CHAPITRE III (DIVISION ET INTITULÉ NOUVEAUX) - DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE DU TRAVAIL ILLÉGAL
Sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a inséré une division additionnelle visant à clarifier la lisibilité du projet de loi.
Article 63 (art. L. 8271-1-1 [nouveau] du code du travail) - Sanction du défaut d'acceptation par le maître d'ouvrage des sous-traitants et d'agrément des conditions de payement des contrats de sous-traitance
L'article 63 punit d'une peine d'amende la violation, par l'entrepreneur, des obligations qui lui sont imposées par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
Le dispositif en vigueur
Son article 3 impose à l'entrepreneur qui recourt à la sous-traitance pour exécuter un contrat ou un marché, de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions du payement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage.
Ces vérifications doivent intervenir d'abord au moment de la conclusion du contrat ou du marché puis pendant toute sa durée.
En outre, l'entrepreneur principal est tenu de communiquer au maître d'ouvrage, à sa demande, les contrats de sous-traitance.
La sanction prévue par la loi de 1975 est de nature civile : à défaut d'acceptation du sous-traitant ou d'agrément des conditions de payement, l'entrepreneur principal reste naturellement tenu envers le sous-traitant sans pouvoir invoquer le contrat de sous-traitance.
Ainsi, il ne peut prétendre que le sous-traitant a commis des infractions aux stipulations contractuelles ( cf . cour d'appel de Paris, 1 er mars 1988).
La pénalité introduite par le projet de loi
L'article 63 propose de consolider la contrainte qui pèse sur le titulaire du contrat ou du marché en sanctionnant pénalement le non-respect.
Il punit les infractions aux obligations prescrites par la loi de 1975 d'une amende de 7.500 euros et habilite les corps de contrôle compétents, en vertu de l'article L. 8271-7 du code du travail, pour rechercher les infractions en matière de travail illégal.
Cet article complète opportunément les outils aptes à « décourager » le recours au travail illégal et permet d'assurer l'effectivité des obligations imposées par la loi de 1975.
Aussi, sous réserve d'une coordination, votre commission des lois a adopté l'article 63.
Article 64 (art. L. 8271-6-1, L. 8271-6-2 [nouveaux] et L. 8171-11 du code du travail) - Pouvoir des agents de contrôle
L'article 64 adapte la législation nationale aux exigences communautaires en matière d'inspections.
Des prescriptions ciblées et régulières
L'article 14 de la directive « sanction » enjoint aux Etats-membres de mettre en place des procédures de contrôle « efficaces et appropriées » de l'emploi d'étrangers en situation irrégulière.
A cette fin, les inspections doivent se fonder sur une analyse des risques qui identifie, régulièrement, les secteurs d'activité « gros » employeurs de clandestins.
Un bilan annuel doit être transmis à la Commission européenne sur le nombre d'inspections effectuées dans chacun des secteurs surveillés et leurs résultats.
Le droit en vigueur
1. Les corps habilités à rechercher les infractions
Ce sont ( cf art. L. 8271-7 du code du travail ) :
- les inspecteurs et les contrôleurs du travail ;
- les inspecteurs et les contrôleurs du travail maritime ;
- les officiers et agents de police judiciaire ;
- les agents des impôts et des douanes ;
- les agents organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole, agréés et assermentés ;
- les officiers et agents assermentés des affaires maritimes ;
- les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés et assermentés ;
- les fonctionnaires et agents de l'Etat chargés du contrôle des transports terrestres.
2. Les moyens à disposition
Les agents de contrôle disposent d'un certain nombre d'outils dans la recherche des infractions :
- échanges mutuels de tous renseignements et documents utiles complétés par ceux des services chargés de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;
- échange avec les corps homologues des Etats-étrangers ;
- accès aux fichiers des autorisations de travail pour les agents chargés de la délivrance des titres de séjour, individuellement désignés et dument habilités ;
- accès aux fichiers des titres de séjour, dans les mêmes conditions, au profit des inspecteurs et contrôleurs du travail.
3. La procédure de constatation des infractions
Le législateur a prévu une procédure particulière sous le contrôle d'un magistrat du siège.
Dans le cadre des enquêtes préliminaires, les gendarmes et policiers, officiers de police judiciaire, peuvent procéder à des visites domiciliaires, perquisitions et saisies de pièces à conviction dans les lieux de travail, même s'ils n'abritent pas de salariés ou qu'il s'agit de locaux habités, sur ordonnance du président du tribunal de grande instance, rendue sur réquisitions du procureur de la République.
D'après les données publiées par le Gouvernement, les secteurs d'activité qui recensent le plus d'infractions à l'interdiction d'employer des étrangers sans titre, sont :
- le bâtiment et les travaux publics (17 % des faits constatés) ;
- l'industrie (16 %) ;
- les hôtels-cafés-restaurants (14 %) ;
- l'agriculture (10 %).
Le tableau ci-après ventile par infraction et par corps de contrôle les faits constatés :
|
Police aux frontières |
Gendarmerie nationale |
Sécurité publique |
Préfecture de Police |
Total des services |
Taux d'évolution par infraction par rapport à 2007 |
|
|
Travail dissimulé |
1.880 |
5.382 |
2.555 |
1.079 |
10.896 |
9,0 % |
|
Emploi d'étrangers sans titre |
1.526 |
1.004 |
463 |
282 |
3.275 |
18,1 % |
|
Marchandage - Prêt de main d'oeuvre |
142 |
171 |
48 |
32 |
393 |
8,3 % |
|
Total |
3.548 |
6.557 |
3.066 |
1.393 |
14.564 |
10,9 % |
Source : MIMOCT - DCPJ
3.204 personnes ont été mises en cause en 2009 contre 1.218 en 2006, 1.688 en 2007 et 3.031 en 2008.
Le renforcement des pouvoirs de contrôle opéré par le projet de loi
1. L'article 64 étend les moyens à disposition des agents d'inspection en leur permettant :
- d'entendre, en quelque lieu que ce soit mais avec son consentement, l'employeur ainsi que le salarié ou l'ancien salarié, pour connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi, le montant des rémunérations correspondantes, y compris les avantages en nature ;
- d'entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles au contrôle ;
- de demander aux employeurs, travailleurs indépendants et employés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail de justifier de leur identité et de leur adresse.
Cette vérification peut également être effectuée auprès de toute personne entendue dans le cadre de ces inspections.
Précisons que les auditions auxquelles procèdent les contrôleurs peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé par les deux parties.
Ce faisant, le projet de loi étend à la recherche de l'ensemble des infractions constitutives de travail illégal, les dispositions aujourd'hui prévues pour le seul travail dissimulé par l'article L. 8271-11 du code du travail, qui par voie de conséquence est abrogé.
2. L'élargissement des moyens sur pièces
L'article 64 (art. L. 8271-6-2 nouveau) propose d'ouvrir l'accès des agents de contrôle aux documents justifiant du respect de la législation de lutte contre le travail illégal : déclaration préalable à l'embauche, délivrance de bulletins de paye, immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers, déclarations sociales et fiscales, attestation sécurisée de fourniture des déclarations et de payement.
L'Assemblée nationale a voté les dispositions proposées sous réserve de précisions rédactionnelles.
La position de votre commission des lois : adopter le dispositif nouveau mais renforcer l'intelligibilité du texte
Votre commission approuve l'élargissement proposé des pouvoirs des agents d'inspection : il renforce l'arsenal de lutte contre le travail illégal tout en offrant des garanties procédurales aux personnes contrôlées.
Sur la proposition de son rapporteur, elle a souhaité améliorer la lisibilité des dispositions considérées du code du travail en « remontant » dans les règles communes aux différentes formes de travail illégal la liste des corps de contrôle habilités à rechercher les infractions constitutives correspondantes. En effet, les agents habilités sont, aujourd'hui, mentionnés dans la section consacrée au seul travail dissimulé.
Complété des coordinations de conséquence, la commission des lois a adopté l'article 64 ainsi modifié .
Article 65 (art. L. 8272-1 du code du travail) - Aides et subventions susceptibles d'être refusées à l'employeur ou soumises à remboursement
Cet article introduit dans le droit national la faculté de demander à l'employeur d'étranger en situation irrégulière le remboursement des aides et subventions publiques dont il a bénéficié.
Il s'agit d'une des mesures prescrites par la directive du 18 juin 2009 pour sanctionner les employeurs avec l'exclusion des marchés publics et de certaines aides et subventions publiques, ainsi que la mesure de fermeture temporaire ou définitive d'établissement.
Le dispositif en vigueur
L'article L. 8272-1 du code du travail fixe les sanctions administratives qui peuvent être appliquées en cas d'infraction constitutive de travail illégal.
1. Nature des aides susceptibles de refus
Il s'agit des aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle, des subventions et aides culturelles, qui sont détaillées par l'article D. 8272-1 :
- les aides attachées au contrat d'apprentissage, au contrat d'accompagnement dans l'emploi, au contrat initiative-emploi, au contrat d'accès à l'emploi, au contrat de professionnalisation, à la prime à la création d'emploi dans les départements d'outre-mer et à Saint Pierre-et-Miquelon ;
- les aides économiques des collectivités territoriales et de leurs groupements ;
- les concours du Fonds social européen ;
- l'aide en faveur de l'emploi dans les hôtels, cafés et restaurants ;
- les aides et subventions de soutien à la création, à la production et à la diffusion du spectacle vivant.
2. Modalités de la sanction
Le refus opposé à la personne verbalisée peut être prononcé pour une durée de cinq ans au plus en fonction de la gravité des faits constatés, de la nature des aides sollicitées et de l'avantage procuré.
Les mesures prescrites par la directive sanction
En matière d'aides et de subventions publiques, l'article 7 de la directive prévoit une double sanction :
1. comme l'envisage déjà le droit français, il impose l'exclusion du bénéfice de certaines ou de toutes les prestations, aides ou subventions publiques, y compris les fonds communautaires gérés par les Etats-membres, pour une durée de cinq ans au plus.
2. il contraint au remboursement de certaines ou de toutes les prestations, aides ou subventions publiques perçues par l'employeur pendant les douze mois précédant la constatation de l'emploi illégal.
Précisons que la directive prévoit la faculté d'écarter ces sanctions lorsque l'employeur est une personne privée et qu'il s'agit d'un emploi à des fins privées.
La transposition opérée par l'article 65
Le projet de loi adapte a minima les dispositions du code du travail au droit communautaire :
1. d'une part, il introduit le principe du recouvrement de tout ou partie des aides publiques accordées au cours des douze mois précédant le procès-verbal ;
2. d'autre part, il autorise la modulation de la nature des aides publiques qui peuvent être accordées.
Rappelons que l'article L. 8272-1 du code du travail prévoit, aujourd'hui, le refus de toute aide publique visée à l'article D. 8272-1. Le projet de loi permet de cibler seulement certaines d'entre elles.
Ce faisant, il ouvre, à l'administration, la faculté de moduler le montant du remboursement réclamé en fonction des éléments de l'infraction constatée.
3. L'article 65 clarifie par ailleurs la présentation rédactionnelle en fusionnant le champ des différentes aides susceptibles de refus : emploi, formation professionnelle et culture.
L'Assemblée nationale a adopté le dispositif proposé assorti d'un amendement de coordination.
Approuvant l'équilibre ainsi retenu, votre commission des lois, sous réserve d'une précision rédactionnelle , a adopté l'article 65.
Article 66 (art. L. 8272-2 et L. 8272-3 [nouveaux] du code de travail) - Fermeture administrative temporaire des établissements employant des étrangers sans titre et garanties légales des salariés concernés
Cet article transpose en droit interne la mesure prévue par l'article 7-1-d) de la directive « sanction » : la fermeture temporaire ou définitive de l'établissement ayant servi à commettre l'infraction constitutive de travail illégal ou le retrait temporaire ou définitif de la licence autorisant l'activité en question, eu égard à la gravité des faits.
L'état du droit : les défaillances du dispositif administratif
La législation française ne comporte pas, au titre des sanctions administratives, la fermeture des établissements en cause.
En revanche, cette mesure figure au nombre des peines complémentaires que le juge peut prononcer à l'encontre des personnes physiques ou morales coupables d'employer un étranger sans titre :
- l'article L. 8256-4 du code du travail prévoit la fermeture des locaux ou établissements tenus ou exploités par une personne physique et ayant servi à commettre les faits incriminés ;
- l'article L. 8256-7 mentionne la fermeture définitive ou pour une durée maximale de cinq ans des établissements de la personne morale ou de l'un ou plusieurs de ceux qui ont servi à commettre l'infraction, prévue par l'article 131-39-4° du code pénal.
Ces mesures, rappelons-le, ne peuvent naturellement être prononcées que par un tribunal et ne permettent donc pas de répondre aux situations d'urgence.
En revanche, les dispositions proposées complètent efficacement la palette pénale en donnant à l'administration des moyens supplémentaires pour lutter entre le travail illégal : la fermeture d'établissement.
Le dispositif proposé par l'article 66
Notons tout d'abord qu'il figure au sein des règles applicables aux principales infractions constitutives de travail illégal -travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d'oeuvre et emploi d'un étranger sans titre de travail- auxquelles il est donc applicable.
1. Modalités encadrant la fermeture administrative
Aux termes du nouvel article L. 8272-2 du code du travail, l'autorité administrative peut, sur la base du procès-verbal relevant l'infraction et au motif de la répétition et de la gravité des faits constatés ainsi que de la proportion de salariés concernés, ordonner la fermeture provisoire d'un établissement, pour une durée de trois mois au plus.
La mesure peut s'accompagner de la saisie conservatoire du matériel professionnel du contrevenant.
La décision doit être motivée et être transmise sans délai au procureur de la République.
Le dispositif est donc enserré d'une part par la nature des motifs qui doivent fonder la mesure administrative -répétition et gravité des faits- et d'autre part par l'exigence de sa motivation. La fermeture frappera des employeurs qui n'en seront pas à leur première infraction puisqu'ils devront avoir commis l'infraction plusieurs fois et sur une large échelle : un nombre significatif de salariés devra être en cause.
L'article 66 prévoit la fixation, par voie réglementaire, des conditions entourant la fermeture de chantiers du bâtiment et des travaux publics. Il importe en effet de les sécuriser à la suite de la cessation provisoire d'activité.
2. Levée de la mesure
Si la procédure pénale n'aboutit pas ou si le juge n'estime pas nécessaire de prononcer la peine complémentaire de fermeture d'établissement, la sanction administrative conservatoire doit, en conséquence, être annulée immédiatement pour se conformer à la décision judiciaire.
La fermeture provisoire est levée de plein droit dans les cas suivants :
- classement sans suite,
- non-lieu,
- relaxe,
- non-prononcé de la peine complémentaire de la fermeture de l'établissement.
3. Les conséquences de la fermeture administrative pour les salariés
L'article 66 protège, par un nouvel article L. 8272-3, les personnels contre les conséquences de la mesure prononcée.
Il importe, en effet, que leur situation ne pâtisse pas plus des actes commis par un employeur indélicat.
C'est pourquoi le projet de loi propose que la fermeture provisoire ne provoque pour les salariés de l'établissement :
- ni rupture, ni suspension du contrat de travail,
- ni aucun préjudice pécuniaire.
Les garanties introduites en matière administrative sont étendues aux procédures pénales : elles bénéficieront également aux salariés en cas de condamnation à la peine complémentaire de fermeture provisoire d'établissement.
Outre quelques modifications rédactionnelles, l' Assemblée nationale a introduit l' exonération de la fermeture administrative au profit des employeurs de bonne foi , qui ont satisfait à toutes les vérifications légales préalablement à l'embauche de salariés étrangers.
La position de votre commission des lois : approuver le principe en renforçant la lisibilité du dispositif proposé
Votre commission des lois approuve ce renforcement des outils de lutte contre le travail illégal qui, au demeurant, ne vise que les infractions les plus graves.
La fermeture de l'établissement entraînera, de ce fait, la cessation de l'infraction en privant l'employeur de sa source de revenus frauduleux ; elle accentuera le caractère dissuasif et donc l'efficacité de la répression.
En outre, les garanties offertes par l'article 66 aux personnels des établissements provisoirement fermés -par décision administrative ou judiciaire- complètent opportunément celles qui sont prévues au titre des périodes de travail effectuées.
Sur la proposition de son rapporteur, la commission a, cependant, apporté deux modifications à l'article 66 :
1 - La première a trait à l'exonération de fermeture administrative au bénéfice des employeurs de bonne foi.
La notion de bonne foi apparaît, en l'espèce, hypothétique, voire contraire aux motifs fondant la fermeture. Rappelons que celle-ci doit être assise sur la répétition des faits constitutifs de l'infraction de travail illégal et sur un nombre significatif de salariés en cause, tous éléments qui doivent figurer dans la motivation de la décision.
La bonne foi apparaît donc incompatible avec les conditions enserrant la faculté ouverte à l'administration de prononcer la fermeture provisoire de l'établissement.
C'est pourquoi, sur proposition de son rapporteur, votre commission des lois a supprimé cette disposition inopérante en l'espèce.
2 - La seconde modification vise la lisibilité de la loi :
En effet, les garanties introduites au bénéfice des salariés de l'établissement fermé provisoirement par décision de justice, ont été insérées dans les dispositions concernant les sanctions administratives en matière de travail illégal.
C'est pourquoi votre commission des lois, sur proposition de son rapporteur, les a reclassées au sein des dispositifs pénaux correspondants ( cf articles 62 bis et 67 bis nouveaux).
Sous réserve d'une précision rédactionnelle, elle a adopté l'article 66 ainsi modifié.
Article 67 (art. L. 8272-4 [nouveau] du code du travail) - Exclusion administrative provisoire des marchés publics des employeurs de travailleurs illégaux
L'article 67 transpose l'article 7-1-b de la directive du 18 juin 2009, qui prescrit l'exclusion des marchés publics.
Le droit en vigueur
Le code du travail comporte déjà des dispositions en ce sens mais au titre des seules dispositions pénales :
- l'article L. 8256-3-2° inclut dans les peines complémentaires encourues par les personnes physiques coupables d'emploi d'un étranger en situation irrégulière l'exclusion des marchés publics pour une durée maximale de cinq ans ;
- pour sa part, l'article L. 8256-7 étend aux personnes morales reconnues pénalement responsables pour les mêmes faits les dispositions de l'article 131-39-5° du code pénal qui prévoit l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus.
Le dispositif proposé par le projet de loi
La directive communautaire impose l'exclusion de la participation à une procédure de passation de marchés publics pour cinq ans au plus, à l'encontre des employeurs en infraction.
L'article 67 du projet de loi institue, parallèlement à la sanction pénale, une mesure administrative d'exclusion des marchés publics pour une durée maximale de six mois.
1 - Les modalités entourant le prononcé de la décision reprennent, en partie, celles retenues à l'article 66 pour la fermeture administrative :
- sur la base du procès-verbal relevant l'infraction -travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d'oeuvre et emploi d'un étranger dépourvu de titre de travail-, l'autorité administrative a la faculté d'ordonner à l'encontre de la personne ayant commis l'infraction - personne morale comme personne physique- l'exclusion des marchés publics de travaux, de fournitures ou de prestation de services ( cf . article L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative).
La décision doit être motivée et être transmise sans délai au procureur de la République.
Des conditions strictes doivent, ici aussi, être réunies pour fonder la sanction administrative.
2 - Levée de la mesure
L'exclusion provisoire est levée de plein droit par l'intervention d'une décision judiciaire de :
- classement sans suite,
- non-lieu,
- relaxe,
- non prononcé de la peine complémentaire d'exclusion des marchés publics à la condamnation pénale.
L' Assemblée nationale , dans le même mouvement qu'à l'article 66, a introduit une exonération au profit des employeurs de bonne foi ayant satisfait à toutes les vérifications légales préalables à l'embauche de salariés étrangers.
Préalablement, elle a renforcé les garanties entourant le prononcé de la décision d'exclusion en les alignant sur le dispositif régissant la fermeture administrative d'un établissement : l'administration doit, pour ce faire, s'appuyer sur la répétition et la gravité des faits et la proportion de salariés concernés.
La position de votre commission des lois : oui au principe, non à l'exonération inopérante
Comme elle l'a manifesté aux précédents articles, votre commission approuve le renforcement des moyens à la disposition de l'administration pour lutter contre le travail illégal.
Aussi elle a adopté le principe d'une exclusion administrative des marchés publics, qui plus est, entourée de garanties substantielles -tant procédurales que tenant à la nature de l'infraction- analogues à celles prévues pour la fermeture administrative d'un établissement.
Cependant, elle a adopté les mêmes réserves que précédemment à l'encontre de l'exonération introduite par l'Assemblée nationale. Pour les motifs exposés à l'article 66, elle l'a, sur la proposition de son rapporteur, supprimée.
La commission a adopté l'article 67 ainsi modifié.