IV. ENJEUX ET DIFFICULTÉS
La transposition des directives du paquet défense devrait se traduire par une simplification des procédures administratives et peut être une plus grande ouverture des autres marchés européens. Mais cette transposition comporte aussi des risques qu'il convient de mesurer avec exactitude, si on veut pouvoir les réduire.
A. DES RISQUES IMPORTANTS
1. L'ouverture asymétrique des marchés de défense et de sécurité
a) Les conséquences de l'absence de préférence communautaire au niveau européen
L'absence de préférence communautaire n'est pas en soi anormale au sein d'une directive dont le but serait exclusivement de construire le marché européen des équipements de défense. Aucune des directives européennes ayant contribué à la mise en place du marché unique dans les différents secteurs concernés ne comporte une telle clause.
Mais le but affiché par les directives du paquet défense va bien au-delà de la construction du MEED. Il est, officiellement, comme on l'a vu, de contribuer au renforcement de la PeSDC en renforçant l'autonomie de la BITDE.
Or, si la deuxième partie de l'équation (pas de PeSDC sans BITDE) est difficilement contestable, il ne fait guère de doute que la mise en place d'un MEED ne suffira pas à renforcer la BITDE en l'absence d'un mécanisme de préférence communautaire . Le contraire est même à redouter.
En effet, tous les marchés de défense des grandes puissances qu'il s'agisse des Etats-Unis, de la Chine, de la Russie ou encore du Brésil et de l'Inde sont, en droit, ou en fait, fermés aux opérateurs économiques de pays tiers.
Chaque Etat ne va chercher à l'extérieur pour ses propres besoins, que les équipements de défense que sa base industrielle est dans l'incapacité de lui fournir. Encore ne le fait-il qu'en imposant des transferts technologiques les plus importants possibles.
Le marché américain en particulier est fermé aux producteurs non américains ( voir annexe sur le Buy American Act et le Balance of Payment Act ). Son ouverture est maîtrisée en tant que de besoin, quitte à ce que l'intérêt immédiat des forces américaines en pâtisse, comme a pu le montrer l'affaire des avions ravitailleurs MRTT ( multi-role transport and tanker ), dont le marché, remporté par le consortium Northrop-EADS pour le plus grand profit de l'US Air Force, mais au grand dam de Boeing, a été annulé après sa conclusion par le General Accounting Office .
Les entreprises européennes et américaines se livrent une compétition particulièrement féroce, en particulier dans le domaine de l'aéronautique. Le non export du Rafale, y compris dans des pays comme Singapour où cet avion avait remporté les appels d'offre, ne doit pas grand-chose au respect d'une « concurrence loyale » ni à l'application des règles du marché, mais beaucoup à la puissance diplomatique des Etats-Unis 9 ( * ) .
Ce n'est du reste pas une surprise, puisque le gouvernement des Etats-Unis accorde depuis toujours une importance clef aux industries aéronautiques. Le département de la défense (DoD) publie régulièrement une liste des technologies jugées stratégiques pour le développement du pays. Dix-sept sur les vingt-quatre filières stratégiques se situent du reste dans le domaine aéronautique ou spatial 10 ( * ) . Pourquoi l'Europe, qui veut développer sa BITDE ne s'inspirerait-elle pas de ce modèle ?
Si cette volonté n'existe pas réellement, alors l'ambition des directives est ramenée à un objectif de simple gain financier pour les Etats.
Charlie McCreevy, commissaire européen chargé du marché intérieur et des services au moment de la présentation de la directive, paraît confirmer cette réduction d'ambition :
« Les principes du marché intérieur s'appliqueront enfin dans des secteurs qui étaient traditionnellement exclus du droit communautaire. Les marchés de la défense et de la sécurité seront plus ouverts et transparents, ce qui profitera à tous ; l'argent du contribuable sera dépensé plus efficacement, les forces armées bénéficieront d'un meilleur rapport qualité-prix pour leurs équipements et le secteur aura un meilleur accès à de nouveaux marchés ».
L'exemple de l'achat par l'armée de l'air suédoise, le 17 janvier 2011, de quinze hélicoptères Sikorsky UH-60 M Black Hawk, dédiés aux opérations dites de Search and Rescue ou d'évacuation sanitaire, vient illustrer cette orientation. Ces appareils étaient en compétition avec l'hélicoptère EC-725 Caracal d'Eurocopter. Le constructeur européen, filiale d'EADS s'était aligné sur les prix. Or la restriction du champ d'application de l'article 346 TUFE, conjuguée à l'absence d'un mécanisme de protection du marché, un Buy European Act , pourrait ouvrir de façon asymétrique le marché européen aux industriels non européens, en particulier américains - qui sont les principaux compétiteurs des industriels européens (mais non les seuls) et comporte, si aucune mesure de sauvegarde n'est prise, un risque mortel pour la BITDE.
Il est vrai que la situation qui résultera de la mise en oeuvre du paquet défense sera légèrement meilleure que la situation antérieure, car à tout prendre il vaut mieux que les industriels français se retrouvent, sur les marchés européens, en compétition avec des industriels américains, plutôt qu'exclus de la compétition face à des marchés fermés.
Par ailleurs, la directive comporte de nombreuses dispositions qui, si elles sont particulièrement utilisées, par les Etats membres, sont de nature à limiter l'ouverture non nécessaire du marché européen des équipements de défense.
b) La nécessité de mettre en place des verrous
Afin d'éviter une excessive ouverture du marché et la destruction des BITD nationales, ou d'empêcher la construction d'une BITDE, le texte de la directive a prévu un certain nombre de verrous.
A l'initiative des négociateurs français, les outils juridiques permettant d'exclure des marchés ou de refuser des candidats est particulièrement important.
En revanche, compte tenu de l'absence de préférence communautaire au niveau européen, la directive n'offre que peu de fondements juridiques pour écarter un candidat, dès la présentation des offres, en raison de sa nationalité .
(1) Les outils juridiques permettant d'exclure certains marchés ou d'écarter des candidats
Tout d'abord, certains marchés peuvent être exclus de la mise en concurrence sur la base de l'article 13 de la directive (voir supra). Pour mémoire, il s'agit notamment, et outre les marchés obligeant à la divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité (reprise de l'article 346 TFUE), des marchés de renseignement, des marchés passés en coopération par au moins deux Etats sur des activité de R & T, de ceux passés dans les pays tiers pour les besoins opérationnels des forces, des marchés dits « sensibles » destinés à la fourniture d'équipements militaires ou d'équipements sensibles. Aucune définition n'existant de ces équipements, on peut leur en donner une plus ou moins large. Est-ce que l'achat de drones, par exemples, peut-il être considéré comme un marché sensible ?
Ensuite, la directive offre la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'écarter des soumissionnaires, sur des critères assez larges, tels que définis par exemple à l'article 39 point 2) e), y compris par une preuve non révélée, qu'un soumissionnaire n'apporte pas de garantie suffisante de fiabilité pour la sécurité des Etats membres 11 ( * ) .
La directive contient également des conditions strictes d'exécution du marché (article 20) telles que la sécurité de l'information (article 22) ou la sécurité d'approvisionnement (article 23). Formulées en termes larges, ces conditions s'appliquent à tous y compris aux sous-traitants.
La transposition de ces dispositions dans le droit français se fera par l'intermédiaire du projet de décret, actuellement en cours d'élaboration, qui modifiera le code des marchés publics (voir supra). Cette transposition devrait donner une grande latitude au pouvoir adjudicateur, en particulier au titre de la sécurité d'approvisionnement, pour écarter des soumissionnaires non désirés. En effet, les articles 23 et l'article 42 h) de la directive prévoient que les critères de sélection peuvent inclure les sources d'approvisionnement, avec une indication de la localisation de la production, tant du soumissionnaire que de ses sous-traitants. Un doute sur ses capacités techniques à fournir, en cas d'accroissement des besoins ou en cas de crise, pourra ainsi conduire à écarter un soumissionnaire.
Enfin, les critères d'attribution des marchés (articles 47a et 47b) offrent là aussi une liberté certaine. Loin d'être le premier critère, le prix ne vient au contraire qu'en second, la définition de l'offre économiquement la plus avantageuse pouvant se fonder « par exemple » (terme qui ouvre davantage encore le champ des possibles) sur la qualité, la valeur technique, le coût d'utilisation sur tout le cycle de vie, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité -tous critères favorisant, de fait, les soumissionnaires européens-.
Dans ces conditions, la question de l'opportunité d'écarter un soumissionnaire en fonction de sa nationalité se pose légitimement.
(2) La possibilité d'écarter un candidat en fonction de sa nationalité
Comme cela a déjà été dit, la directive ne prévoit aucune clause de préférence communautaire qui permettrait d'écarter un opérateur économique n'appartenant pas à l'espace économique européen. En revanche, a été inséré, dans l'exposé des motifs, un considérant (18) qui dispose :
« Les marchés d'armes, munitions et matériel de guerre qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices opérant dans le domaine de la défense sont exclus du champ d'application de l'accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce. (...)
« Cette exclusion signifie que dans le contexte spécifique des marchés de la défense et de la sécurité, les Etats membres conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés. Ils devraient fonder cette décision sur des considérations de bon rapport qualité-prix, en reconnaissant la nécessité d'une Base industrielle et technologique de défense européenne compétitive au niveau mondial, l'importance de marchés ouverts et équitables et l'obtention d'avantages mutuels. Les Etats membres devraient insister sur une ouverture de plus en plus grande des marchés. Les partenaires de l'Union européenne devraient également faire preuve d'ouverture, sur la base de règles internationalement reconnues, notamment en ce qui concerne une concurrence ouverte et loyale. »
Selon une jurisprudence constante, le « préambule d'un acte communautaire n'a pas de valeur juridique contraignante » 12 ( * ) .
Certains services de la Commission européenne soutiennent que les accords internationaux en matière de marchés publics sont adoptés sur le fondement de l'article 207 TFUE (ex 133 TCE) qui a trait à la politique commerciale commune. Or l'article 3 du TFUE prévoit que : « 1. L'Union dispose d'une compétence exclusive dans les domaines suivants : (...) e) la politique commerciale commune. »
Par conséquent, seule l'Union pourrait décider de l'ouverture ou de la fermeture des marchés publics à l'égard des opérateurs étrangers. Ce qu'elle n'a pas fait dans le cas présent. La politique commerciale de l'Union jusqu'à présent a été d'ouvrir les marchés, dans l'espoir que cette ouverture entrainerait l'ouverture des marchés fermés. D'où la présence dans le deuxième alinéa du considérant 18. des troisième et quatrième phrases.
En l'absence d'une simple application par l'Union du principe de réciprocité, les services de la Commission élaborent actuellement, à la demande expresse du Gouvernement français, un instrument juridique permettant de rejeter les offres qui ne sont pas couvertes par l'un des engagements internationaux pris par l'Union dans le domaine des marchés publics. Cet instrument concernera, entre autres, les marchés de défense et de sécurité, puisqu'ils sont exclus de l'AMP.
Le projet de loi prévoit d'insérer un nouvel article 37-2 de l'ordonnance de 2005. Le texte proposé par cet article a pour objectif de permettre aux acheteurs publics de décider souverainement, au cas par cas, d'ouvrir ou non la procédure de passation aux opérateurs de pays tiers.
Votre rapporteur ne peut que souscrire à cette affirmation de la souveraineté nationale.
Toutefois, il est vrai que dans sa rédaction actuelle, cette disposition pourrait ouvrir la porte à deux séries de candidats non sollicités :
- les « faux-nez » : c'est-à-dire des établissements juridiquement établis sur le territoire de l'Union qui ne sont en réalité que de simples « boites à lettres » d'opérateurs économiques de pays tiers à l'Union.
- les « mauvais européens » : c'est-à-dire les vraies entreprises européennes qui importent spécifiquement des technologies provenant de pays tiers à l'Union ou qui sous-traitent hors de l'Union l'essentiel de leur production.
Le projet de loi mériterait donc d'être précisé sur ce point important, afin de ne pas donner prise à une multiplication des contentieux.
2. Le risque de détournement de la prohibition des compensations
Aujourd'hui, les Etats membres recourent souvent aux compensations ( offsets ) pour imposer leurs PME locales comme sous-traitants en contrepartie de l'achat à l'étranger des équipements de défense.
L'article 21 de la directive 2009/81/CE traite de ce problème. Sa rédaction est complexe parce qu'elle reflète un compromis entre des positions largement divergentes. En effet, les débats sur la sous-traitance ont vu s'opposer les Etats disposant d'industriels de grande taille, pourvus de chaînes de sous-traitance largement nationales, aux Etats dont le tissu industriel de défense et de sécurité se limite à des PME.
Ces PME, aux intérêts également divergents, sont désireuses soit de bénéficier d'un accès libre aux chaînes de sous-traitance des grands industriels (Pays-Bas, Finlande notamment), soit de bénéficier des « offsets », compensations industrielles réalisées dans le pays d'achat du matériel (Pologne, Portugal, Grèce notamment).
a) Le principe de la prohibition des offsets
(1) De façon générale, les offsets sont interdits sur le marché intérieur
Des dispositions qui auraient pour effet d'obliger ou d'inciter des opérateurs économiques à attribuer un marché à des opérateurs économiques locaux, en tant qu'ils portent atteinte à l'égalité d'accès et de traitement des candidats potentiels et s'assimilent à des mesures discriminatoires à l'égard des opérateurs économiques, ne sauraient être tolérées sur le marché intérieur.
La Commission européenne y attache une importance particulière. A cette fin, elle a d'ailleurs précisé, lors des « lignes directrices » qu'elle a présenté aux « ateliers de la transposition » de la directive 2009/81/CE en 2009 et 2010, que l'acheteur public ne peut exiger ou inciter, par quelque moyen que ce soit, des candidats, des soumissionnaires ou des titulaires, qu'ils s'engagent à :
- acheter des biens ou des services auprès d'opérateurs économiques situés dans un Etat membre spécifique ;
- attribuer des sous-contrats à des opérateurs économiques situés dans un Etat membre spécifique ;
- procéder à des investissements dans un Etat membre spécifique ;
- générer de la plus value sur le territoire d'un Etat membre spécifique.
Quel que soit l'Etat membre dont il est ressortissant, l'acheteur public qui recourt aux compensations dans le cadre d'un marché de défense ou de sécurité, contrevient donc aux règles communautaires. Si à ce jour, la Commission n'a pas encore mené des poursuites contre des compensations rien n'interdit qu'elle le fasse à l'avenir.
(2) La directive 2009/81 ne traite pas expressément des offsets mais prévoit des dispositions permettant d'empêcher leur mise en oeuvre
• L'acheteur public ne peut imposer au titulaire le choix d'un sous-contractant
C'est sur le fondement du principe de non discrimination, rappelé à l'article 4 de la directive, que l'article 21.1 prévoit que le titulaire ne peut se voir imposer par l'acheteur public de faire de la discrimination en fonction de la nationalité des sous-contractants potentiels.
Le point 1 de l'article 21 de la directive dispose en effet que :
« Le soumissionnaire retenu est libre de choisir ses sous-traitants pour tous les contrats de sous-traitance qui ne sont pas couverts par les exigences visées aux paragraphes 3 et 4 ; il ne peut pas, notamment, être exigé de lui qu'il se comporte de façon discriminatoire à l'égard de sous-traitants potentiels en raison de leur nationalité ».
Par ailleurs, l'article 51 de la directive rappelle que :
« Le soumissionnaire retenu agit dans la transparence et traite les sous-contractants potentiels sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire. »
L'acheteur public, quel que soit l'Etat membre dont il est ressortissant, ne peut donc prévoir que le titulaire réserve l'attribution des sous-contrats aux opérateurs économiques d'une nationalité déterminée, c'est-à-dire se comporte de façon discriminatoire. 13 ( * )
• Le rejet des sous-contractants doit se fonder sur des critères non discriminatoires
En application du paragraphe 5 de l'article 21 de la directive, l'acheteur public peut rejeter un sous-contractant, notamment s'il ne présente pas les garanties suffisantes en termes de capacités techniques, professionnelles et financières. Il doit s'agir des mêmes garanties que celles exigées pour les candidats du marché principal.
Comme le souligne le considérant 61, les critères permettant de vérifier l'aptitude des candidats et de les sélectionner doivent être non discriminatoires.
L'acheteur public ne peut donc pas rejeter un sous-contractant sur des motifs tenant à sa nationalité, pour favoriser, par exemple, un sous-contractant de sa propre nationalité.
• Les conditions d'exécution relatives aux sous-contractants ne peuvent être directement ou indirectement discriminatoires
En application de l'article 20 de la directive, l'acheteur public peut imposer des conditions d'exécution dans le marché, parmi lesquelles celles relative aux sous-contractants.
Comme le rappelle le considérant 41, les conditions d'exécution d'un marché sont toutefois compatibles avec la directive pour autant qu'elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires
b) Le risque de détournement
En théorie les compensations seront donc prohibées, pour les acheteurs européens.
Elles ne le seront pas évidemment pour les acheteurs du reste du monde qui pourront continuer à exiger et à obtenir des compensations pour tout ou partie du marché, comme l'a montré la négociation des 36 avions de combat pour le Brésil.
En revanche, les acheteurs européens ne pourront pas exiger des compensations des opérateurs économiques de pays tiers à l'Union.
Que cela soit bien clair, rien n'interdira, par exemple, à un producteur américain de répondre à un marché en incluant dans ce marché des compensations au profit des sous-traitant nationaux de l'Etat-membre dans lequel le marché est lancé.
Mais la directive interdit sans ambiguïté à l'acheteur européen de les prendre en considération.
Par ailleurs, le risque existe qu'en utilisant l'article 346 du TFUE, et dans le cadre d'une procédure de gré à gré, il soit plus intéressant pour les acheteurs européens d'acheter des biens d'équipement à des opérateurs économiques de pays tiers, ce qui leur garantirait un retour industriel plus important qu'en passant par un opérateur économique d'un Etat membre.
Le « marché du siècle » lancé par le Danemark, la Belgique, les Pays-Bas et la Norvège en 1975 pour un nombre total de 348 appareils et qui a vu le F-16 américain de General Electric triompher du mirage F1 de Dassault et du JA 37 Viggen de Saab, a donné lieu à de larges compensations industrielles qui ont contribué à développer une industrie aéronautique dans ces pays. Les liens transatlantiques ainsi tissés ont sans doute pesé dans la coopération de certains de ces pays (Danemark, Norvège et Pays-Bas) au programme actuellement en cours d'avion de combat Joint Strike Fighter (JSF) de Lockheed Martin.
* 9 Voir notamment : http://www.aeroplans.fr/Aviation-Commerciale/diplomates-americains-vrp-boeing.html et les télégrammes diplomatiques publiés par Wikileaks, tels que relatés dans le International Herald Tribune : http://www.nytimes.com/interactive/2010/11/28/world/20101128-cables-viewer.html#report/boeing-08MANAMA47
* 10 Department of Defense - June 2009 - Militarily Critical Technologies List -
* 11 Article 39 2. e) « Peut être exclu de la participation à un marché, tout opérateur économique : (...) e) au sujet duquel il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, qu'il ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'Etat membre. »
* 12 Cf p. ex. CJCE, 24 novembre 2005, Deutsches Milch-Kontor GmbH, Aff. C-136/04. Rec p. I-10095, pt 32
* 13 Toutefois, la lecture de l'article 20 point 4 de la directive peut induire à de mauvaises interprétations. Cette disposition prévoit qu'afin de casser la nature oligopolistique du marché, les acheteurs publics peuvent imposer aux candidats de sous-traiter une partie du marché, qui ne peut excéder 30 %. Lorsqu'ils le font, les opérateurs économiques doivent mettre en concurrence les sous-traitants et les choisir de façon non discriminatoire.