B. LES LEVIERS JURIDIQUES
1. La fluidité des échanges - la Directive TIC
a) Améliorer la compétitivité à l'exportation de nos industries d'armement
Comme le précise le rapport au Parlement sur « Les exportations d'armement de la France en 2009 », avec un montant de prises de commandes de 8,16 milliards d'euros en 2009, la France est au quatrième rang des exportateurs mondiaux. Ce montant est en augmentation de 20 % par rapport à 2008 et de 40 % par rapport à 2007, sur un marché particulièrement cyclique, pour lequel l'étiage moyen des commandes se situe plutôt entre 4 et 6 milliards d'euros annuels.
Ce marché est extrêmement concurrentiel, d'autant plus que ses principaux protagonistes peuvent s'appuyer sur un marché domestique d'envergure : à eux seuls, les États-Unis représentent 40 % des dépenses militaires mondiales, pour un budget d'investissement de 166 milliards d'euros 4 ( * ) , contre 40 milliards d'euros au total en Europe.
ESTIMATION DES PARTS DE MARCHÉ 2004-2008
Source : ministère de la défense
C'est dans ce contexte que le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale a fixé pour objectif de dynamiser les exportations françaises d'armement et, pour ce faire, s'agissant en particulier du contrôle des exportations, de « simplifier et hiérarchiser les procédures, notamment afin de réduire les délais de traitement des demandes. Les contrôles des transferts entre les pays européens engagés dans des programmes de coopération devront être abolis . ».
D'un point de vue règlementaire jusqu'à l'adoption de la directive « TIC », les régimes d'autorisation différaient entre les 27 États membres, engendrant un cloisonnement source de complexité voire de désavantage comparatif entre les industriels européens et ceux pouvant disposer d'un vaste marché domestique unifié.
L'exposé des motifs de la directive décrit ces faits sans complaisance : « le marché européen de la défense est fragmenté en 27 régimes nationaux très différents les uns des autres sur les plans des procédures, du champ d'application et des délais (...). Cette mosaïque de régimes d'octroi de licences représente une charge administrative substantielle pour les entreprises, mais a également une incidence importante sur les délais de livraison, les allongeant parfois de plusieurs mois. Toutes ces contraintes paraissent désormais clairement disproportionnées par rapport aux besoins réels de contrôle, les demandes de licences pour des transferts intracommunautaires n'étant pratiquement jamais rejetées. ».
De fait, les chiffres sont éloquents : les transferts intracommunautaires ne représentent plus vraiment de risque majeur pour la sécurité nationale, comme l'illustre le très faible nombre de refus de licences. En 2003, sur 13.000 demandes de licences autorisant des transferts intracommunautaires, seules 15 ont été refusées.
Dès lors, la directive TIC propose une simplification et une harmonisation opportunes des procédures sur le marché européen, de telle sorte qu'une opération commerciale ne soit soumise, au sein de l'Union européenne, qu'à une seule autorisation , celle de l'État membre d'origine, délivrée dans des formes et selon des critères harmonisés au sein de l'Union.
Ces autorisations seront fondées sur un système de licences (générale, globale ou individuelle), qui demeure un régime d'autorisation préalable, délivrée par l'État membre d'origine, mais suivant des critères relativement harmonisés.
Il faut noter, pour s'en féliciter, que la délivrance des autorisations restera sous le contrôle de chaque État membre ; la directive ne s'accompagne pas d'un transfert de compétence au niveau européen du contrôle des exportations d'armements.
Enfin, il faut relever que le Gouvernement français a choisi de réformer également, à l'occasion de la transposition de la directive, le régime d'exportation vers les États non membres de l'Union européenne (« grand export »), pour le rapprocher du système de licences instauré par la directive entre les États membres.
b) Tout en maintenant un contrôle rigoureux, dans le respect des engagements internationaux de la France
Le contrôle rigoureux des exportations d'armements reste une priorité de notre pays. A cet égard, les simplifications introduites par la directive n'auront pas pour effet de baisser la garde dans un domaine de particulière sensibilité pour la stabilité internationale et le respect des droits de l'Homme pour lequel notre pays figure, depuis de nombreuses années, en pointe, avec une pratique reconnue comme vertueuse et parfois considérée comme tatillonne par certains industriels.
La France prend en compte, dans sa politique de délivrance des autorisations, les situations de conflits et les atteintes graves aux droits de l'Homme, même en l'absence d'embargo formel. Elle respecte naturellement les embargos décidés par les organisations internationales dont elle est membre. Enfin, la France est attentive aux risques de détournement d'armes, notamment à des fins terroristes, conformément à la résolution 1373 du Conseil de sécurité des Nations Unies.
Membre permanent du Conseil de sécurité, notre pays joue un rôle de premier rang dans la maîtrise des armements. Depuis l'origine en 1992, il participe au registre des Nations Unies sur les armes classiques et communique toutes informations sur ses exportations, importations ou dotations d'armement. Il contribue au groupe d'experts gouvernementaux qui tend à améliorer et universaliser ce document. Il a activement soutenu l'initiative de projet de traité international sur le commerce des armes (TCA) actuellement en discussion, qui a fait l'objet d'une première résolution de l'Assemblée générale des Nations Unis en 2006 et qui devrait déboucher sur l'organisation d'une conférence en 2012 sur ce sujet.
Par ailleurs, la France participe à l'arrangement de Wassenaar sur le contrôle des exportations d'armes conventionnelles, mis en place en 1996 et regroupant 40 États. Instance de coopération, c'est aussi un lieu où se définit la liste des biens militaires et des biens à double usage dont ces États s'engagent à contrôler l'exportation.
Au sein de l'Union européenne, la France a été à l'origine, en 1998, avec le Royaume-Uni, de l'adoption d'un code de conduite européen en matière d'exportation d'armements. De portée essentiellement politique, ce code de conduite a été transformé en décembre 2008 en une « position commune » du Conseil de l'Union européenne ( n°2008-944 PESC, position commune définissant des règles communes régissant le contrôle des exportations de technologie et d'équipement militaire ), à caractère contraignant.
La position commune fixe huit critères que les autorités nationales doivent respecter pour l'octroi de leurs autorisations.
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Premier critère : respect des engagements internationaux des États membres (en particulier : sanctions adoptées par le Conseil de sécurité des Nations Unies ou l'Union européenne, accords en matière de non prolifération) ; Deuxième critère : respect des droits de l'homme dans les pays de destination finale ; Troisième critère : situation intérieure dans le pays de destination finale (existence de tensions ou de conflits armés) ; Quatrième critère : préservation de la paix, de la sécurité et de la stabilité régionales ; Cinquième critère : sécurité nationale des États membres et de leurs pays amis ou alliés ; Sixième critère : comportement du pays acheteur à l'égard de la communauté internationale, et notamment son attitude envers le terrorisme, la nature de ses alliances et le respect du droit international ; Septième critère : existence d'un risque de détournement de technologie ou des équipements militaires dans le pays acheteur ou de réexportation de ceux-ci dans des conditions non souhaitées ; Huitième critère : compatibilité des exportations des technologies ou d'équipement militaires avec la capacité technique et économique du pays destinataire, compte tenu du fait qu'il est souhaitable que les États répondent à leurs besoins légitimes de sécurité et de défense en consacrant un minimum de ressources humaines et économiques aux armements. |
Sur ce fondement, les États membres se notifient les autorisations qu'ils ont refusées, en précisant le motif de refus par rapport aux huit critères établis par la position commune, et se transmettent des données très précises sur leurs exportations d'armements ; un rapport annuel sur les exportations d'armements et la mise en oeuvre de la position commune est publié chaque année au Journal Officiel de l'Union européenne.
Une procédure de consultation préalable est prévue lorsqu'un État membre envisage d'autoriser une exportation refusée par un autre. Toutefois, la décision ultime est finalement du ressort de chaque État.
Il faut noter qu'en France, c'est par le biais de « directives à haut niveau » données aux ministères chargés de l'instruction des dossiers, établies pour certains pays et par type de matériels, que sont intégrés les critères de la position commune.
C'est en effet le Premier ministre, et les services placés sous son autorité, qui sont responsables de la bonne application de l'ensemble des engagements internationaux de la France. Car la décision de délivrer une autorisation est un acte politique, partie intégrante de la politique étrangère de notre pays .
Les facilités que va accorder la directive dans la délivrance des autorisations ne s'accompagnera pas d'un relâchement administratif.
Les organisations non gouvernementales sont, à juste titre, particulièrement attentives au respect des critères de la position commune, sur lequel elles ont appelé l'attention de votre commission. Le Comité Catholique contre la Faim et pour le Développement (CCFD) ainsi qu'OXFAM France ont fait parvenir à ce sujet des contributions écrites à votre rapporteur.
2. L'harmonisation des procédures de passation des marchés - la Directive MPDS
La nouvelle directive doit permettre à la Commission d'appliquer au moins en partie des dispositions en matière de concurrence qui s'appliquent déjà à l'ensemble des autres acteurs économiques. L'idée est de permettre une meilleure concurrence entre groupes européens de défense, donc de procéder à une consolidation de la BITD par l'offre, ce qui permettrait de renforcer les grands groupes et d'éliminer les entreprises insuffisamment compétitives.
Il faut relever que la directive concerne non seulement la défense mais aussi la sécurité. Jusqu'à présent les produits de sécurité utilisés par des forces de police ou de sécurité, susceptibles d'avoir une utilisation « duale » étaient dans une sorte de no-man's land juridique. Ils pouvaient être considérés soit comme des biens classiques et donc soumis aux règles de la concurrence, soit comme des équipements militaires et donc susceptibles d'être soustraits. La directive lève cette ambiguïté et réaffirme la conception de la Commission d'une « approche globale de l'Union en matière de sécurité, qui répond aux évolutions de l'environnement stratégique ».
Le principe demeure celui posé par l'article 10 de la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services , à savoir que les règles du marché unique s'appliquent aux marchés passés dans le domaine de la défense . Actuellement, selon des chiffres fournis par l'AED, seulement 15 % des marchés d'armement passés dans l'Union relèvent d'une logique concurrentielle.
En application de ce principe, la principale innovation de la directive 2009/81/CE est la mise en place d'un régime de passation de marché, spécialement conçu pour les contrats d'armement et la limitation au minimum des exemptions aux règles du marché unique.
a) La mise en place d'un régime de passation de marché, conçu spécialement pour les contrats d'armement
(1) Gradation de la publicité et de la mise en concurrence en fonction de la sensibilité du marché
Tous les marchés défense et de sécurité bénéficieront de trois particularités offrant plus de souplesse par rapport aux autres marchés publics :
• Un seuil d'application des règles de publicité et de mise en concurrence plus élevé (article 8) : 412 000 € pour les marchés de fournitures et de services (contre 162.000 € dans la directive 2004/18/CE - art. 7). Ce seuil est modifié régulièrement pour tenir compte des variations de change entre les monnaies et en particulier la parité euro-dollar. Il est actuellement fixé à 387.000 € 5 ( * ) . Il est de 4 845 000 € pour les marchés de travaux.
• Les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure négociée avec publication préalable en tant que procédure normale, ce qui leur permet d'ajuster tous les détails du contrat avec flexibilité.
• La durée des accords-cadres, y compris les marchés à bons de commande, est portée à sept ans .
En second lieu, les marchés passés dans un contexte d'urgence opérationnelle, tels que ceux destinés à faire face à une crise en France ou à l'étranger ou les marchés de service de transport de troupes à l'étranger, bénéficient outre des trois souplesses évoquées ci-dessus, d'un régime de passation sans publicité, ni mise en concurrence, quel que soit leur montant (art. 28 Directive 2009/81/CE).
(2) Adaptation des prérogatives des acheteurs à la spécificité du secteur
Tout d'abord, les acheteurs disposeront de nouveaux motifs d'interdiction de soumissionner et de critères de sélection des candidatures leur permettant de vérifier qu'un candidat peut assurer :
- la sécurité de l'approvisionnement ;
- la sécurité des informations.
Les acheteurs bénéficient également des mêmes moyens de vérifier les capacités des sous-traitants, y compris les simples fournisseurs, à assurer la sécurité des approvisionnements et la sécurité des informations.
Enfin, pour tenir compte de la nature oligopolistique du marché, un acheteur peut également exiger :
- un pourcentage de sous-traitance ;
- la mise en concurrence transparente de chaque contrat de sous-traitance.
b) La limitation des exemptions des règles du marché intérieur au strict nécessaire
(1) Limitation accrue des possibilités de recourir à l'article 346 du TFUE
Les États membres peuvent encore recourir à l'article 346 du TFUE pour exempter des marchés de défense et de sécurité « sensibles » et pour lesquels même les nouvelles règles ne suffiraient pas à répondre à leurs besoins en matière de sécurité.
C'est ce que rappelle le considérant 16 de la directive 2009/81 :
« Le traité, à ses articles 30,45, 46, 55 et 296 prévoit des exceptions spécifiques à l'application des principes qu'il édicte et, par conséquent à l'application du droit qui en est dérivé. Il s'ensuit qu'aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire d'imposer ou d'appliquer les mesures qui se révéleraient nécessaires à la sauvegarde des intérêts reconnus comme légitimes par ces dispositions du traité ».
« Cela signifie notamment que la passation de marchés qui relèvent du champ d'application de la présente directive peut en être exemptée si cela est justifiée pour des raisons de sécurité publique ou nécessaire pour la protection des intérêts essentiels de la sécurité d'un Etat membre (...) ».
Le considérant 17 énonce que :
« Toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes , il convient d'interpréter la possibilité de recourir à de telles dérogations de manière à ne pas étendre leurs effets au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour la protection des intérêts légitimes que ces articles permettent de sauvegarder. La non application de la présente directive doit donc à la fois être proportionnée aux buts poursuivis et perturber le moins possible la libre circulation des marchandises et la libre prestation de services . ».
(2) Les exclusions nouvelles issues de la directive 2009/81/CE
L'article 13 de la directive prévoit explicitement l'exclusion de certains marchés sensibles de son champ d'application. Il s'agit :
• les marchés comportant des informations dont la divulgation serait contraire aux intérêts essentiels de la sécurité d'un Etat (qui n'est qu'un rappel de l'article 346 TFUE) ;
• les marchés destinés aux activités de renseignement ;
• les marchés passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de R & D , mené conjointement par au moins deux Etats-membres ;
• les marchés passés dans des pays tiers pour des besoins opérationnels ;
• les marchés passés entre gouvernements pour la fourniture d'équipements militaires 6 ( * ) ou sensibles, des travaux et services directement liés à ces équipements ou destinés à des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services sensibles.
Comme le montre le schéma ci-après, le nouveau régime intercale entre l'article 346 du TFUE et le régime de droit commun établi par les directives de 2004 7 ( * ) , un régime spécifique pour les marchés défense, avec des procédures adaptées. Il est à noter que si le recours à l'article 346 du TFUE doit devenir l'exception, la ligne de démarcation entre le champ d'application de cet article et le nouveau régime adapté reste aussi imprécise qu'aujourd'hui, et que par conséquent le tracé exact de son champ d'application dépendra de la bonne volonté des Etats, sous le contrôle éventuel de la jurisprudence.
Observons enfin que les dérogations concernant les marchés secrets et les marchés dont l'exécution doit s'accompagner de mesures de sécurité tombent du simple fait de l'existence de la directive 2009/81/CE, en vertu du principe général du droit selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale.
* 4 Pour un budget militaire total de l'ordre de 680 milliards de dollars en 2010
* 5 Le montant des seuils d'application de la directive est révisé tous les deux ans par la Commission européenne, conformément aux engagements internationaux de l'Union pris en vertu de l'AMP de l'Organisation mondiale du commerce. L'AMP prévoit des seuils d'application libellés en droits de tirage spéciaux (DTS). La directive 2004/17/CE, dont l'un des objets est de « transposer » en droit interne les obligations AMP, comporte des seuils d'application équivalents. Le calcul de la valeur de ces seuils est fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de l'euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS), durant les vingt-quatre mois qui précèdent le dernier jour du mois d'août. La révision prend effet le 1 er janvier de l'année suivante. La valeur des seuils ainsi révisée est arrondie, si nécessaire, au millier d'euros inférieur au chiffre résultant de ce calcul. Les seuils révisés sont publiés par la Commission au Journal officiel de l'Union européenne
* 6 Cela vise en particulier les contrats autorisés par le Parlement américain dans le cadre de la procédure dite des Foreign Military Sales ou FMS.
* 7 Directive 2004/17/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et Directive 2004/18/CE du Parlement et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics, de travaux, de fournitures et de services.