonne expressément la délivrance du titre de séjour au pouvoir d'appréciation du préfet et qu'il précise qu'une telle délivrance ne peut avoir lieu qu'« à titre exceptionnel ».

En tout état de cause, l'autorité administrative dispose d'ores et déjà de la faculté de délivrer un titre de séjour à un jeune majeur impliqué de façon assidue dans un parcours de formation et inséré dans la société française, sur le fondement du 7° de l'article L. 313-11 du code des étrangers notamment.

Votre commission a adopté l'article 19 sans modification .

Article 21 ter (art. L. 623-1 et L. 623-3 du CESEDA) Pénalisation des « mariages gris »

Cet article, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture, vise à punir les mariages dits « gris » de sept ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende.

En première lecture, votre commission avait considéré que l'actuelle infraction de mariage de complaisance prévue à l'article L. 623-1 du code des étrangers permettait déjà de punir de peines sévères (cinq ans d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende) les unions conclues dans l'unique but d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française - que les deux époux aient délibérément consenti à la fraude ou que l'un d'entre eux ait été abusé. En effet, en matière pénale, le principe selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre ne permet de sanctionner que la personne qui a eu l'intention de commettre l'infraction.

En outre, votre commission avait relevé que la disposition introduite par les députés soulevait un problème de cohérence de l'échelle des peines (en réprimant les mariages « gris » de peines équivalentes à celles encourues en matière de proxénétisme par exemple).

Enfin, votre commission avait souligné le risque de confusion que pourrait entraîner l'utilisation des termes « absence d'intention matrimoniale » : en effet, si le fait de contracter mariage dans l'unique but d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française traduit d'ores et déjà, aux termes de la jurisprudence du juge civil, un défaut d'intention matrimoniale, cette dernière notion a néanmoins un champ bien plus large et peut inclure des situations étrangères à la fraude au droit au séjour (unions conclues dans un but exclusivement patrimonial, etc.).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission avait souhaité inscrire le dispositif relatif aux « mariages gris » dans le cadre du droit en vigueur : sur proposition de votre rapporteur, votre commission avait complété la rédaction de l'incrimination de mariage de complaisance prévue à l'article L. 623-1 du code des étrangers pour préciser que les peines encourues sont également applicables lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.

En deuxième lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité rétablir les dispositions votées à cet article en première lecture. Elle a considéré « que les escroqueries aux sentiments réalisées par certains étrangers devaient être frappées de sanctions plus lourdes que celles actuellement en vigueur pour les mariages de complaisance, dans lesquels les deux parties ont pleinement conscience de procéder à une fraude ». Le rapporteur, M. Claude Goasguen, a estimé que « les dispositions retenues par le Sénat nient en effet le caractère aggravant que constitue la dissimulation de l'objet véritable de l'union contractée à l'époux français, qui, lui, est sincère » ^{16 ( * )} .

Votre commission estime pour sa part, pour les raisons évoquées ci-dessus, que le dispositif adopté par les députés, s'il devait être validé par le Conseil constitutionnel, ne pourrait aller qu'à l'encontre de l'intérêt des victimes - l'imprécision des termes employés et les difficultés probatoires qu'il ne manquerait pas d'engendrer risquant en effet d'entraîner un nombre important de relaxes.

Pour ces raisons, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à rétablir l'article 21 ter dans sa rédaction issue des travaux de notre Assemblée en première lecture.

Votre commission a adopté l'article 21 ter ainsi modifié .

TITRE III DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES ET AU CONTENTIEUX DE L'ÉLOIGNEMENT
CHAPITRE PREMIER LES DÉCISIONS D'ÉLOIGNEMENT ET LEUR MISE EN oeUVRE

Article 23 (art. L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Unification de la procédure administrative d'éloignement des étrangers en situation irrégulière - Création d'une interdiction de retour sur le territoire français

Les dispositions de cet article tendent à transposer la directive 2008/115/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Elles réécrivent ainsi totalement l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, afin, en premier lieu, de remplacer les deux procédures qui préexistaient pour éloigner des étrangers en situation irrégulière -l'obligation de quitter le territoire français et la reconduite à la frontière -par une procédure unique d'obligation de quitter le territoire ; en second lieu d'introduire une procédure d'interdiction administrative de retour sur le territoire français.

En première lecture, les principales modifications apportées par le Sénat au présent article avaient concerné la nouvelle mesure d'interdiction de retour sur le territoire français.

En effet, le III de l'article L. 511-1 permet la transposition de l'article 11 de la directive « retour » qui crée une procédure d'interdiction de retour valable sur l'ensemble du territoire européen.

Le texte dispose que les étrangers encourent une interdiction de retour dans deux cas, pour lesquels le paragraphe 1 de l'article 11 de la directive oblige les États-membres à le prévoir :

- si aucun délai n'a été accordé pour le départ volontaire . Cette interdiction de retour est prévue par le quatrième alinéa du III de l'article L. 511-1, elle est prononcée pour une durée de trois ans au maximum (la durée maximale prévue par la directive étant de cinq ans) ;

- si l'obligation de retour avec délai de départ volontaire n'a pas été respectée , l'étranger qui s'était vu accorder un délai de départ volontaire n'ayant pas quitté la France au terme de ce délai. Cette interdiction de retour est prévue par le troisième alinéa du III de l'article L. 511-1.

Le projet de loi initial disposait que l'administration avait, dans ces deux cas, une simple faculté d'ajouter une interdiction de retour à la décision d'éloignement. En outre, il prévoyait que l'interdiction de retour et sa durée seraient décidées en tenant compte de la situation personnelle de l'intéressé : durée de présence sur le territoire, nature et ancienneté de ses liens avec la France, circonstance qu'il a déjà fait ou non l'objet d'une mesure d'éloignement, éventuelle existence d'une menace pour l'ordre public.

En première lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait décidé de faire de la décision d'interdiction de retour une obligation pour l'administration , « sauf dans des cas particuliers, pour des raisons humanitaires », et elle avait prévu que l'appréciation de la situation personnelle de l'intéressé ne pourrait avoir un effet que sur la durée de l'interdiction de territoire , et non sur la décision de prononcer ou non cette mesure.

Votre commission avait estimé en première lecture que, tant le texte de la directive que la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n°93-325 DC du 13 août 1993) n'étaient pas compatibles avec un tel caractère automatique de l'interdiction de retour sur le territoire.

Elle avait, en conséquence, adopté un amendement de son rapporteur rétablissant le texte du Gouvernement sur ce point, afin que l a décision de prononcer une interdiction de retour soit dans tous les cas une simple faculté pour l'administration . Celle-ci devra dès lors la motiver au regard de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait ou non l'objet d'une mesure d'éloignement, et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français . Au passage, votre commission avait d'ailleurs estimé que les critères énumérés par la loi étaient en nombre suffisant et avait donc supprimé le « notamment » qui précédait ces critères.

Le retour au caractère facultatif de l'interdiction de retour a été approuvé par l'Assemblée nationale en seconde lecture. En revanche, elle a réintroduit l'adverbe « notamment », en estimant que l'administration devait pourvoir motiver sa décision de prononcer ou non une interdiction de retour en s'appuyant sur davantage de critères que ceux expressément mentionnés.

Pour le reste, s'agissant du cinquième alinéa du III qui précise, pour les autres cas, les conditions dans lesquelles l'administration peut assortir les décisions de refus de séjour d'une décision d'interdiction de retour, et qui transposent le dernier alinéa du paragraphe 1 de l'article 11 de la directive ^{17 ( * )} , l'Assemblée nationale avait maintenu en première lecture le caractère facultatif de l'interdiction de retour.

Par ailleurs, l'article 23 précise les conditions dans lesquels une interdiction de retour peut être abrogée par l'administration :

- cette abrogation est la règle lorsque l'étranger, après avoir fait l'objet d'une OQTF avec délai de départ volontaire, s'y est conformé dans les délais requis ;

- l'étranger peut solliciter l'abrogation de retour s'il justifie résider hors de France, sauf circonstances particulières (exécution d'une peine d'emprisonnement ferme, ou assignation à résidence). Cette condition est conforme au paragraphe 3 de l'article 11 de la directive qui prévoit la possibilité de lever ou de suspendre une interdiction d'entrée dans une telle hypothèse.

Sur ce point, votre commission avait souhaité que les modalités de désinscription du Système d'information Schengen, lorsque l'étranger a été l'objet d'une interdiction de retour mais que celle-ci a été annulée par le juge administratif ou, si l'étranger a obtempéré dans le délai imparti à une OQTF, que celle-ci a été abrogée) ainsi que les modalités par lesquelles un étranger qui a obtempéré à une mesure d'éloignement pourra obtenir l'abrogation de l'éventuelle interdiction de retour soient précisées par voie réglementaire. Elle avait donc adopté un amendement en ce sens. Cette modification a été approuvée par l'Assemblée nationale en seconde lecture.

Les députés ont enfin adopté en séance, contre l'avis du gouvernement et de la commission des lois, un amendement de M. André Schneider, qui prévoit que « l'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français peut solliciter le dispositif d'aide au retour financé par l'Office français de l'immigration et de l'intégration, sauf s'il a été placé en rétention ou si, au vu de son dossier, il a déjà bénéficié de son aide ». Ces dispositions figurent cependant déjà, soit à l'article 34 du présent projet de loi (pour l'impossibilité de bénéficier de l'aide au retour dans les centres de rétention), soit dans la partie réglementaire du CESEDA (pour les dispositions permettant à l'administration de mettre en place un fichier destiné à éviter que les mêmes personnes reçoivent plusieurs fois l'aide au retour : article R 611-35). Votre commission les a donc supprimées.

Les modifications apportées par votre commission

Le seul point de désaccord important entre les deux assemblées réside ainsi dans le caractère achevé ou non de l'énumération des éléments que l'administration devra prendre en compte afin de prononcer ou non une interdiction de retour.

Votre commission a estimé qu'il était souhaitable d'encadrer l'action de l'administration sur ce point. Elle a donc adopté un amendement de votre rapporteur supprimant à nouveau le mot « notamment ».

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié .

Article 24 Coordination

L'actuel article L. 511-3 du CESEDA permet l'application aux étrangers hors Union européenne titulaires d'un visa Schengen des dispositions de l'article L. 511-1, prévoyant qu'un arrêté de reconduite à la frontière peut être pris à l'encontre d'un étranger qui s'est maintenu sur le sol français au-delà du délai de validité de son visa. La réécriture de l'article L. 511-1 par le présent projet de loi, qui supprime la procédure de reconduite à la frontière, rend nécessaire une coordination de la référence inscrite à l'article L. 511-3. Cette coordination permet ainsi de refuser un délai de départ volontaire à l'étranger qui s'est maintenu sur le territoire au-delà de la durée de validité de son visa d'un autre État de l'espace Schengen.

Votre commission avait accepté l'article 24 sans modification . Toutefois, il avait été supprimé en séance publique par un amendement de Mme Éliane Assassi. Les députés l'ont logiquement rétabli, la coordination qu'il effectue étant nécessaire.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification .

Article 25 (art. L. 511-3-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Régime de l'obligation de quitter le territoire applicable aux ressortissants de l'Union européenne

L'article 23 du projet de loi a refondu les procédures d'éloignement afin de permettre la transposition de la directive du 16 décembre 2008 dite directive « Retour », qui ne concerne que les ressortissants des pays tiers à l'Union européenne. De ce fait, l'OQTF, prévue par l'article L. 511-1 du CESEDA, ne sera plus applicable aux ressortissants de l'Union européenne. Ceux-ci relèveront donc désormais de l'article L. 511-3-1 du CESEDA, créé par le présent article.

Dans le texte initial du projet de loi, l'éloignement des ressortissants de l'Union européenne était prévu dans les mêmes circonstances que dans le droit existant, c'est-à-dire lorsque, après trois mois de présence en France, ils ne justifient plus d'un droit au séjour dans les conditions prévues par l'article L. 121-1 (mener une activité professionnelle, disposer de ressources suffisantes sans constituer un poids pour le système d'assurance sociale, etc).

La commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a complété en première lecture ce dispositif afin d'étendre la procédure de reconduite aux citoyens européens en court séjour, lorsqu'ils se rendent coupables d'abus de droit. Le texte précise que cet abus de droit peut notamment consister dans deux types de comportement :  le renouvellement de séjours de moins de trois mois lorsque les conditions requises pour un séjour plus long ne sont pas réunies ; le fait de séjourner en France dans le seul but de bénéficier du système d'assistance sociale, notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social.

En première lecture, le Sénat avait accepté cette modification. Toutefois, votre commission avait adopté un amendement de votre rapporteur supprimant la précision selon laquelle que le système social concerne « notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social » ^{18 ( * )} , la directive ne comprenant pas ces éléments qui relèvent davantage de la partie réglementaire du CESEDA. En seconde lecture, l'Assemblée nationale a accepté cette modification.

Par ailleurs, votre commission a également adopté en première lecture un amendement du Gouvernement modifiant les conditions dans lesquelles un ressortissant de l'Union européenne en court séjour peut être éloigné pour menace contre l'ordre public . Cet amendement visait à transposer de manière plus complète la directive « libre-circulation » en caractérisant la menace à l'ordre public comme « menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française ». L'amendement précise également que l'administration doit tenir compte de l'ensemble des circonstances relatives à la situation personnelle du ressortissant communautaire. Ces modifications ont également été approuvées par l'Assemblée nationale .

Enfin, en seconde lecture, l'Assemblée nationale a judicieusement adopté un amendement de M. Claude Goasgen visant à préciser que la procédure contentieuse applicable aux obligations de quitter le territoire français dont peuvent faire l'objet les ressortissants de l'Union européenne, sur le fondement de l'article L. 511-3-1 nouveau du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est bien celle prévue aux articles L. 512-1 à L. 512-4 du même code, modifiés par l'article 34 du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 25 sans modification .

Article 26 (art. L 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Condition de l'exécution d'office des OQTF et des interdictions de retour

Outre deux coordination à l'article L. 511-4 du CESEDA, visant à tenir compte de la réforme des mesures d'éloignement opérée par les articles 23 et 25 du projet de loi, le paragraphe 1 ^er bis, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale (commission des lois), modifie, par coordination avec l'article 17 ter , les termes de la protection contre l'éloignement dont bénéficient les étrangers dont l'état de santé « nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour eux des conséquences d'une exceptionnelle gravité » (cf. le commentaire de l'article 17 ter ).

En première lecture, le Sénat a supprimé l'article 17 ter , et, par conséquent, le 1°bis du présent article.

En seconde lecture, l'Assemblée nationale (commission des lois) a rétabli l'article 17 ter et, par coordination, le 1°bis du présent article.

Toutefois, votre commission a adopté un amendement de suppression de l'article 17 ter . Par coordination, elle a également adopté au présent article un amendement de votre rapporteur supprimant à nouveau le 1°bis.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié .

Article 30 (art. L 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Placement en rétention par l'autorité administrative pour une durée de cinq jours

Le présent article modifie l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, relatif au régime de placement en rétention administrative . Le placement en rétention administrative, ordonné par le préfet, vise à maintenir à la disposition de l'administration les étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement dans le cas où cette mesure ne peut être mise en oeuvre immédiatement.

Le présent article tient compte du passage de deux à cinq jours de la durée pendant laquelle l'administration peut maintenir l'étranger en rétention sans l'intervention du juge judiciaire (voir le commentaire de l'article 37).

Le Sénat avait, en première lecture, adopté un amendement de votre commission ramenant de 5 jours à 48 heures, soit la durée prévue par le droit en vigueur, la durée initiale du placement en rétention par le préfet : il s'agissait en effet de tenir compte de l'amendement adopté par votre commission à l'article 37 rétablissant de délai d'intervention du JLD en rétention à 48 heures, au lieu des cinq jours proposés par le projet de loi (cf. le commentaire de l'article 37).

En seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli le délai de 5 jours à l'article 37 et à l'article 30.

Votre commission a finalement estimé qu'un délai de quatre jours permettait de concilier la nécessité d'une intervention rapide de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle ^{19 ( * )} , et celle d'une meilleure administration de la justice. Elle a donc adopté un amendement de M. Jean-Jacques Hyest prévoyant ce délai de quatre jours.

Votre commission a adopté l'article 30 ainsi modifié .

Article 33 (art. L. 561-1 ; L. 561-2 et L. 561-3 [nouveau] ; art. L. 571-1 et L. 571-2 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Régime de l'assignation à résidence

L'article 33 modifie les conditions d'assignation à résidence des étrangers lorsqu'ils font l'objet d'une mesure d'éloignement devenue exécutoire.

Il insère ainsi un titre spécifique consacré à l'assignation à résidence dans le livre V du CESEDA, relatif aux mesures d'éloignement. Il en résulte une restructuration du livre V ^{20 ( * )} .

En première lecture, le Sénat avait adopté trois amendements en séance publique :

-le premier amendement, présenté par le rapporteur et adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, prévoit une coordination avec l'article 37 sexies de la LOPPSI. En effet ce dernier article modifie l'article L. 513-4 du CESEDA, qu'il convient de reprendre dans le présent article. Il s'agit de préciser que si l'étranger présente une menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, l'autorité administrative peut le faire conduire par les services de police ou de gendarmerie jusqu'aux lieux d'assignation ;

-les deuxième, troisième et quatrième amendements, identiques, présentés par M. Jacques Mézard, Mme Éliane Assassi et M. Richard Yung, adoptés contre l'avis du Gouvernement (la commission ayant requis l'avis de celui-ci), prévoient que la durée maximale de l'assignation est de vingt jours et non de quarante-cinq jours, lorsqu'elle est décidée par le préfet comme alternative à la rétention ;

-le cinquième amendement, présenté par M. Jacques Mézard et adopté avec l'avis favorable de la Commission - le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse du Sénat - prévoit que la décision de l'autorité administrative de placer un étranger, assigné à résidence, sous surveillance électronique ne peut être prise qu'avec l'accord de l'étranger, comme c'est toujours le cas en la matière.

En seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a approuvé les premier et troisième amendements. En revanche, outre des amendements purement rédactionnels, elle a rétabli la durée maximale de 45 jours pour l'assignation à résidence comme alternative à la rétention.

Votre commission a estimé sur ce point qu'il était effectivement préférable de conserver des durées maximales identiques pour le placement en rétention et pour l'assignation à résidence dans la mesure où ces décisions administratives sont prononcées dans les mêmes circonstances, avec la même nécessité pour l'administration de disposer d'un délai suffisant pour obtenir du pays d'origine un laissez-passer consulaire.

Par ailleurs, votre commission a adopté un amendement de coordination avec la LOPPSI ^{21 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié .

CHAPITRE II DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTENTIEUX DE L'ÉLOIGNEMENT
SECTION 1 Dispositions relatives au contentieux administratif

Article 34 (art. L 512-1 à L 512-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Procédure devant le juge administratif pour le contentieux de l'obligation de quitter le territoire

L'article 34 organise le nouveau déroulement de la procédure contentieuse devant le juge administratif pour les étrangers faisant l'objet des mesures d'éloignement telles qu'elles résultent de l'article 23 du présent texte. Il réécrit ainsi le titre premier du livre V du CESEDA, soit les articles L. 512-1 à L. 512-5.

Il institue ainsi un recours en urgence contre la décision administrative de placement en rétention, prévoit les modalités de recours contre les obligations de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire ainsi que contre les décisions d'interdiction de retour sur le territoire français, selon que l'étranger est ou non placé en rétention.

En cas de placement en rétention de l'étranger, le projet de loi rend possible la tenue d'audiences du tribunal administrative dans une salle spécialement aménagée à proximité immédiate du centre de rétention, et même « en son sein ».

En première lecture, les deux assemblées avaient globalement approuvé le dispositif proposé par le gouvernement.

Outre des amendements d'amélioration rédactionnelle, votre commission avait toutefois adopté un amendement modifiant les dispositions relatives à la communication à l'étranger d'une traduction des principaux éléments des décisions liées au retour qui le concernent ^{22 ( * )} . Il était en effet apparu nécessaire à votre commission, afin de rendre ces dispositions plus effectives, de prévoir que l'étranger est informé de son droit d'obtenir cette traduction, alors que le texte initial prévoyait simplement que l'étranger reçoit ces éléments à sa demande. La commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois rétabli cette dernière version.

Par ailleurs, le Sénat avait adopté en séance publique, contre l'avis du gouvernement mais avec l'avis favorable de la commission, un amendement de M. Jacques Mézard prévoyant que l'impossibilité pour l'étranger placé en rétention de bénéficier de l'aide au retour ne vaut que pendant le temps où il y est placé, et non à toute époque comme le prévoyait le texte du gouvernement. En effet, on peut supposer que, dès lors que la procédure d'éloignement a échoué et que l'étranger a été libéré, mais qu'il reste sous le coup d'une obligation de quitter le territoire, lui permettre de bénéficier de l'aide au retour augmente les chances qu'il obtempère. En seconde lecture, toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli le texte du gouvernement.

Enfin, les députés ont adopté un amendement de M. Claude Goasguen précisant utilement que l'annulation de la décision relative au séjour emporte abrogation de la décision d'interdiction de retour qui l'accompagne le cas échéant, y compris lorsque le recours dirigé contre celle-ci a été rejeté selon la procédure prévue au III de l'article L. 512-1. En effet, il pourra arriver que le juge statuant seul valide l'OQTF et l'interdiction de retour avant que la formation collégiale, statuant en trois mois, n'annule le refus de séjour qui est au fondement de ces deux décisions. L'annulation de la décision de refus de séjour emporte de plein droit réexamen de la demande de titre de séjour, voire oblige l'administration à délivrer un titre de séjour à l'étranger. L'amendement précise que, dans cette hypothèse, l'interdiction de retour est abrogée, sans qu'y fasse obstacle la décision du juge statuant seul.

La position de votre commission

Concernant la communication à l'étranger des décisions dont il fait l'objet dans une langue qu'il comprend, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur rétablissant sa position de première lecture : en effet, elle ne partage pas les craintes de surcoût exprimées par l'Assemblée nationale puisqu'il ne s'agit que d'ajouter une mention sur une notification d'OQTF.

Par ailleurs, concernant le bénéfice de l'aide au retour pour les étrangers placés en rétention, votre rapporteur remarque que le rapport de la mission d'information des députés relative aux centres de rétention administrative et aux zones d'attente, qui avait été présidée par M. Thierry Mariani, avait contesté l'interdiction de proposer aux étrangers en rétention une aide au retour, au motif que « Une note du 15 janvier 2008 de la direction générale recommande de mettre en place systématiquement une information aux retenus « libérés », ce qui s'avère très difficile concrètement. Dans la mesure où ces personnes restent soumises à une mesure d'éloignement, il serait en effet utile de les informer sur le dispositif d'aide au retour dont ils pourraient bénéficier uniquement en cas de libération. » Toutefois, votre rapporteur s'est finalement rallié à la position de l'Assemblée nationale sur ce point : dans la mesure où les personnes concernées se sont délibérément soustraites aux mesures d'éloignement, il peut sembler choquant qu'elles puissent bénéficier d'une aide financière pour partir.

Enfin, le conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, a censuré l'article 101 de la LOPPSI, qui autorisait le juge des libertés et de la détention à tenir l'audience de prolongation d'une mesure de rétention administrative au-delà de quarante-huit heures dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention administrative. En effet, il a estimé que « les centres de rétention administrative sont des lieux de privation de liberté destinés à recevoir les étrangers qui n'ont pas le droit de séjourner sur le territoire français dans l'attente de leur retour, volontaire ou forcé, dans leur pays d'origine ou un pays tiers ; que ces centres sont fermés au public ; que, dès lors, en prévoyant que la salle d'audience dans laquelle siège le juge des libertés et de la détention peut être située au « sein » de ces centres, le législateur a adopté une mesure qui est manifestement inappropriée à la nécessité, qu'il a rappelée, de « statuer publiquement ».

Il convenait de tirer les conséquences de cette censure en supprimant les dispositions du présent article rendant possible la tenue d'audiences du tribunal administrative dans une salle spécialement aménagée au sein même du centre de rétention. Votre commission a donc adopté un amendement de votre rapporteur en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 34 ainsi modifié .

Article 34bis (art. L. 531-1, L. 531-3 et L. 531-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Recours suspensif contre les arrêtés de réadmission

Le présent article résulte d'un amendement de M. Richard Young adopté par le Sénat en séance publique, avec un avis de sagesse de la commission et malgré l'avis défavorable du gouvernement. Il tend à prévoir que les recours administratifs contre les décisions de réadmissions dans un autre Etat européen prononcées en vertu des articles L 531-1 et suivants du CESEDA soient suspensifs.

Les requêtes en annulation à l'encontre de ces décisions de réadmission dans d'autres pays de l'UE visant des ressortissants de pays tiers, demandeurs d'asile ou non, ne sont en effet pas suspensives de plein droit.

Certes, comme l'a rappelé le conseil d'Etat dans un arrêt du 6 mars 2008, ces décisions peuvent faire l'objet d'un référé-suspension selon l'article L 521-1 du code de justice administrative. En outre, s'agissant des demandeurs d'asile, le règlement Dublin II n'impose pas de recours suspensif.

Toutefois, alors que la CEDH semblait auparavant reconnaître le bien-fondé de ces arguments, un arrêt de la Cour du 21 janvier 2011 semble clairement impliquer que ce type de procédure n'est pas suffisant pour assurer un recours effectif au sens de l'article 13 de la CESDH, notamment parce qu'il ne permet pas réellement d'évaluer, dans le cas d'un demandeur d'asile, s'il n'y a pas un risque qu'il soit soumis à des traitements inhumains ou dégradants dans le pays ou il est réadmis.

En séance publique, le ministre a indiqué que le gouvernement « a pris acte de l'arrêt du 20 janvier 2010 de la CEDH, qui est en cours d'expertise ». C'est pourquoi l'Assemblée nationale a supprimé le présent article en seconde lecture, dans l'attente de pouvoir adopter un dispositif plus complet et plus rigoureux ultérieurement. Votre commission s'est finalement rallié à cette attitude prudente et a maintenu la suppression de l'article 34 bis .

SECTION 2 Dispositions relatives au contentieux judiciaire

Article 37 (art. L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Saisine du JLD en vue de prolonger la rétention

Le présent article a pour objet :

- de modifier l'article L. 552-1 du CESEDA pour préciser, par coordination avec la réforme de la procédure effectuée par l'article 30 du présent projet de loi, que le JLD doit être saisi avant l'expiration d'un délai de 5 jours (et non plus 48 heures) depuis la décision de placement en rétention, ce qui a pour effet d'inverser l'ordre d'intervention des juges judiciaires et administratif ;

- de prévoir que le JLD dispose d'un délai de 24 heures pour statuer par ordonnance sur la demande de prolongation du préfet. Cette mesure a été instituée en matière de prolongation du maintien en zone d'attente par le 2° de l'article 9 du projet de loi.

Le report à 5 jours de l'intervention du juge judiciaire

La réforme proposée par le présent article, combinée à celle opérée par l'article 34, aboutirait certes à une meilleure administration de la justice, notamment en permettant de bien distinguer le contentieux administratif du contentieux judiciaire, et en créant un véritable recours en urgence contre la décision administrative de placement en rétention.

Cette meilleure séparation des deux contentieux est conforme aux préconisations du rapport Mazeaud, qui a analysé les nombreux dysfonctionnements du système actuel et montré que le statu quo en la matière n'était plus tenable. La manière la plus efficace de résoudre ces problèmes aurait certes été d'unifier le contentieux judiciaire et le contentieux administratif, mais une telle unification est impossible sans une révision constitutionnelle.

Dès lors, si la solution proposée par l'article 37 du projet de loi est imparfaite, puisqu'elle reporte l'intervention du seul juge compétent pour vérifier la régularité de la privation de liberté à cinq jours, elle semblait préférable au statu quo.

La commission a toutefois adopté un amendement de M. Richard Yung et plusieurs de ses collègues supprimant. En effet, elle a estimé que le report de l'intervention du juge judiciaire présentait un risque d'inconstitutionnalité, en privant l'étranger de recours contre les conditions de cette privation de liberté (à savoir l'interpellation, la garde à vue, la notification et l'exercice des droits garantis par le CESEDA) pendant un délai trop long.

En effet, :

-en 1980, le Conseil constitutionnel a estimé qu'une durée de 7 jours de rétention sans contrôle de l'autorité judiciaire était excessive, en arguant que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » ;

-par ailleurs, le Conseil a validé en 1997 une saisine du juge judiciaire au bout de 48 heures au lieu de 24h pour prolonger la rétention ;

-enfin, le Conseil n'a pas eu à se prononcer sur le délai de 96 heures en zone d'attente fixé par le législateur en 1992. En outre, il a considéré que la contrainte exercée en zone d'attente est moindre que celle impliquée par la rétention.

Au total, ces décisions indiquent qu'un délai de 48 heures n'est pas contraire au principe du « plus court délai possible », alors qu'un délai de 7 jours est excessif. Elles ne permettent pas d'écarter le risque d'inconstitutionnalité que présenterait un report à 5 jours.

En seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois rétabli l'article 37 dans sa rédaction initiale.

Votre commission a finalement choisi d'inscrire un délai de 4 jours (cf. le commentaire de l'article 30).

Votre commission a adopté l'article 37 ainsi modifié .

Article 38 (art. L. 552-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Notification et exercice des droits en rétention

Le présent article modifie l'article L. 552-2 du CESEDA, par coordination avec les modifications opérées à l'article L. 551-2 du CESEDA par l'article 31 du projet de loi.

En effet, alors que l'article L. 551-2 définit les conditions de notification des droits en rétention, l'article L. 552-2 précise que le juge judiciaire doit vérifier, lors de l'audience de prolongation de la rétention, que l'étranger s'est bien vu notifier ses droits et a été mis en état de les faire valoir.

-La première modification de l'article L. 552-2 vise à préciser que le juge doit s'assurer que l'étranger a été « dans les meilleurs délais possibles suivant la décision de placement , pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention », et non plus « au moment de la notification de la décision, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir ».

-La deuxième modification concerne le cas particulier de la notification des droits lorsqu'un nombre important d'étrangers est placé simultanément en rétention. Le 3° de l'article 31 a en effet précisé que la notion de « meilleurs délais » devait être appréciée « compte tenu du temps requis pour informer chaque étranger de ses droits ». Par coordination, il est nécessaire de prévoir que le juge doit tenir compte de ces circonstances particulières dans l'appréciation des délais.

Concernant le premier point (le report de l'exercice des droits à l'arrivée au centre de rétention), le Sénat a approuvé en première lecture cette modification à l'article 31. Toutefois, comme la rédaction adoptée pouvait laisser penser que le report de l'exercice des droits à l'arrivée au centre de rétention vaudrait en tout état de cause pendant toute la durée du transfert vers le centre, même si cette durée est manifestement excessive , il convenait de préciser que le JLD doit également s'assurer que le report de la possibilité d'exercer ses droits à l'arrivée au centre de rétention n'a pas eu pour effet de priver l'étranger de cet exercice pendant une période manifestement trop longue. Votre commission avait donc adopté un amendement de son rapporteur en ce sens , confirmé par le vote en séance publique.

En outre, votre commission avait également adopté un amendement de votre rapporteur supprimant la mention des meilleurs délais « possible », estimant qu'il y avait là un pléonasme.

Sur ces points, l'Assemblée nationale a rétabli en seconde lecture le texte du gouvernement.

Votre commission a finalement estimé que le report de l'exercice des droits de l'étranger au moment de l'arrivée au centre de rétention ne présentait pas de risque manifeste dans la mesure où il est dans l'intérêt de l'administration de conduire l'étranger le plus rapidement possible au centre de rétention : elle a donc approuvé le texte de l'Assemblée nationale sur ce point. En revanche, elle a adopté un amendement de votre rapporteur supprimant à nouveau le mot « possible ».

Votre commission a adopté l'article 38 ainsi modifié .

Article 39 (art. L. 552-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Instauration de la règle « pas de nullité sans grief » en matière de prolongation de la rétention par le JLD

L'article 39 s'inspire de la procédure pénale et de la procédure civile pour prévoir qu' « une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de placement en rétention que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteintes aux droits des étrangers ».

Cette disposition est identique à celle que l'article 10 du projet de loi tend à introduire relativement aux zones d'attente. Pour les mêmes raisons que celles exposées dans le commentaire de cet article, votre commission avait, en première lecture et sur proposition de votre rapporteur, adopté un amendement précisant que seules sont concernées les irrégularités formelles , et non l'ensemble des irrégularités, dont certaines portent nécessairement atteinte aux droits de l'étranger s'agissant de mesures privatives de liberté. En outre, l'amendement supprimait la notion de « caractère substantiel » qui n'a pas de réelle portée normative en l'espèce, tout élément d'une procédure privative de liberté telle que le placement en zone d'attente ou en contre de rétention pouvant être considéré comme ayant un caractère substantiel.

En seconde lecture, l'Assemblée nationale a toutefois rétabli le texte du gouvernement.

Devant la difficulté d'adopter une formulation parfaitement satisfaisante en droit des étrangers du principe « pas de nullité sans grief », votre rapporteur a finalement estimé qu'il était préférable de reprendre la rédaction de l'article 802 du code de procédure pénale, qui a l'avantage de s'appliquer à une procédure de privation de liberté (la garde à vue) et d'avoir été dûment interprété par la jurisprudence de la Cour de cassation (cf. le commentaire de l'article 10).

Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié .

Article 40 (art. L. 552-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire

Les articles 30 et 37 du projet de loi ont repoussé de deux à cinq jours le délai au terme duquel la rétention administrative doit être prolongée par le juge judiciaire. Par coordination, le présent article modifie l'article L. 552-3 du CESEDA qui prévoit que la première ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de 48 heures fixé à l'article L. 552-1. Ce délai passant à cinq jours, il était nécessaire de l'inscrire à l'article L. 552-2.

Toutefois, par coordination avec la suppression de l'article 37, votre commission avait, en première lecture, supprimé le présent article.

La commission des lois de l'Assemblée nationale, ayant rétabli le délai de 5 jours aux articles 30 et 37, a logiquement rétabli le présent article dans sa rédaction initiale.

Votre commission a, conformément à sa position sur les articles 30 et 37, adopté un amendement prévoyant que l'ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration d'un délai de quatre jours .

Votre commission a adopté l'article 40 ainsi modifié .

Article 41 (art. L 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Passage à 45 jours de la durée maximale de rétention - Modification du régime de la deuxième prolongation de rétention

Le présent article porte à 45 jours, contre 32 jours actuellement, la durée maximale pendant laquelle un étranger peut être maintenu en rétention.

Il s'agit, selon l'exposé des motifs du projet de loi, de faciliter la négociation des accords de réadmission négociés par la commission européenne. En effet, dans le cadre des négociations de l'Union européenne avec les pays sources de l'immigration, nombre de ceux-ci refusent de s'engager à délivrer des laissez-passer consulaires dans un délai inférieur à un mois et demi (voir l'exposé général).

Ainsi, au terme d'une première période de 48 heures (cinq jours dans le cadre du présent projet de loi), le JLD autorise la prolongation de la rétention pour une durée de 15 jours (20 jours dans le présent projet de loi).

Au terme de ce délai, le JLD, saisi par le préfet, peut décider une nouvelle prolongation dans les cas suivants :

- en cas d'urgence absolue ou d'une menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou d'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résultant de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement. La durée maximale de la prolongation est alors actuellement de 15 jours, durée maximale portée à 20 jours par le présent article ;

-si, malgré les diligences de l'administration, la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par l'autorité administrative compétente, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ; ou bien le fait que la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement, malgré les diligences de l'administration, pour pouvoir procéder à l'exécution de la mesure d'éloignement au cours de la première prolongation. La durée maximale de la prolongation est actuellement de cinq jours. Elle serait de vingt jours en vertu du présent article.

En première lecture, votre commission a adopté un amendement du Gouvernement insérant des dispositions relatives à un régime spécial de rétention des étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou à l'encontre desquels une mesure d'expulsion a été prononcée «  pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées » . Le juge de la liberté et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris pourra, dès lors qu'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et qu'aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant d'un de ces étrangers, ordonner la prolongation de leur rétention pour une durée d'un mois qui pourra être renouvelée pour atteindre une durée totale de six mois. Toutefois, lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison, soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires, la durée maximale de la rétention pourra être prolongée de douze mois supplémentaires .

Il s'agit ainsi pour l'administration de pouvoir traiter les cas, peu nombreux, où un étranger en instance d'éloignement en raison d'une implication dans des actes de terrorisme ne peut être renvoyé dans son pays d'origine ^{23 ( * )} , et où l'assignation à résidence apparaît insuffisante pour s'assurer de sa personne.

Votre commission avait également adopté un amendement de coordination avec la suppression de l'article 37 (suppression du report à cinq jours de l'intervention du JLD), ce qui a pour effet de porter la durée maximale de rétention à 42 jours, et non 45 jours comme le prévoyait le projet de loi.

En seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a logiquement rétabli la mention du délai de 5 jours avant la première prolongation de la rétention.

Votre commission a, conformément à la position qu'elle a adoptée sur les articles 30 et 37, substitué un délai de quatre jours à ce délai de cinq jours.

Votre commission a adopté l'article 41 ainsi modifié .

Articles 43 (art. L. 552-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Instauration d'une procédure de purge des nullités en appel du juge des libertés et de la détention

L'article 43 tend également à instaurer une procédure de purge des nullités, cette fois devant le juge d'appel. Il prévoit ainsi qu'aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que cette irrégularité ne soit postérieure à la décision du premier juge.

Cette disposition s'inspire vraisemblablement de l'article 74 du code de procédure civile, qui prévoit que « Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public . ».

En première lecture, votre rapporteur avait remarqué que cet article figure dans le chapitre II, intitulé « Les exceptions de procédure », du titre IV du livre premier du code de procédure civile. Ce chapitre comporte un ensemble d'articles qui décrivent les différentes irrégularités de procédure qui doivent être purgées avant l'examen au fond : il s'agit essentiellement des irrégularités liées à l'incompétence de l'auteur d'un acte de procédure, au choix de la juridiction, ainsi qu'aux causes de nullité que sont les vices de forme et les irrégularités de fond. Ces dernières ne sont toutefois pas soumises, en vertu des articles 74 et 118, à la procédure de purge des nullités.

Celle-ci ne s'applique ainsi en aucun cas à toute irrégularité, mais seulement à un nombre restreint d'irrégularités de procédure . Cette limitation est logique : la purge doit uniquement permettre de ne pas encombrer le procès et de ne pas faire tomber la totalité d'une procédure du seul fait d'irrégularités qui n'ont pas pu porter atteinte aux droits des parties.

Dès lors, une transposition du principe de la purge des nullités en droit des étrangers semble peu pertinente. La Cour de cassation ^{24 ( * )} a d'ailleurs estimé à propos d'un étranger qui n'avait pu exercer ses droits pendant la durée de son acheminement au centre de rétention (en l'occurrence, pendant environ 4 heures), à propos de l'ordonnance rendue par le juge d'appel, que « ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ».

A défaut, cette procédure de purge des nullités irait à l'encontre de l'effet dévolutif de l'appel, rappelé à l'article 563 du code de procédure civile : « Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves . » Ce principe correspond à celui du double degré de juridiction, reconnu par le droit interne comme par le droit conventionnel ^{25 ( * )} .

Ainsi, votre commission avait adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement de suppression de l'article 43.

Toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli cet article en seconde lecture.

Fidèle à l'analyse qui l'avait conduit à supprimer cet article en première lecture, votre commission a adopté un nouvel amendement de suppression de votre rapporteur.

Article 45 (art. L. 555-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire

L'article L. 555-1 du CESEDA prévoit le placement de plein droit en rétention de l'étranger condamné à une peine d'interdiction du territoire. Bien que ce placement soit automatique et ne relève pas d'une décision de l'administration, il est néanmoins prévu que le JLD intervient pour autoriser la prolongation de la rétention dans les mêmes conditions que pour les rétentions faisant suite à une autre mesure d'éloignement. Le présent article vise ainsi à préciser que l'intervention du JLD est requise après un délai de 5 jours de rétention, et non plus de 48 heures, par coordination avec les articles 30 et 37 du projet de loi.

Par coordination avec la suppression de l'article 37, votre commission avait supprimé le présent article en première lecture.

L'Assemblée nationale l'a logiquement rétabli en seconde lecture.

Par cohérence avec les amendements adoptés aux articles 30 et 37, votre commission a adopté un amendement remplaçant le délai de 5 jours pour l'intervention du JLD par un délai de 5 jours.

Votre commission a adopté l'article 45 ainsi modifié .

CHAPITRE III DISPOSITIONS DIVERSES

Article 49 (art. L 213-1 et L 533-1 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Refus d'accès au territoire français-Reconduite à la frontière pour menace à l'ordre public ou travail illégal

Le I du présent article modifie l'article L. 213-1 du CESEDA pour étendre à trois ans la durée au cours de laquelle l'accès au territoire pourra être refusé à un étranger reconduit pour trouble à l'ordre public ou travail clandestin au cours d'un séjour légal (l'étranger étant en possession d'un visa ou bien exempté de visa, par exemple s'il est ressortissant d'un pays de l'Union européenne) de moins de trois mois, au lieu d'un an actuellement. La disposition originelle, qui résulte actuellement de la combinaison de l'article L. 213-1 et du 8° du II de l'article L. 511-1, a été introduite par la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, afin de lutter contre certaines formes de délinquance, complétée par la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration. Le passage à une durée de trois ans est justifié dans l'exposé des motifs par la nécessité d'une harmonisation avec la durée de la mesure d'interdiction de territoire prévue à l'article 23 et pouvant être prononcée à l'encontre d'un étranger faisant l'objet d'une OQTF sans délai de départ volontaire.

En effet, le II insère dans le titre III du CESEDA un nouveau chapitre III, intitulé « Autres cas de reconduite », qui comportera un article L. 533-1. Celui-ci définit le dernier cas de reconduite à la frontière qui subsistera dans le CESEDA, les autres cas ayant tous été repris sous la forme des nouvelles OQTF « à géométrie variable » prévues par l'article 23 du présent texte.

Ce choix trouve sa justification dans la volonté de ne pas regrouper dans un même article le régime des obligations de quitter le territoire, qui transpose la directive « retour » s'appliquant aux étrangers en situation irrégulière, et l'éloignement des étrangers en situation régulière qui peut être décidé en cas de menace pour l'ordre public en vertu du 8° du II de l'article L. 511-1 précité.

L'article L. 533-1 du projet de loi initial reprenait à l'identique les dispositions du 8° du II de l'article L. 511-1. Cependant, en première lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement qui le réécrit en grande partie.

Le 1° précise ainsi désormais que la notion de « menace pour l'ordre public » pourrait « notamment » s'apprécier au regard de la commission de certains faits passibles de poursuites pénales. Les faits concernés sont d'abord ceux qui, en vertu de l'article L. 313-5 du CESEDA et des articles du code pénal auxquels cet article renvoie, permettent de retirer à un étranger sa carte de séjour : trafic de stupéfiants, traite d'êtres humains, proxénétisme, exploitation de la mendicité, vol dans un transport collectif, demande de fonds sous contrainte. Il est par ailleurs fait référence à certain vols avec circonstances aggravantes et à l'occupation illégale d'un terrain public ou privé.

Par ailleurs, en première lecture, votre commission a adopté un amendement du Gouvernement permettant d'exclure du champ de l'article 49 les étrangers ressortissants de l'Union européenne . Les mesures d'ordre public les concernant figureront en effet, en vertu d'un autre amendement du Gouvernement adopté par votre commission, à l'article 25 (voir le commentaire de cet article). L'adoption de ces amendements permet ainsi de renforcer la conformité de notre droit à la directive « libre circulation ».

Enfin, le Sénat avait adopté deux amendements supplémentaires en séance publique.

Le premier, présenté par votre commission et adopté avec un avis de sagesse du gouvernement, visait à supprimer le mot « notamment » précédant l'énumération des infractions permettant d'apprécier la menace contre l'ordre public, dans la mesure où une telle mention n'a pas de portée normative.

Le second, présenté par Mme Joëlle Garriaud-Maylam, a été adopté contre l'avis de la commission mais avec l'avis favorable du gouvernement. Il visait à compléter la liste des infractions précitée par les violences conjugales, le déplacement illicite d'enfants et la violation des ordonnances prises par le juge aux affaires familiales en cas de violences.

En seconde lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a, outre une modification de précision rédactionnelle, rétabli le mot « notamment » précédant la liste des infractions pouvant être considérées comme caractérisant une menace contre l'ordre public.

Conformément à sa pratique constante, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur supprimant à nouveau le mot « notamment ».

Votre commission a adopté l'article 49 ainsi modifié.

Article 54 (art L. 523-3, L. 523-4, L. 523-5, L. 531-3, L. 541-2, L. 541-3 et L. 624-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Coordination en matière d'assignation à résidence

En première lecture, outre des amendements de coordination, l'Assemblée nationale a adopté un amendement prévoyant, par cohérence avec le nouvel article 17 ter subordonnant le séjour des étrangers gravement malades à l' « indisponibilité » d'un traitement dans leur pays (au lieu de la possibilité de « bénéficier effectivement » de ce traitement dans le droit en vigueur), que la protection de ces étrangers contre les mesures d'expulsion ne vaudra plus que sous cette même condition d'indisponibilité.

Votre commission ayant adopté un amendement de suppression de l'article 17 ter , elle a également adopté un amendement supprimant les dispositions similaires du présent article 54.

Votre commission a adopté l'article 54 ainsi modifié .

TITRE IV DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROTECTION DES DROITS SOCIAUX ET PÉCUNIAIRES DES ÉTRANGERS SANS TITRE ET À LA RÉPRESSION DE LEURS EMPLOYEURS
CHAPITRE PREMIER DISPOSITIONS RELATIVES AU TRAVAIL DISSIMULÉ

Article 57 A (art. L. 8221-5 et L. 8222-1 du code du travail ; art. L. 243-15 du code de la sécurité sociale) Vérifications à la charge du cocontractant en matière de travail dissimulé

Inséré en première lecture à l'initiative de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, l'article 57 A a visé, initialement, à renforcer le contrôle à la charge des donneurs d'ordre sur leurs sous-traitants pour s'assurer que ceux-ci ne recourent pas au travail dissimulé : il ajoute aux vérifications déjà prescrites celle du payement des cotisations et contributions dues par le cocontractant aux organismes de protection sociale au moyen d'une attestation sécurisée.

Le Sénat a approuvé le renforcement proposé en l'assortissant, sur la proposition de votre commission des lois, de plusieurs modifications rédactionnelles et coordinations avec l'article 40 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 (n° 2010-1594 du 20 décembre 2010) ( cf infra ).

En deuxième lecture, les députés ont adopté un amendement présenté par le rapporteur de la commission des lois, M. Claude Goasguen, dans l'intention affichée de clarifier et de simplifier certaines formalités opposables aux entreprises.

A ce stade, un retour en arrière s'impose pour retracer l'évolution du contenu de cet article 57 A : la rédaction aujourd'hui transmise au Sénat en deuxième lecture, diffère, en effet, sensiblement du texte soumis à son premier examen :

1. le 12 octobre 2010, les députés renforcent, comme il l'a été précédemment rappelé, les obligations pesant sur le donneur d'ordre ;

2. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 complète la définition du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ( cf. art. L. 8221-5 du code du travail ) en prévoyant que la violation « des déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci », en est un élément constitutif.

Parallèlement, la liste des obligations à la charge du donneur d'ordre, fixées par l'article L. 8222-1, est complétée par celle de vérifier que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de payement auprès des organismes de protection sociale.

Un nouvel article L. 243-15 est créé au sein du code de la sécurité sociale pour fixer les conditions de délivrance de l'attestation des vérifications ci-dessus prescrites ;

3. Le texte voté le 15 mars par les députés, retouche ce dispositif : il supprime de l'article L. 8222-1 du code du travail la vérification par le donneur d'ordre, du respect, par son cocontractant, de son obligation de payement des cotisations sociales, qu'il renvoie au code de la sécurité sociale ; il modifie à cette fin son article L. 243-15. En revanche, si la vérification des déclarations sociales disparait expressément du texte de l'article L. 8222-1, elle demeure à la charge du donneur d'ordre puisqu'il s'agit d'une des obligations prescrites par l'article L. 8221-5, qui relèvent de son contrôle.

L'objet de l'amendement adopté les députés précise qu'il s'agit ainsi « de clarifier la répartition des dispositions entre le code du travail et celui de la sécurité sociale ».

Enfin, l'article L. 8221-5 du code du travail est modifié sur deux points : 1 - pour prévoir que l'omission des déclarations doit être intentionnelle, comme il le prévoit déjà pour les autres éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; 2- pour compléter celles-ci par les déclarations dues auprès de l'administration fiscale.

Un dispositif cohérent

Votre rapporteur rappelle tout d'abord qu'en renvoyant au code de la sécurité sociale la vérification du payement des cotisations, le texte adopté par les députés adapte le contrôle du donneur d'ordre en matière de travail dissimulé aux éléments constitutifs de cette infraction : si la non déclaration de salariés auprès des organismes sociaux constitue bien du travail dissimulé, le non-payement par l'employeur des cotisations assises sur les salaires versés n'en relève pas : il s'agit alors du recouvrement d'une dette sociale.

Précisons à cet égard que la vérification, par le donneur d'ordre, du payement par son cocontractant des cotisations sociales (insérée dans le code de la sécurité sociale) n'est pas sanctionnée.

Le « contrôle pertinent et efficace des donneurs d'ordres sur leurs sous-traitants » ^{26 ( * )} promu par l'article 57 A demeure au travers de l'obligation renforcée du donneur d'ordre : celui-ci à présent doit aussi s'assurer que son cocontractant s'est acquitté de ses obligations déclaratives.

C'est pourquoi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission des lois a adopté l'article 57 A sans modification .

CHAPITRE II DISPOSITIONS RELATIVES À L'EMPLOI D'ÉTRANGERS SANS TITRE

Cette division nouvelle avait été introduite, comme les autres chapitres du titre IV, dans le texte établi par votre commission des lois afin de clarifier la lisibilité de la loi.

L'Assemblée nationale en a modifié l'intitulé en supprimant la précision concernant le titre que doit détenir l'étranger pour être régulièrement employé : « de travail » : votre commission avait, en effet, reproduit la rédaction du code du travail dans ses différentes divisions, qui a le mérite d'être claire.

Considérant, cependant, que la formulation retenue par les députés ne peut pas prêter à confusion, comme votre rapporteur l'a précisé en première lecture pour rectifier le dispositif soumis au Sénat ^{27 ( * )} , votre commission des lois l'a adoptée sans modification.

Article 57 B (art. L. 8251-1 du code du travail) Exonération des employeurs de bonne foi des sanctions frappant l'emploi d'étrangers sans titre

Cet article, introduit en première lecture par la commission des lois de l'Assemblée nationale, prévoit d'exempter expressément des sanctions réprimant l'emploi d'étrangers sans titre, l'employeur de bonne foi, abusé par un titre frauduleux ou frauduleusement présenté, qui a procédé aux déclarations et vérification légales préalablement à l'embauche de salariés étrangers.

En première lecture, sur la proposition de votre commission des lois, le Sénat a supprimé cette condition exonératrice de responsabilité : en effet, la violation de l'interdiction -édictée par l'article L. 8251-1 du code du travail- d'employer, directement ou indirectement un étranger sans titre de travail, constitue une infraction intentionnelle. En conséquence, la disposition nouvelle votée par les députés s'avère surabondante.

Ceux-ci, cependant, l'ont réintroduite en deuxième lecture tout en conservant l'harmonisation terminologique votée par le Sénat. Le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale note, à l'appui de ce rétablissement, qu'elle « ne partage pas (le) point de vue » de votre rapporteur ^{28 ( * )} .

Celui-ci, cependant, le maintient en rappelant l'établissement nécessaire de l'intention frauduleuse de l'employeur pour le prononcé d'une condamnation au titre de l'emploi illégal d'un salarié étranger.

Aussi, à son initiative, votre commission des lois a, de nouveau, supprimé l'exonération introduite au 2° de l'article 57 B.

Elle a adopté l'article 57 B ainsi rédigé .

Article 57 (art. L. 8251-2 [nouveau] et L. 8271-17 du code de travail) Interdiction du recours volontaire aux services d'un employeur d'un étranger sans titre de séjour

Cet article propose de compléter le principe de l'interdiction d'employer un étranger non muni d'une autorisation d'exercer une activité salariée par la prohibition du recours volontaire, directement ou par personne interposée, aux services de l'employeur d'un étranger sans titre.

Le Sénat, sur proposition de votre commission, a adopté ce dispositif sous réserve de rectifier la nature du titre faisant défaut, lequel est une autorisation de travail et non pas seulement un titre de séjour comme l'avaient précisé les députés.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a retenu le texte du Sénat sous réserve d'un allègement rédactionnel.

Aussi, sur la proposition de votre rapporteur, la commission des lois a adopté l'article 57 sans modification .

Article 61 (art. L. 8254-2-1 et L. 8254-2-2 [nouveaux] du code de travail) Obligation et responsabilité du maître d'ouvrage découlant du recours par un sous-traitant à l'emploi d'étrangers sans titre

Cet article complète le dispositif de la responsabilité solidaire du maître d'ouvrage : dès lors qu'il est informé par écrit par un agent de contrôle, un syndicat, une association professionnelle d'employeurs ou une institution représentative du personnel que son cocontractant ou tout sous-traitant direct ou indirect de celui-ci emploie un étranger sans titre, il doit mettre en oeuvre une procédure d'injonction d'y mettre un terme.

En première lecture, votre commission des lois avait approuvé cette responsabilisation de toute la chaîne économique. A son initiative, sous réserves de plusieurs coordinations, le Sénat avait adopté le renforcement proposé des obligations des cocontractants.

L'article 61 a été assorti, en deuxième lecture à l'Assemblée nationale, de plusieurs modifications rédactionnelles et d'une coordination avec la rédaction retenue par le Sénat à l'article 60.

Votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a adopté l'article 61 sans modification .

Article 62 (art. L. 8256-2 du code du travail) Sanctions pénales en cas de connaissance de l'emploi d'étranger sans titre

L'article 62 prévoit les sanctions pénales punissant la violation de l'interdiction du recours à l'employeur d'un étranger sans titre, édicté par l'article 57.

En première lecture, suivant sa commission des lois, le Sénat a approuvé la pénalisation proposée sous réserve de la rectification de cohérence concernant la nature du titre.

L'Assemblée nationale, en deuxième lecture, a adopté la rédaction votée par le Sénat assortie d'une modification rédactionnelle.

Aussi à l'initiative de son rapporteur, votre commission des lois a adopté l'article 62 sans modification .

CHAPITRE III DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE DU TRAVAIL ILLÉGAL

Article 64 (art. L. 8271-1-2, L. 8271-6-1, L. 8271-6-2 [nouveaux], L. 8271-11, L. 8271-2, L. 8271-4, L. 8271-5, L. 8271-6, L. 8271-3, L. 1454-1, L. 8271-1, L. 8271-8-1, L. 8271-7 du code du travail ; art. L. 752-3-2, L. 413-2, L. 414-2 et L. 133-9-3 du code de la sécurité sociale) Pouvoirs des agents de contrôle

L'article 64 renforce les pouvoirs des agents de contrôle d'une part en étendant les moyens à leur disposition (audition de toute personne susceptible de fournir des informations utiles au contrôle, vérifications d'identité) et, d'autre part, en élargissant les moyens de vérification sur pièces (accès aux documents justifiant du respect de la législation de lutte contre le travail illégal).

En première lecture, le Sénat, suivant sa commission des lois, a adopté le dispositif nouveau tout en renforçant l'intelligibilité des dispositions correspondantes. En outre, en séance, il a adopté trois amendements de votre rapporteur pour procéder à des coordinations avec la LOPPSI afin d'habiliter les agents de Pôle emploi chargés de la prévention des fraudes à rechercher les infractions en matière de travail dissimulé ainsi que pour tenir compte de la fusion des services d'inspection du travail, opérée par un décret du 30 décembre 2008.

L'Assemblée nationale, en deuxième lecture, a voté le texte du Sénat assorti de nouvelles coordinations.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission des lois a complété l'article par une nouvelle rectification de référence découlant du dispositif retenu en première lecture.

Elle a adopté l'article 64 ainsi rédigé .

Article 66 (art. L. 8272-2 et L. 8272-3 [nouveaux] du code du travail) Fermeture administrative temporaire des établissements employant des étrangers sans titre et garanties légales des salariés concernés

L'article 66 prévoit la faculté, pour l'autorité administrative, de fermer temporairement, pour une durée de trois mois au plus, l'établissement ayant servi à commettre l'infraction constitutive de travail illégal -constatée par procès-verbal- et de saisir à titre conservatoire le matériel professionnel des contrevenants.

Le projet de loi a encadré le prononcé de la mesure qui -rappelons-le- est motivée : elle doit s'appuyer sur la répétition et la gravité des faits constatés ainsi que sur la proportion des salariés concernés.

Elle est levée de plein droit par l'intervention d'une décision judiciaire de classement sans suite de l'affaire, de non lieu, relaxe ou si le juge ne prononce pas la peine complémentaire de fermeture définitive ou pour cinq ans au plus, prévue à l'article 131-39 du code pénal.

Parallèlement, l'article 66 a prévu des garanties au profit des salariés de l'établissement : la fermeture provisoire n'entraîne pour eux ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire.

Lors de leur premier examen, les députés avaient introduit une exonération de la mesure au profit des employeurs de bonne foi, abusés par un titre frauduleux ou présenté frauduleusement, qui ont satisfait à toutes les déclarations et vérification légales préalablement à l'embauche de salariés étrangers.

En première lecture, le Sénat a approuvé le principe de cette mesure en la modifiant sur deux points à l'initiative de votre commission :

1/ il a supprimé la dispense introduite par l'Assemblée nationale. Au regard des critères fondant la mesure de fermeture (répétition et gravité des faits constitutifs de l'infraction, nombre significatif de salariés en cause), il a considéré que la notion de bonne foi apparaît, en l'espèce, hypothétique, voire contraire aux motifs permettant la fermeture temporaire ;

2/ afin de mieux assurer la lisibilité de la loi, il a distingué les dispositions concernant respectivement la fermeture administrative et la fermeture de l'établissement par décision de justice. A cette fin, il a transféré ces dernières dans deux articles nouveaux (62 bis pour l'emploi d'étranger sans titre et 67 bis pour les infractions de travail dissimulé, marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre).

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a adopté la rédaction du Sénat sous une réserve importante : elle a rétabli l'exonération de la mesure de fermeture administrative au profit de l'employeur de bonne foi, suivant sa commission des lois « non convaincue » ^{29 ( * )} par les arguments de votre rapporteur.

Celui-ci ne peut, cependant, que les reprendre pour démontrer la contradiction existant entre les critères qui doivent motiver la décision préfectorale et l'absence d'intention frauduleuse de l'employeur qui apparaît alors étrangement léger et imprudent !

Sur sa proposition, la commission des lois a, de nouveau, supprimé la disposition correspondante.

Elle a adopté l'article 66 ainsi rédigé .

Article 67 (art. L. 8272-4 [nouveau] du code du travail) Exclusion administrative provisoire des marchés publics des employeurs de travailleurs illégaux

L'article 67 institue une mesure administrative provisoire d'exclusion des marchés publics (travaux, fournitures ou prestation de services) et des délégations de service public.

Cette sanction qui doit être motivée, peut être prononcée par le préfet, pour une durée maximale de six mois, à l'encontre de l'employeur de travailleurs illégaux sur la base du procès-verbal constatant l'infraction. Les critères fondant la mesure sont identiques à ceux retenus pour le prononcé de la fermeture administrative temporaire d'un établissement : répétition et gravité des faits constatés, proportion de salariés concernés. En première lecture, les députés ont opéré cet alignement sur le dispositif de l'article 66 à l'initiative de leur commission des lois.

Rappelons que la mesure est levée de plein droit par l'intervention d'une décision judiciaire de classement sans suite de l'affaire, de non lieu, relaxe ou si le juge ne prononce pas la peine complémentaire d'exclusion des marchés publics de l'article 131-39 du code pénal.

En première lecture, l'Assemblée nationale a introduit une exonération analogue à celle qu'elle a prévue à l'article 66, au profit des employeurs de bonne foi ayant satisfait aux déclarations et vérifications légales préalables à l'embauche de salariés étrangers.

Le Sénat, suivant sa commission des lois, a approuvé le principe proposé de la mesure administrative. En revanche, selon la logique adoptée à l'article 66, il a supprimé l'exonération prévue par l'Assemblée nationale.

Celle-ci, à son tour, toujours « pas convaincue » par les arguments de votre rapporteur, l'a réintroduite en deuxième lecture.

Votre commission, cependant, maintient ses réserves à l'encontre de la disposition votée par les députés, qui ne lui apparaît toujours pas cohérente avec les critères qui doivent fonder la décision administrative d'exclusion temporaire.

Aussi, sur la proposition de son rapporteur, elle a supprimé la condition exonératrice et adopté l'article 67 ainsi rédigé.

Article 74 bis (art. L. 731-2 du CESEDA) Bénéfice de l'aide juridictionnelle devant la Cour nationale du droit d'asile

Le présent article tend à encadrer les modalités d'octroi de l'aide juridictionnelle devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), en prévoyant, d'une part, que le bénéfice de celle-ci devrait être demandé dans le délai d'un mois, et, d'autre part, que ne seraient pas éligibles les requérants sollicitant le réexamen de leur demande d'asile.

En première lecture, votre commission avait tout d'abord souhaité que les requérants soient informés des modalités de demande de l'aide juridictionnelle « dans une langue dont il est raisonnable de supposer qu'ils la comprennent », conformément aux termes retenus par le droit communautaire. Les dispositions qu'elle a ajoutées en ce sens ont été entérinées par les députés.

Par ailleurs, s'agissant de l'exclusion du bénéfice de l'aide juridictionnelle au stade du réexamen, votre commission avait attiré l'attention sur les contraintes budgétaires pesant sur la CNDA ainsi que sur la nécessité de prévenir les demandes abusives. Néanmoins, elle avait craint que les dispositions de cet article ne conduisent dans certains cas à priver de l'assistance d'un avocat des demandeurs d'asile de bonne foi qui n'auraient pas été mis en mesure de faire valoir leurs craintes de persécutions à l'occasion de leur demande initiale.

Pour cette raison, votre commission avait souhaité nuancer ces dispositions, en prévoyant que ne seraient exclus du bénéfice de l'aide juridictionnelle au stade du réexamen que les requérants ayant déjà été entendus à l'OFPRA ainsi que par la Cour, assistés d'un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle, à l'occasion d'une précédente demande.

Votre commission n'a pas été suivie sur ce dernier point par son homologue de l'Assemblée nationale qui, en deuxième lecture et à l'invitation du Gouvernement, est revenu à un texte excluant du bénéfice de l'aide juridictionnelle l'ensemble des requérants en réexamen, quelles qu'aient été les conditions d'examen de leur demande initiale.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a considéré « que les conditions posées par le Sénat aboutiraient à alourdir la charge de travail de la CNDA, et notamment celle de son bureau d'aide juridictionnelle appelé à distinguer, parmi les requêtes, celles pour lesquelles l'aide juridictionnelle pourrait être accordée. Elle a en outre observé que de telles conditions auraient pour effet de ralentir l'enrôlement des affaires et de contrecarrer l'amélioration des délais de jugement de la Cour, dont les effets budgétaires sont significatifs » ^{30 ( * )} .

Votre commission ne mésestime pas ces arguments, mais elle relève que cette éventuelle surcharge de travail doit être mise en regard des conséquences graves et potentiellement irréversibles que pourrait entraîner, pour la personne dont la demande d'asile n'a pu être présentée ni examinée dans de bonnes conditions, un retour dans son pays d'origine.

Votre commission a donc adopté un amendement de son rapporteur tendant à rétablir les conditions posées par le Sénat en première lecture.

Votre commission a adopté l'article 74 bis ainsi modifié .

Article 75 (art. L. 741-4 du CESEDA) Hypothèses justifiant l'examen d'une demande d'asile selon la procédure prioritaire

Le présent article tend à préciser la notion de « demande d'asile reposant sur une fraude délibérée » justifiant l'examen de la demande selon la procédure prioritaire. Il a par ailleurs été complété en première lecture par notre Assemblée par des dispositions relatives à la définition de la notion de pays d'origine sûr.

1 - Précision de la notion de « demande d'asile reposant sur une fraude délibérée »

Aux termes du texte initial du projet de loi, le 4° de l'article L. 741-4 du code des étrangers précisait que la demande présentée par un étranger qui fournit de fausses indications, dissimule des informations concernant son identité, sa nationalité ou les modalités de son entrée en France afin d'induire en erreur les autorités constitue une demande d'asile reposant sur une fraude délibérée.

En première lecture, votre commission avait souhaité atténuer la rigueur du dispositif proposé par cet article en réservant l'hypothèse où le demandeur a dissimulé des éléments sur son identité ou son entrée en France pour des « motifs légitimes » - l'objectif étant par exemple de permettre à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de prendre en compte les menaces éventuellement proférées par des passeurs afin de contraindre le demandeur d'asile à taire certains éléments de son parcours.

Les députés n'ont pas souhaité retenir cette notion de « motifs légitimes », estimant qu'une telle excuse « était trop vague pour pouvoir être appliquée sans donner lieu à multiplication des contentieux et des recours » ^{31 ( * )} .

En toutes hypothèses, votre commission souligne que les motifs pour lesquels le demandeur d'asile a éventuellement tu ou altéré certains éléments de son identité ou de son parcours seront examinés par le juge administratif, saisi de la décision de placement en procédure prioritaire sur le fondement d'un référé-liberté par exemple, lequel devra examiner si le demandeur poursuivait le but « d'induire en erreur les autorités », comme le précise le dispositif, ou s'il était animé d'une intention différente.

Par ailleurs, votre commission avait, en première lecture, adopté un amendement de coordination de son rapporteur tendant à compléter l'article 75 afin de faire référence au pays dans lequel le demandeur d'asile avait sa résidence habituelle - notion utilisée par la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés pour déterminer le pays d'origine lorsque le demandeur d'asile n'a pas de nationalité.

Là encore, la commission des lois de l'Assemblée nationale n'a pas suivi notre Assemblée et a supprimé cette référence au pays de résidence habituelle du demandeur, estimant « que l'alignement rédactionnel sur l'articler 1 A de la convention de Genève n'avait pas lieu d'être dès lors que le nouveau dispositif sera plus protecteur pour les apatrides, qui ne pourront se voir opposer la nouvelle voie de recours abusif ».

Votre commission attire l'attention sur la nécessité de ne pas confondre le droit d'asile et le droit de l'apatridie, qui relèvent de deux régimes juridiques différents. Toutefois, elle admet qu'au stade de l'examen sommaire réalisé par les services des préfectures pour statuer sur le droit au séjour du demandeur d'asile, il n'est peut-être pas indispensable d'établir avec certitude la situation juridique du demandeur au regard de son pays d'origine - cet examen relevant davantage de l'OFPRA et de la CNDA.

Votre commission a donc entériné le texte proposé par les députés pour le 2° de cet article.

2 - Précision de la notion de pays d'origine sûr

Le présent article a par ailleurs été complété par notre Assemblée en première lecture, à l'initiative de Mmes Alima Boumediene-Thiery et Eliane Assassi, avec l'avis favorable de votre commission et défavorable du Gouvernement, par des dispositions tendant à introduire dans l'article L. 741-4 du code des étrangers la définition de la notion de « pays d'origine sûr » retenue par la directive 2005/85/CE du 1 ^er décembre 2005.

A l'heure actuelle, l'article L. 741-4 du code des étrangers définit le pays d'origine sûr comme le pays qui « veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l'Etat de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales ». La demande d'asile formulée par un étranger issu d'un pays d'origine sûr peut être examinée selon la procédure prioritaire.

Les dispositions insérées par notre Assemblée visent à considérer qu'un pays est considéré comme sûr « lorsque, sur la base de la situation légale, de l'application du droit dans le cadre d'un régime démocratique et des circonstances politiques générales, il peut être démontré que, d'une manière générale et uniformément, il n'y est jamais recouru à la persécution, ni à la torture ni à des peines ou à des traitements inhumains ou dégradants et qu'il n'y a pas de menace en raison de violences dans des situations de conflit armé international ou interne ».

Lors de l'examen du projet de loi en première lecture, votre rapporteur avait estimé que cette définition était plus explicite que celle qui figure à l'article L. 741-4 du code des étrangers, et qu'en particulier, en visant la notion de « peines ou traitements inhumains ou dégradants », elle permettait de prendre explicitement en compte les mauvais traitements tels que l'excision ou les mariages forcés par exemple.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions, considérant que celles-ci avaient « une portée très large et [risquaient] de réduire à la portion congrue l'intérêt de la procédure prioritaire [...]. En effet, la rédaction actuelle de l'article L. 741-4 du CESEDA ne pose aucune difficulté juridique : elle a été reconnue conforme au droit d'asile par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2003-485 DC du 4 décembre 2003 et est également conforme à la directive du 1 ^er décembre 2005, comme l'a reconnu le Conseil d'Etat dans une décision du 23 juillet 2010. D'autre part, la rédaction adoptée par le Sénat est apparue tronquée puisque seule la première partie de l'annexe II a été reprise. Or celle-ci est indissociable des autres dispositions de cette annexe, qui précisent les conditions dans lesquelles se réalise l'évaluation du pays d'origine sûr, et indiquent qu'il est tenu compte de la mesure dans laquelle le pays offre une protection contre les mauvais traitements. En ne gardant que la première partie de l'annexe, les auteurs de la disposition ont méconnu le sens de la directive et rendu quasiment impossible la reconnaissance d'un pays comme pays d'origine sûr » ^{32 ( * )} .

Votre commission estime pour sa part que les deux définitions - nationale et communautaire - retenues pour la notion de pays d'origine sûr se recoupent pour l'essentiel, la seconde étant toutefois plus explicite que la première. En particulier, le juge administratif, appelé à se prononcer sur l'inscription d'un nouveau pays sur la liste des pays d'origine sûrs par le conseil d'administration de l'OFPRA, examine les risques pour les demandeurs d'asile d'être soumis à des traitements inhumains ou dégradants en cas de retour dans leur pays. C'est ainsi que, par une décision du 23 juillet 2010, le Conseil d'Etat a notamment exclu le Mali des pays d'origine sûrs s'agissant des demandeurs d'asile de sexe féminin, au regard de la prévalence de l'excision dans cet Etat ^{33 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 75 sans modification.

Article 75 ter (art. L. 733-1 du CESEDA) Utilisation de moyens de télécommunication audiovisuelle pour les requérants devant la Cour nationale du droit d'asile

Le présent article, largement modifié par le Sénat en première lecture, vise à permettre à la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) de recourir à des moyens de télécommunication audiovisuelle pour entendre les requérants souhaitant présenter des observations au soutien de leur recours.

L'article 75 ter , dans sa version issue des travaux de l'Assemblée nationale en première lecture, avait pour but de permettre à la CNDA de recourir à la visioconférence pour entendre les requérants situés dans un département ou une collectivité d'outre-mer.

En première lecture, votre commission a adopté un amendement du Gouvernement, complété à l'initiative de votre rapporteur, tendant à permettre le recours à la visioconférence pour l'ensemble des requérants situés sur le territoire national.

Le texte adopté par le Sénat entourait toutefois cette possibilité d'un certain nombre de garanties :

- recours à une salle d'audience ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ;

- droit à la communication de l'intégralité du dossier ;

- présence de l'avocat aux côtés du requérant ;

- réalisation d'un procès-verbal ou d'un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations ;

- consentement de l'intéressé, qui disposerait de la possibilité de demander à être convoqué dans les locaux de la Cour en région parisienne.

Ce dernier point a été supprimé par les députés en séance publique, à l'initiative de son rapporteur, M. Claude Goasguen. Celui-ci a en effet estimé que le consentement des requérants qui se pourvoient devant la CNDA pour l'utilisation de la visioconférence n'était pas une condition sine qua non du respect du droit au procès équitable posé par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme dès lors que les autres garanties apportées par le Sénat - salles, publicité des audiences, enregistrement, accès aux pièces du dossier - étaient conservées. Il a également considéré que l'article 706-71 du code de procédure pénale, qui régit le recours à la visioconférence en matière pénale ne prévoit pas, lui non plus, une telle exigence de consentement préalable.

Votre commission ne partage pas cette analyse.

Elle relève tout d'abord qu'en l'état du droit, la visioconférence n'est applicable en matière pénale au cours de la phase du jugement devant le tribunal correctionnel que dans le cas où le prévenu est détenu, et avec l'accord du procureur de la République et le consentement de l'ensemble des parties. Le consentement n'est en revanche pas requis pour l'interrogatoire de la personne par le tribunal de police ou la juridiction de proximité lorsque celle-ci est détenue pour une autre cause (article 706-71 du code de procédure pénale).

En tout état de cause, le parallèle avec la juridiction pénale n'est pas pertinent : en effet, alors que la personne est tenue de comparaître devant la juridiction pénale, son absence n'empêche pas la Cour nationale du droit d'asile - qui est une juridiction administrative - de statuer.

En revanche, interdire à un requérant qui refuserait d'être entendu au moyen de la visioconférence de présenter ses observations directement devant la Cour s'il le demande risque d'introduire une inégalité de traitement entre les demandeurs d'asile ayant saisi la CNDA.

Pour cette raison, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à réintroduire l'exigence du consentement de l'intéressé pour le recours à la visioconférence devant la CNDA.

Votre commission a adopté l'article 75 ter ainsi modifié .

TITRE V DISPOSITIONS DIVERSES
CHAPITRE UNIQUE

Article 75 quater (art. 2212-2 du code général des collectivités territoriales) Pouvoirs de police du maire pour faire respecter les symboles républicains lors des célébrations de mariage

Cet article, qui résulte d'un amendement adopté en séance publique, avec l'avis favorable de la commission des lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée, ajoute à l'énumération de ce que recouvre les pouvoirs de police du maire, le soin de faire respecter, lors des cérémonies de mariage, les symboles républicains.

Il permet notamment au maire, ou à l'un de ses adjoints officiant, d'user du rappel à l'ordre verbal prévu à l'article 2212-2-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Tout en marquant son accord avec l'objectif poursuivi par les auteurs de l'amendement, le Gouvernement s'était déclaré réservé sur le dispositif proposé, dans la mesure où l'on pouvait considérer que le maire dispose d'ores et déjà, au titre de son pouvoir général de police municipale, de la compétence requise pour faire cesser les troubles incriminés - qu'ils aient d'ailleurs lieu lors d'une cérémonie de mariage ou lors d'autres cérémonies publiques.

Dès lors, le Sénat avait adopté en première lecture un amendement de Mme Eliane Assassi supprimant le présent article, avec l'avis favorable de la commission, le gouvernement s'en étant remis à la sagesse de la haute assemblée. Les députés l'ont toutefois rétabli en seconde lecture.

Votre commission ayant décidé de se conformer à la position adoptée par le Sénat en première lecture, elle a adopté un amendement de votre rapporteur supprimant à nouveau le présent article .

TITRE VI DISPOSITIONS RELATIVES A L'OUTRE-MER

Article 83 Dispositions du texte applicables à Saint-Barthélemy et Saint-Martin

Les articles L.O. 6213-1 et LO. 6313-1 du code général des collectivités territoriales disposent que les lois et règlements relatifs à l'entrée et au séjour des étrangers ainsi qu'au droit d'asile ne sont applicables à Saint-Barthélemy et Saint Martin que sur mention expresse. Par conséquent, le présent article énumère les articles du CESEDA, du code de justice administrative, du code pénal et de la législation spéciale - en l'occurrence, la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique -, dans leur rédaction issue du projet de loi, qui devront s'appliquer également à ces deux collectivités d'outre-mer. Il s'agit de dispositions relatives :

- à la prise en considération, par l'autorité administrative, du respect des stipulations du contrat d'accueil et d'intégration à l'occasion du renouvellement de la carte de séjour (article 5) ;

- à l'exigence de régularité du séjour qui s'imposera aux conjoints de Français pour bénéficier d'une carte de résident à ce titre (article 20) ;

- aux procédures et au contentieux de l'éloignement tels que résultant de titre III, sauf les dispositions relatives à l'espace Schengen.

Plutôt que de viser uniquement les articles du projet de loi applicables, comme le prévoyait la version initiale de cet article 83, la commission des Lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de son rapporteur, a jugé préférable d'énumérer explicitement les dispositions codifiées dont l'application devra intervenir à Saint-Barthélemy et Saint-Martin.

Le Sénat en première lecture puis l'Assemblée nationale ont ensuite adopté un amendement de coordination afin de tenir compte des modifications adoptées dans les autres articles du texte.

Votre commission a adopté l'article 83 sans modification .

TITRE VII DISPOSITIONS FINALES

Article 84 Date d'entrée en vigueur des dispositions du texte

Le présent article énumère des dispositions du texte dont l'entrée en vigueur est reportée à une date fixée par décret en Conseil d'État. Toutefois, en l'absence de décret, les dispositions concernées entreront en vigueur au terme d'un délai de trois mois à compter de la publication de la loi. Les dispositions en cause portent sur :

- la carte de séjour temporaire portant la mention « carte bleue européenne » (articles 13 à 16) ;

- les nouvelles procédures d'éloignement (articles 22 à 30) ;

- les dispositions relatives à l'assignation à résidence d'un étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une interdiction de retour (articles 32 et 33) ;

- la réforme du contentieux de l'éloignement (articles 34 à 37 et 40 à 45) ;

- les coordinations rendues nécessaires par l'entrée en vigueur du code frontières Schengen (articles 46) et concernant certaines procédures d'éloignement (articles 48 et 49) ;

- diverses dispositions affectant le droit des demandeurs d'asile (articles 52 et 53) ;

- certaines mesures d'actualisation de références à des procédures (articles 54 et 55) ou élargissant le bénéfice de l'aide juridictionnelle aux étrangers citoyens de l'Union européenne et à leurs familles quand ils font l'objet d'une interdiction de quitter le territoire (article 56) ;

- les dispositions relatives à la protection des droits sociaux et pécuniaires des étrangers sans titre et à la répression de leurs employeurs, transposant la directive 2009/52/CE (articles 57 à 67).

La commission des Lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement alignant l'entrée en vigueur des adaptations du régime des reconduites à la frontière en Guyane et à Saint-Martin sur l'entrée en vigueur des dispositions relatives à la nouvelle obligation de quitter le territoire.

Par ailleurs, en seconde lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination pour tenir compte des modifications qu'elle avait opéré dans les autres articles du texte.

Votre commission a adopté l'article 84 sans modification.

EXAMEN EN COMMISSION

LE MERCREDI 30 MARS 2011

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Nous allons à présent examiner le rapport de M. François-Noël Buffet et le texte proposé par la commission pour le projet de loi modifié par l'Assemblée nationale, relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Nous sommes en accord avec l'Assemblée nationale sur bien des points, zones d'attente ad hoc , réforme des mesures d'éloignement, renforcement des sanctions contre les employeurs d'étrangers sans titre, mais des divergences de fond subsistent, sur le droit au séjour des étrangers malades, le report de l'intervention du juge des libertés. Là-dessus, l'Assemblée nationale est purement et simplement revenue au texte d'origine, contre le vote du Sénat.

Je suis surpris des termes employés dans le débat à l'Assemblée nationale, où l'on oppose les positions du Sénat et celles « de la représentation nationale »...

M. Richard Yung . - Et les termes employés par M. Jacques Myard, par exemple ! Ses propos figurent dans le procès-verbal.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Les points d'accord concernent aussi le renforcement des exigences relatives à l'intégration, la promotion de l'immigration des travailleurs qualifiés, la transposition des directives « libre circulation » et « sanctions », ou encore des mesures de clarification rédactionnelle, création d'un guichet unique pour l'aide médicale d'Etat, champ de l'immunité pénale applicable au délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers sur le territoire, motivation des refus des visas opposés aux pacsés, droit au séjour des conjoints de Français décédés.

Mais nous avons aussi des points de désaccord. L'arrivée massive des étrangers sur le territoire a justifié la création de zones d'attente ad hoc ; le Sénat souhaite que la durée de rétention ne puisse excéder 26 jours et a apporté des précisions géographiques. L'Assemblée nationale est revenue au dispositif d'origine ; nous souhaitons quant à nous maintenir au moins une limitation dans le temps.

La réforme du contentieux des mesures d'éloignement fait intervenir le juge des libertés non plus après deux jours mais cinq. Je n'ai pas souhaité modifier le texte du Gouvernement sur ce point, mais le Sénat est revenu à un délai de deux jours en première lecture. L'Assemblée nationale a rétabli le texte initial en deuxième lecture. Un nouvel amendement a été déposé par l'un de nos collègues : nous allons donc en discuter à nouveau. En revanche la déchéance de nationalité n'est plus en débat, le Gouvernement étant revenu sur ce point, suivant le vote du Sénat.

M. Jean-Pierre Sueur . - Très bonne décision.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - C'était la position du Sénat.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Et la commission était unanime.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - En première lecture, le Sénat a estimé que la purge des nullités - procédure inspirée du droit civil et pénal - ne pouvait s'appliquer qu'aux nullités formelles ; il supprimait la notion de nullités substantielles, qui risque d'être inopérante puisque la Cour de cassation tend à considérer que les nullités de procédure concernant la privation de liberté sont substantielles par nature.

Nous avions supprimé les articles 12 et 43, qui interdisaient de soulever un nouveau moyen en appel de la décision du juge des libertés. L'effet dévolutif de l'appel doit selon nous être ici préservé.

Le droit au séjour des étrangers malades a été à nouveau circonscrit par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, qui est allée en sens inverse de la jurisprudence actuelle, s'en tenant à « l'indisponibilité des soins » dans le pays d'origine, quand le Conseil d'Etat invoque, lui, le critère d'accès effectif aux soins.

Des exonérations de responsabilité pour les employeurs d'étrangers sans titre, introduites par l'Assemblée nationale, avaient été supprimées par le Sénat. Les députés les ont rétablies.

Quant aux modifications des règles de nationalité, s'agissant de l'appréciation de l'assimilation à la société française, l'Assemblée nationale a ajouté au critère de maîtrise de la langue une exigence de « connaissance suffisante de l'histoire, de la culture et de la société française ». Elle a supprimé, pour le conjoint de Français qui souhaite acquérir la nationalité française, la précision selon laquelle la maîtrise de la langue française doit s'apprécier en tenant compte de la condition de la personne. Cette mention est à nos yeux indispensable pour assurer un traitement équitable des demandes. Je vous proposerai donc de la rétablir.

Des dispositions relatives à la manifestation de la volonté de devenir Français pour les enfants nés en France de parent étrangers ont été introduites en deuxième lecture par des amendements des députés. Sur la forme, il y a là une difficulté de procédure et de tels amendements tombent sous le coup de la règle de l'entonnoir : ils sont inconstitutionnels. Sur le fond, le débat mérite une vraie discussion que nous ne pouvons avoir dans le cadre du présent texte. Je vous proposerai, comme certains d'entre vous, de supprimer ces dispositions.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Sur le fond, quels sont les changements ?

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Les enfants en question, à leur majorité, n'auront plus automatiquement la nationalité française, ils devront effectuer une démarche. Or ils appartiennent à la deuxième génération, ils sont nés en France.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Le droit du sol serait remis en cause ? Ces jeunes pourraient se voir refuser la nationalité française ?

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Non, la démarche consiste en une déclaration.

M. Richard Yung . - Il y a là néanmoins une remise en cause du droit du sol.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - J'en viens à la suppression de la présomption de nationalité fondée sur la possession d'une carte d'identité. La question est réglée : le gouvernement a pris des dispositions réglementaires et l'Assemblée nationale a supprimé l'article. Sur les procédures d'examen des demandes d'asile et l'aide juridictionnelle, nous avons estimé que si devant l'Ofpra, l'étranger n'avait pas bénéficié de l'aide juridictionnelle, il y avait un intérêt à la lui accorder en appel devant la Cour nationale du droit d'asile. La visio-conférence permettrait aussi une meilleure représentation de l'étranger - lorsque l'avocat exerce en province, il se déplace rarement pour plaider devant la commission. Toutefois, il faut qu'elle reste soumise au consentement de l'intéressé.

Sur les mariages gris, l'Assemblée nationale est revenue au texte initial. Nous sommes partisans quant à nous de revenir au droit commun et de limiter à cinq ans - au lieu de sept - la peine encourue. Un nouvel amendement en ce sens aura je l'espère l'accord du gouvernement.

Pour permettre aux maires de défendre les symboles républicains - les drapeaux - durant les cérémonies de mariage, l'Assemblée nationale avait ajouté un article en première lecture, alors que les pouvoirs de police du maire suffisent. Nous avons donc supprimé cet article, mais l'Assemblée nationale est revenue aussi sur ce sujet. Je vous proposerai à nouveau la suppression.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Venons-en à la présentation des amendements.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 2

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Mon amendement n° COM-38 est identique sur le fond au n° COM-1 de Mme Gourault et M. Zocchetto. Il s'agit de supprimer des dispositions qui se heurtent à un problème de constitutionnalité - les députés ont introduit en deuxième lecture un nouveau sujet dans le projet de loi, ce qui est contraire à la règle de l'entonnoir.

M. François Zocchetto . - D'un point de vue formel, il y a effectivement un problème au regard de la règle de l'entonnoir. Quant au fond, depuis 1889, si l'on excepte une « parenthèse » de quelques années, les enfants nés en France de parents étrangers, résidant en France, élevés en France, deviennent automatiquement français à leur majorité. Cela concerne en théorie 33.000 jeunes par an, environ 3.000 en réalité, les autres ayant déjà effectué une démarche - possible à partir de 13 ans - pour diverses raisons administratives. Cela n'a jamais posé problème. Nous ne comprenons pas la modification introduite par l'Assemblée nationale : que fera-t-on de ceux qui ne feront pas la démarche ?

M. Richard Yung . - Nous sommes hostiles sur le fond à un examen réservé à certains citoyens. Pourquoi n'exigerait-on pas que tout le monde connaisse les dates du règne de François Ier ?

Quoi qu'il en soit, les députés souhaitent revenir à une certaine forme de droit du sang, cela a été clairement exprimé dans les débats à l'Assemblée nationale.

Mme Alima Boumediene-Thiery . - Je suis étonnée de cette stigmatisation croissante infligée aux gens, comme moi, nés ici de parents étrangers. Je me sens pourtant pleinement française. On fait des grands discours sur la citoyenneté, l'identité, et on veut nous renvoyer à un statut d'étrangers. Une schizophrénie est en train de s'installer : nous ne pouvons rester sans réagir.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - L'extrême-droite a toujours été partisane du droit du sang. C'est l'une de ses idées constantes. Il me semble terrifiant que la majorité des députés s'engouffre dans cette conception.

M. Pierre-Yves Collombat . - Et l'on sait quelle fut cette « parenthèse de quelques années » durant laquelle le droit du sol fut remis en cause. On connaît les forces qui poussent en ce sens. Enfin, pensez-vous que tous les membres de la représentation nationale passeraient avec succès l'examen sur la culture et l'histoire françaises ? On veut s'assurer d'une adhésion profonde à la République...

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Alors il faut s'assurer de l'adhésion de tous !

M. Pierre-Yves Collombat . - Ces dispositions sont loufoques et ce retour en arrière, effrayant.

M. Jean-Pierre Michel . - Je partage les réserves de M. Zocchetto sur la règle dite de l'entonnoir : il est abusif de dire qu'elle rend les dispositions inconstitutionnelles car le Conseil constitutionnel n'a pas à se mêler du fonctionnement des assemblées. Nous n'aurions pas dû nous laisser faire.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Peut-être, mais la seule manière de vous y opposer serait d'aller à Versailles.

M. Jean-Pierre Michel . - Le Conseil a à statuer sur le fond, pas sur la façon dont nous votons la loi : il a outrepassé ses pouvoirs. Hier soir en séance publique, la discussion entre MM. Saugey et Sueur a bien montré ce qu'il en était.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Nous appliquons notre règlement.

M. Jean-Pierre Michel . - Il est mauvais, il limite notre pouvoir.

Sur le fond, nous sommes étonnés que le projet de loi attaque ainsi frontalement le président de la République, né de père étranger...

M. Jean-Jacques Hyest , président . - ...mais de mère française !

M. Jean-Pierre Michel . - ... mais qui a elle-même un père étranger. Notre président représente le modèle suprême de l'intégration républicaine.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - L'amendement n° COM-38 réintroduit également le critère de la condition de la personne, pour apprécier la connaissance de la langue.

M. Christian Cointat . - Historiquement, c'est le droit du sol qui s'est d'abord appliqué dans notre pays, élargi par des règles issues du droit du sang - heureusement pour les Français de l'étranger ! Nous sommes parvenus à un équilibre harmonieux et je soutiendrai l'amendement n° COM-1 car je ne veux pas que l'on touche au système actuel.

M. Jean-Pierre Sueur . - Je partage totalement les propos de M. Michel. Avant 1889, on peut du reste remonter à 1789 et rappeler que l'un des fondements de la révolution française réside dans la notion de citoyenneté. Est citoyen celui qui est présent sur le sol français.

M. Patrice Gélard . - Et celui qui lutte pour la liberté.

M. Jean-Pierre Sueur . - Oui, la notion tendait alors à une catégorie universelle. Se battre pour les valeurs de la France faisait d'un homme un citoyen français. Rendons à 1789 ce que nous lui devons.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Mais tout le monde n'était pas citoyen... La conception de la nation, de la citoyenneté, ont beaucoup évolué au cours des siècles. Mais la période révolutionnaire n'est pas aussi simple qu'on le dit.

Mlle Sophie Joissains . - Les dispositions introduites par les députés sont ubuesques, inéquitables. Que fera-t-on de ceux qui échoueront à l'examen ?

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Notre modèle d'intégration est bien éloigné de celui que les députés appellent de leurs voeux. Certains propos entendus à l'Assemblée nationale me désolent.

Pour la clarté du débat, je précise que l'examen des connaissances des demandeurs ne concerne que les demandes de naturalisation. La démarche que feraient les étrangers à 18 ans est purement déclarative.

M. Richard Yung . - Par rapport à la première lecture, la notion de connaissances sur l'histoire, la culture et la société française a été introduite ; l'amendement du rapporteur précise que le niveau est fixé par décret ; il ne s'agit plus d'un examen mais d'une évaluation. Mais nous ne sommes pas d'accord avec cet aspect - nous pourrions voter l'autre partie.

M. Jean-Pierre Sueur . - Nous demandons un vote par division sur cet amendement.

M. François Zocchetto . - Le rapporteur peut-il nous expliquer l'intérêt de l'ajout qu'il propose à l'alinéa 2 ? Pourquoi un décret en Conseil d'Etat ?

M. Jean-Pierre Sueur . - L'examen est remplacé par une évaluation.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - On adapte les choses en fonction de la condition de la personne. Cela est plus juste.

Le 1) de l'amendement n° COM-38 est adopté.

Le 2) est adopté.

L'amendement n° COM-38 est donc adopté ; et le n° COM-1 satisfait.

L'article est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

M. Jean-Pierre Sueur . - Si la réciproque était demandée dans les autres pays, nous serions bien embarrassés.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Dans certains pays, il faut bien du courage et de l'opiniâtreté pour espérer obtenir la nationalité.

Article 2 bis

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Je ne reviens pas sur l'amendement n° COM-39 relative à la condition du demandeur, je m'en suis suffisamment expliqué.

L'amendement n° COM-39 est adopté.

L'article 2 bis est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 5 ter

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Retrait ou rejet du n° COM-3, comme en première lecture. Après les clarifications opérées par le gouvernement, cet amendement est satisfait.

L'amendement n° COM-3 est rejeté.

L'article 5 ter est adopté sans modification.

Article 6

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - L'amendement n° COM-31 vise à réintroduire une durée maximale du séjour en zone d'attente.

L'amendement n° COM- 31 est adopté.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Avis défavorable au n° COM-4.

L'amendement n° COM- 4 est rejeté.

L'article 6 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 7

L'amendement rédactionnel n° COM-32 est adopté.

L'article 7 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 10

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Pour éviter toute ambiguïté, nous reprenons, dans l'amendement n° COM-33, une formulation qui figure dans le code de procédure pénale.

L'amendement n° COM-33 est adopté et l'article 10 est ainsi rédigé. L'amendement n° COM-5 devient sans objet.

Article 12

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - L'amendement de suppression n° COM-34, identique au n° COM-6, tend à préserver l'effet dévolutif de l'appel.

Les amendements n° COM-34 et 6 sont adoptés.

L'article 12 est supprimé.

Article 17 ter

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Je suis défavorable à l'amendement n° COM-7. Mais, en première lecture, la commission avait estimé qu'il fallait garder la rédaction actuelle qui offre des garanties suffisantes afin que les maladies les plus graves soient prises en charge sans difficulté. Elle avait été suivie par le Sénat.

M. Richard Yung . - Précisément, nous proposons de revenir au vote initial de la commission et du Sénat. Je croyais que le rapporteur allait soutenir l'amendement, par cohérence et en raison de notre consensus de première lecture !

M. Jean-Pierre Sueur . - Il y a un problème à la fois symbolique et pratique. La mesure est perçue comme une suspicion à l'égard de tous ceux qui ont de graves problèmes de santé et sont fondés à demander leur maintien sur le territoire. La rédaction de l'Assemblée nationale accrédite l'idée d'une tricherie généralisée. Notre commission avait en première lecture adopté une position très juste en supprimant des dispositions qui suscitaient le soupçon.

M. François Zocchetto . - La législation en vigueur ne posait pas de difficulté. Mais dans deux arrêts d'avril 2010, le Conseil d'Etat a estimé que les médecins ne pouvaient se borner à vérifier l'existence de structures de soins dans le pays d'origine, ils devaient aussi vérifier « l'accès effectif » aux soins, autrement dit le financement des soins. Nous ne pouvons nous en tenir à cette jurisprudence. Nous ne pouvons non plus ignorer les questions budgétaires, même si nous prenons aussi en considération la santé. Pour les grandes pathologies, sida par exemple, les circulaires ministérielles indiquent que les étrangers peuvent se faire soigner en France - on considère que les structures adéquates n'existent pas dans les pays d'origine, africains par exemple. Il me semble donc préférable d'en rester au texte de l'Assemblée nationale.

Mme Alima Boumediene-Thiery . - Le texte s'attaque à des personnes particulièrement fragiles. Tourisme médical ? Il est réservé à ceux qui en ont les moyens ! Les associations de médecins sont montées au créneau, surprises de la résurgence de ce débat. Le Sénat en première lecture a supprimé cet article : il se renierait s'il ne s'en tenait pas à cette position.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Le tourisme médical est en effet une activité de riches. Soupçonne-t-on les médecins de déclarations de complaisance ? Va-t-on les poursuivre sur ce motif ? Les praticiens soulignent que du point de vue de la santé publique, de telles dispositions sont dommageables.

M. Christian Cointat . - Il y a une grande différence entre l'existence de structures médicales et l'accès aux établissements et aux traitements. Le Sénat a montré courage et humanité en première lecture. Pour moi, ce serait une hypocrisie que de s'appuyer sur la « disponibilité » des soins quand on sait que le problème est dans l'accès à ces soins. A Tananarive, dans un service de dialyse, comme je me félicitais de voir un patient manifestement d'origine modeste pris en charge dans l'établissement, on m'a répondu : « C'est sa dernière dialyse » ; je le croyais guéri, mon interlocuteur précisa : « Il ne peut plus payer, il va rentrer chez lui et il mourra. »

M. Richard Yung . - Le « stock » de malades dans cette situation est stable, il croît lentement. Si l'article 17 ter est maintenu, c'est l'aide médicale d'urgence qui prendra en charge ces patients, avec un coût supérieur pour l'Etat. Le Conseil d'Etat n'a pas entendu ouvrir grand les portes de la France ! Je ne comprends pas quels arguments conduisent nos collègues à changer d'avis.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Les médecins ne peuvent apprécier les structures de soins de tous les pays étrangers ! Qu'en savent-ils ?

M. Richard Yung . - Dans beaucoup de pays les soins sont disponibles mais non accessibles.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Les gens viennent-ils en France s'il n'y a pas de sécurité sociale dans leur pays ? Le phénomène est-il marginal ? Les patients qui souffrent de graves pathologies viennent me semble-t-il essentiellement des pays en voie de développement.

M. Richard Yung . - Ils ne viennent pas de Suisse.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Dans le système américain, les gens sont nombreux à ne pouvoir se soigner en dépit des améliorations que le président Obama s'est efforcé d'apporter. Pouvons-nous les recevoir ?

M. Bernard Frimat . - Je n'ai entendu aucun argument valable contre la position de fond adoptée par le Sénat en première lecture. Peut-être y a-t-il eu une négociation interne ? Vous avez le droit de changer d'avis, bien sûr, mais vous ne nous avez donné aucun argument réel ! Le texte de l'Assemblée nationale est de ceux qui exacerbent le sentiment xénophobe. Il est dangereux.

Si l'aspect financier vous préoccupe, posez clairement le problème ! Au lieu de quoi vous vous livrez à des arguties, vous vous référez à une jurisprudence qui existait avant la première lecture et ne vous a pas émus alors. Changer sa position pour se plier à une volonté extérieure n'est pas sain.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier l'accès aux traitements médicaux dans le pays d'origine, il n'en a pas la capacité. Il faut dissocier l'aspect santé et l'aspect économique. Il y a deux enjeux.

L'enjeu économique, c'est d'éviter les abus ; l'enjeu sanitaire, c'est de veiller à ce que les étrangers atteints de maladies extrêmement graves aient accès aux soins. La circulaire du ministère de la santé édicte clairement que pour les maladies les plus graves, comme le SIDA, ceux qui n'y ont pas accès dans leur pays sont admis sur le territoire français et soignés. L'objectif est de respecter et de rendre compatibles ces deux enjeux : grâce à l'engagement du ministère, nous le pouvons.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Et on ne pourrait pas écrire cela dans le texte ? Je suis bien d'accord avec le rapporteur mais le texte, tel qu'il est, est interprété dans un autre sens.

L'amendement n° COM-7 est adopté.

En conséquence, l'article 17 ter est supprimé.

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - La majorité de mes amendements suivants consiste à rétablir le dispositif adopté par le Sénat en première lecture.

Les amendements n° COM- 35, 22 et 23 sont adoptés.

L'amendement n° COM-8 est déclaré sans objet.

Les articles 21 ter et 23 sont adoptés dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 30

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Sur cet article, je redis, comme en première lecture, que le dispositif proposé par le Gouvernement ne me semble pas anticonstitutionnel, il se fonde sur les décisions du Conseil constitutionnel et remet de l'ordre dans l'enchevêtrement des procédures. C'est pourquoi, je n'ai pas déposé d'amendement sur cet article.

M. Richard Yung . - Par notre amendement n° COM-9, nous proposons de rétablir le dispositif existant, confirmé au Sénat en première lecture, qui prévoit l'intervention du juge des libertés dans les 48 heures de la rétention. Ce débat touche à la conception que nous avons de la justice. Nous déposons cet amendement pour avoir à nouveau un débat de fond à ce sujet.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Le problème, c'est la durée de cinq jours, ce n'est pas la décision administrative. Actuellement, l'imbroglio est tel qu'il paraît fait exprès pour ôter toute efficacité à la lutte contre l'immigration clandestine. Le Conseil constitutionnel a considéré qu'une durée de 7 jours était excessive. Pour la garde à vue, la CEDH a considéré que quatre jours étaient acceptables. La rétention étant tout de même moins attentatoire à la liberté, je pense qu'admettre un même délai de 4 jours que pour la garde à vue serait raisonnable.

M. Christian Cointat . - En première lecture, on m'avait opposé qu'un délai de 4 jours n'était pas possible. Je suis partisan d'un tel délai, pour lequel le Conseil constitutionnel ne nous censurera pas.

M. François Zocchetto . - Tout le monde s'accorde sur la nécessité de mettre de l'ordre dans ce contentieux qui contribue à fabriquer des sans papiers tous les jours. En matière de délai, l'arrêt du 15 décembre 2010 de la Cour de cassation est intéressant. Avec un délai de 4 jours, nous n'aurons aucun problème. Et pourquoi donc le juge administratif a-t-il besoin de plus de 48 heures ?

L'amendement n° COM- 9 est rejeté.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Je dépose un amendement fixant le délai à 4 jours.

L'amendement est adopté.

L'article 30 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

La commission adopte, à la demande du rapporteur, les amendements de coordination nécessaires aux articles 37, 41 et 45.

Les amendements n° COM-40, 25 et 24 sont adoptés.

L'amendement n° COM-10 est rejeté.

Les articles 33 et 34 sont adoptés dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 34 bis (supprimé)

M. François-Noël Buffet , rapporteur . - Sur l'amendement n° COM-13, qui rétablit l'article 34 bis, je propose la sagesse. L'arrêt du 20 janvier de la Cour européenne des droits de l'homme est en cours d'expertise. Nous attendons.

M. Richard Yung . - Il faut se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne ; il s'agit de Dublin-II et ici, nous défendons le drapeau français !

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Nous n'intégrons pas cet amendement dans le texte mais ses auteurs le redéposeront en séance.

L'amendement n° COM-13 n'est pas adopté.

L'amendement n° COM-2 est déclaré sans objet.

L'article 37 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Les amendements n° COM-26 et 27 sont adoptés.

Les articles 38 et 39 sont adoptés dans la rédaction issue des travaux de la commission.

L'amendement n° COM-11 est adopté.

En conséquence, l'article 40 est supprimé.

Article 41

L'amendement n° COM-12 est rejeté.

L'amendement n° COM-14 est rejeté.

L'article 41 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Les amendements de suppression n° COM-28 et 15 sont adoptés.

En conséquence, l'article 43 est supprimé.

L'amendement n° COM- 16 est rejeté.

Les amendements n° COM-29, 17, 19, 41, 20, 21, 36, 37, et 30 sont adoptés.

L'amendement n° COM-18 est déclaré sans objet.

Les articles 45, 49, 54, 57B, 64, 66, 67, 74 bis et75 ter, sont adoptés dans la rédaction issue des travaux de la commission.

L'article 75 quater est supprimé.

L'ensemble du texte est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort de l'ensemble des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Article 2 Conditions d'assimilation à la communauté française requises pour une naturalisation
Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
M. BUFFET, rapporteur	38	Suppression de l'obligation de manifestation de volonté pour l'acquisition de la nationalité française	Adopté
Mme GOURAULT	1	Suppression de l'obligation de manifestation de volonté pour l'acquisition de la nationalité française	Satisfait ou sans objet
Article 2 bis Conditions de connaissance suffisante de la langue française pour acquérir la nationalité en vertu du mariage
M. BUFFET, rapporteur	39	Rétablissement de l'appréciation de la maîtrise linguistique en fonction de la condition de l'intéressé	Adopté
Article 5 ter Preuve de la nationalité par la carte nationale d'identité
M. YUNG	3	Certification de la nationalité par la carte nationalité d'identité ou le passeport	Rejeté
Article 6 Délimitation de la zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants
M. BUFFET, rapporteur	31	Limitation à 26 jours de la durée de la zone d'attente ad hoc	Adopté
M. YUNG	4	Suppression de l'article	Rejeté
Article 7 Notification et exercice des droits en zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants
M. BUFFET, rapporteur	32	Améliorations rédactionnelles	Adopté
Article 10 Irrégularités susceptibles d'être invoquées à l'encontre d'un maintien en zone d'attente
M. BUFFET, rapporteur	33	Reprise de l'article 802 du code de procédure pénale pour la formulation du principe « pas de nullité sans grief »	Adopté
M. YUNG	5	Suppression de l'article	Rejeté
Article 12 « Purge des nullités » en appel des jugements de prolongation du maintien en zone d'attente
M. BUFFET, rapporteur	34	Suppression de l'article	Adopté
M. YUNG	6	Suppression de l'article	Adopté
Article 17 ter Conditions de délivrance de la carte de séjour temporaire accordée pour raisons de santé
M. YUNG	7	Suppression de l'article	Adopté
Article 21 ter Pénalisation des « mariages gris »
M. BUFFET, rapporteur	35	Inscription du dispositif relatif aux « mariages gris » dans le cadre du droit en vigueur	Adopté
M. YUNG	8	Suppression de l'article	Rejeté
Article 23 Unification de la procédure administrative d'éloignement des étrangers en situation irrégulière Création d'une interdiction de retour sur le territoire français
M. BUFFET, rapporteur	22	Rédactionnel	Adopté
M. BUFFET, rapporteur	23	Correction d'une insertion erronée	Adopté
Article 30 Placement en rétention par l'autorité administrative
M. HYEST	42	Délai de 4 jours pour l'intervention JLD	Adopté
M. YUNG	9	Rétablissement du délai de 48 h pour la saisine du juge des libertés et de la détention	Rejeté
Article 33 Régime de l'assignation à résidence
M. BUFFET, rapporteur	40	Coordination avec la LOPPSI	Adopté
M. YUNG	10	Réduction à 20 jours de l'assignation à résidence	Rejeté
Article 34 Procédure devant le juge administratif pour le contentieux de l'obligation de quitter le territoire
M. BUFFET, rapporteur	25	Suppression des audiences du juge administratif « au sein » des centres de rétention	Adopté
M. BUFFET, rapporteur	24	Information effective de l'étranger sur le fait qu'il peut avoir communication des décisions le concernant	Adopté
Article 34 bis Recours suspensif contre les arrêtés de réadmission
M. YUNG	13	Introduction d'un recours suspensif contre la réadmission	Rejeté
Article 37 Saisine du JLD en vue de prolonger la rétention
M. YUNG	2	Suppression de l'article	Rejeté
Article 38 Notification et exercice des droits en rétention
M. BUFFET, rapporteur	26	Rédactionnel	Adopté
Article 39 Instauration de la règle « pas de nullité sans grief » en matière de prolongation de la rétention par le JLD
M. BUFFET, rapporteur	27	Reprise de l'article 802 du code de procédure pénale pour la formulation de « pas de nullité sans grief »	Adopté
Article 40 Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire
M. YUNG	11	Suppression de l'article	Rejeté
Article 41 Passage à 45 jours de la durée maximale de rétention - Modification du régime de la deuxième prolongation de rétention
M. YUNG	12	Suppression de l'article	Rejeté
M. YUNG	14	Délai de 48 h pour l'intervention du juge des libertés et de la détention	Rejeté
Article 43 Instauration d'une procédure de purge des nullités en appel du juge des libertés et de la détention
M. BUFFET, rapporteur	28	Suppression de l'article	Adopté
M. YUNG	15	Suppression de l'article	Adopté
Article 45 Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire
M. YUNG	16	Suppression de l'article	Rejeté
Article 49 Refus d'accès au territoire français-Reconduite à la frontière pour menace à l'ordre public ou travail illégal
M. BUFFET, rapporteur	29	Rédactionnel	Adopté
Article 54 Coordination en matière d'éloignement des étrangers malades
M. YUNG	17	Coordination avec la suppression de l'article 17 ter	Adopté
Article 57 B Exonération des employeurs de bonne foi des sanctions frappant l'emploi d'étrangers sans titre
M. BUFFET, rapporteur	19	Suppression de la condition exonératoire de responsabilité de l'employeur « de bonne foi »	Adopté
Article 64 Pouvoirs des agents de contrôle
M. BUFFET, rapporteur	41	Coordination	Adopté
Article 66 Fermeture administrative temporaire des établissements employant des étrangers sans titre et garanties légales des salariés concernés
M. BUFFET, rapporteur	20	Suppression de la condition exonératoire de responsabilité de l'employeur « de bonne foi »	Adopté
Article 67 Exclusion administrative provisoire des marchés publics des employeurs de travailleurs illégaux
M. BUFFET, rapporteur	21	Suppression de la condition exonératoire de responsabilité de l'employeur « de bonne foi »	Adopté
Article 74 bis Bénéfice de l'aide juridictionnelle devant la Cour nationale du droit d'asile
M. BUFFET, rapporteur	36	Limitation de la restriction apportée à l'aide juridictionnelle des demandeurs d'asile	Adopté
M. YUNG	18	Suppression de l'article	Rejeté
Article 75 ter Utilisation de moyens de télécommunication audiovisuelle pour les requérants devant la Cour nationale du droit d'asile
M. BUFFET, rapporteur	37	Convocation par la CNDA en cas de refus de la visioconférence	Adopté
Article 75 quater Pouvoir de police du maire pour faire respecter les symboles républicains lors des célébrations de mariage
M. BUFFET, rapporteur	30	Suppression de l'article	Adopté

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* ¹ Cf. le commentaire de l'article 17 A.

* ² Cette distinction a une incidence sur les conditions dans lesquelles l'étranger peut déposer une demande d'asile ainsi que sur le caractère, suspensif ou non, du recours qu'il peut exercer à l'encontre de la décision d'éloignement.

* ³ Décision n°79-109 DC du 9 janvier 1980.

* ⁴ Comme la connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française ou des droits et devoirs du citoyen français.

* ⁵ Rapport n° 239 (Sénat 2010-2011), tome I, p. 50 ( http://www.senat.fr/rap/l10-239-1/l10-239-110.html#toc198 ).

* ⁶ Article 21-8 du code civil.

* ⁷ Article 21-11 du même code.

* ⁸ Circulaire relative à la procédure d'acquisition de la nationalité française en raison du mariage (n° NOR IMIC0900097C).

* ⁹ CJUE, C-135/08, Janko Rottman contre Freistaat Bayern , non encore publié au recueil. L'arrêt porte sur une décision de retrait de la nationalité.

* ¹⁰ Circulaire IOCD1102108C, du 1 ^er février 2011, relative à la simplification de la procédure de délivrance et renouvellement des CNI et Passeports - Rappel.

* ¹¹ La loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a prévu que l'étranger maintenu en zone d'attente ou en centre de rétention devrait être informé de ses droits et devoirs « dans les meilleurs délais », de préférence à « immédiatement ». Le Conseil constitutionnel a validé cette modification, soulignant toutefois que « le placement en rétention d'un étranger mettant en cause sa liberté individuelle, il importe de l'informer aussi rapidement que possible des droits qu'il peut exercer ; que les dispositions prévoyant que cette notification est effectuée « dans les meilleurs délais » prescrivent une information qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons objectives, doit s'effectuer dans le plus bref délai possible » (considérant n°51 de la décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003).

* ¹² C. Cass., 1 ^ère chambre civile, 1 ^er juillet 2009, pourvoi n°08-11.846.

* ¹³ Rapport de deuxième lecture n°3180 de M. Claude Goasguen, commission des lois, février 2011, page 73.

* ¹⁴ CE, 7 avril 2010, affaires 301640 et 316625, par lesquelles le juge administratif a considéré qu'il appartenait à l'autorité administrative, non seulement de vérifier qu'un refus de séjour ou un éloignement forcé n'induirait pas de conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de l'intéressé, mais également de s'assurer que l'étranger serait effectivement en mesure d'accéder aux soins requis dans son pays.

* ¹⁵ Rapport précité, page 89.

* ¹⁶ Rapport précité, page 91.

* ¹⁷ Le cinquième alinéa du III permet ainsi à l'autorité administrative de prononcer une interdiction de retour, pour une durée maximale de deux ans, lorsqu'un délai de départ volontaire a été accordé, dès la notification de l'obligation de quitter le territoire.

* ¹⁸ Cf. le commentaire de l'article 17 A.

* ¹⁹ Dans un domaine différent mais proche, la CEDH estime ainsi qu'une garde à vue supérieure à quatre jours sans présentation à une autorité judicaire est excessive (CEDH, 26 avril 2010, n° 57653/00, Alici et Omak c/ Turquie)

* ²⁰ L'actuel titre VI du livre V, intitulé « Dispositions diverses », deviendrait ainsi le titre VII, un titre VI sur l'assignation à résidence étant inséré, qui comprend trois articles L. 561-1, L. 561-2 et L. 561-3, en conséquence les deux articles L. 561-1 et L. 561-2 du titre VI deviendront les articles L. 571-1 et L. 571-2. A cette occasion, une actualisation de la liste des mesures d'éloignement visées par l'article L 571-1 est réalisée afin d'assurer une coordination avec l'article 729-2 du code de procédure pénale auquel il renvoie.

* ²¹ Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011.

* ²² Ces dispositions transposent le paragraphe 2 de l`article 12 de la directive « retour ».

* ²³ Soit parce qu'ils ont présenté un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme qui a accordé l'effet suspensif au titre de l'article 39 de son règlement ; soit parce que l'OFPRA ou la CNDA, saisis d'une demande d'asile, ont rendu une décision d'exclusion de la protection, qui rend inenvisageable l'éloignement vers le pays d'origine parce qu'elle reconnaît le bien-fondé des craintes de mauvais traitements en cas de renvoi dans ce pays ; soit parce que l'étranger étant dépourvu de document d'identité et de voyage, des démarches ont du être entreprises auprès d'autorités consulaires pour obtenir sa reconnaissance et la délivrance des documents nécessaires à l'éloignement.

* ²⁴ Cass, 2 ^me civ, 18 décembre 1996, pourvoi n° Q 95-50.096.

* ²⁵ Cf. le commentaire de l'article 12.

* ²⁶ Cf. rapport n° 2814 (AN) de M. Thierry Mariani.

* ²⁷ Cf. rapport n° 239 (2010-2011) précité.

* ²⁸ Cf. rapport 3180 (AN), préc.

* ²⁹ Cf. rapport n° 3180 préc.

* ³⁰ Rapport précité, page 155.

* ³¹ Rapport précité, page 158.

* ³² Rapport précité, page 158.

* ³³ CE, 23 juillet 2010, Amnesty International.